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【法の】 法解釈スレッド 【趣旨】

1 :1:04/09/19 23:49:20 ID:kg2m4g6P
法解釈について語るスレです!!
みなさんじゃんじゃん語ってください!!

関連スレin司法試験板

趣旨からの論証3
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1089653593/
過去ログ
法解釈スレ@〜B
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1036563903.html
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1041954784.html
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1042728783.html
趣旨から論証スレ
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1037927688.html
「他校生は来るな!伊藤塾での勉強法を語れ!」
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/19/1039073055.html

2 :名無しさん@お腹いっぱい。:04/09/20 00:06:07 ID:g6ApCaj6
2 get

3 :名無しさん@お腹いっぱい。:04/09/20 01:10:12 ID:piP6HYN4
良スレですな

4 :ハソマ:04/09/20 01:13:45 ID:au2tJRx4
こっちに移動か
どこでもいいが,499はほんとに逃げたのか・・・
1よ,またネタ探さにゃならんな。

5 :名無しさん@お腹いっぱい。:04/09/20 01:55:22 ID:piP6HYN4
マジでわくわくするよ
ここ優秀な香具師いっぱいいるからな

6 :1:04/09/20 02:14:35 ID:FWE/shIO
>>3
司法試験板では、板きっての良スレと自負しておりますた。
漏れのおかげじゃないけど。
>>4
ハソマ先生タン、ご足労様です。
どうやら移転することになりそうです。
今後もよろしくおねがいいたします。

7 :名無しさん@お腹いっぱい。:04/09/20 02:22:35 ID:piP6HYN4
とりあえず1のリクエストの
実質解釈と形式解釈の対立でいいんじゃない?

8 :名無しさん@お腹いっぱい。:04/09/20 21:07:16 ID:au2tJRx4
>>7

>実質解釈と形式解釈の対立について
>なんてどうでしょう?
>実務の道具としてと、学問の対象としてとで違ってきたりするんじゃないかと
>思うんですが、どうなのかな?
>最近は学問でも実質解釈がノして来てる感じなのかな?
>あまり有益じゃないかなあ。

これか。

9 :名無しさん@お腹いっぱい。:04/09/21 01:13:19 ID:1RnXKKBH
そうじゃないの?

あとハソマよ、あまり499逃げた逃げたと連呼するのもどうかと・・・
気持ちはわからんでもないが。
ハソマがここで499の話を展開していくのがいいと思うが。1もなかなかここにこれないと思うので。

そのうちここに1号もくるだろうし、レスも分散すると内容が薄まるので
ここでマッタリ語っていこうぜ。

10 :名無しさん@お腹いっぱい。:04/09/21 01:17:10 ID:1RnXKKBH
ああ、あとドラゴン桜なんかの話もするのもいいなw

11 :名無しさん@お腹いっぱい。:04/09/21 01:32:01 ID:mWqLl+YJ
目的論解釈のために
・拡大
・縮小
・類推
・限定
・勿論
解釈を駆使するってのはわかるんだが、
その目的って条文の趣旨・当該条文の存する章全体の趣旨・機能とかいろいろなところから
もってきて議論するでしょ。
なんかこうすっきりしない。
各法律のよって立つ解釈指針みたいなものをシンプルに提供できないもんですかね?

12 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/21 17:57:59 ID:QIID+H/K
いまでもラーレンツの法学方法論は現役ですか?

13 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/22 00:03:13 ID:FsRl9vlb
>>11
法というものは、いろいろな社会目的を実現するための手段である。
それゆえに、法の妥当で合理的な目的を導き出すには、
現実の社会生活についての経験的な探求を必要とする。

14 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/22 00:13:18 ID:y3QgLoBZ
>>13
結論先にありき?

15 :13:04/09/22 00:43:48 ID:FsRl9vlb
法の目的(条文の趣旨)というのは、
その法(条文)の生まれた社会的背景を
知らなければ理解できない。

六法全書を開いて条文の字面を眺めてるだけでは、
条文の趣旨はなかなか見えてこないということです。
(最近の法律は、目的を明文化しているものもありますが、
それでも、個々の条文の趣旨までは、書かれていない。)

16 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/22 00:53:54 ID:y3QgLoBZ
>>15
各学説がどういう目的から解釈をしているかというのを書いた本とかないですかね?

17 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/22 02:10:50 ID:kNRSg07B
>法の妥当で合理的な目的を導き出すには、
現実の社会生活についての経験的な探求を必要とする。

これを詳細にやっているのが、判例。
具体的な事実分析による利益考量と法の趣旨の解釈は一体的なもの
だということが分かる。

18 :通りすがりの趣旨屋:04/09/22 14:34:50 ID:dSU3mn44
あーーーーーー終わった終わった。
このところ、ずっとプロバイダーのアクセス禁止も食らってまして、ご無沙汰しておりました。

引っ越しですか。
法学板。
誰が居るんでしょうね。

アタシ的には司法板の方が居心地がいいんですがね。
「法学」となると、れっきとした法学徒がいらっしゃるのでしょうし、そういう連中のお話は俺わかんねんですよ。
素直に聞かせて頂きますわ。

ハマソ様、
例の判例の話、続けてくださいよ。
俺で良ければ絡みましょうか。
あれでいいじゃねえか、プロの世界に素人が入ってくるんじゃねえ、
っていう素朴な世界の話じゃぁ、きっと無いんでしょうなあ。

論点探しの方法とかもいいんじゃないですかねえ。スレ趣旨に反しますかな。
でも、つくづくいつまで経っても「論点探し」というか、「法律構成」探し、っつうのは
こと民事系ではあくまでつきまといますし、必須ですわなぁ。
生の事実をどう構成し、裁判所に持っていくか。こりゃやはり一つの技術だろうとは思いますよ。
二回試験でもいじめられまくりましたしねえ。
趣旨太郎氏が聞いていた、「問題文にアンダーラインを引くのか」とかいう基本的なところから初めて
「そんなもんは自動的に出てくるんだばかめ」と仰るハマソ先生の境地に至るまで
色々考えるべき事はあるような気もしますな。

又ボチボチカキコさせて頂きます。

19 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/22 18:39:52 ID:1jmjlls7
まあ、大多数で決まったしな。ここらで気分一新もよかろう。
くだらん荒らしもなく、マッタリじっくり語れるし。
色々な毛色の違う意見を聞いてアウフヘーベンするのも、これまた楽しいぞよ、1号よ。

おいらも浜ソの判例話をきぼん。もちろん論点探しや論証、答案なんかもいままでどーりな。

1や浜ソ、1号よ。新スレでこれからもよろしく。




20 :ハソマ:04/09/22 21:31:30 ID:nGq0XcXB
1号よ,ご苦労さん。
2回試験は楽しめたか。

さて,499をダシにやるつもりだったネタに対する要望が強いな。
しかし,アレは499のような香具師がいるからこそ面白みが出るんだがな。
1号に相手してもらうか。ジサクジエンでやるか。
暇がありゃソクラティックメソッドでもやらんことはないが,まあそんな暇はないな。

21 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/23 06:30:44 ID:1jwrgdO8
>>17
政教分離の程度だと

21条3項の趣旨・・・戦前の神教国教化による他宗教への迫害

厳格な分離かに思える

しかし、宗教団体が設立した高校への補助などの社会権実現

よって、相対的分離

てなところでつか?

22 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/23 07:27:38 ID:yMp9V+t8
そんなとこでつね。
ただちょっと修正

21条の趣旨を貫徹→完全分離
     ↓
しかし社会権の要請→相対的分離
     ↓
もっとも、21条の要請無視できない→厳格分離

23 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/23 07:37:26 ID:1jwrgdO8
>>22
美しいですね。

この判例の判旨や川崎民商あたりは趣旨からの論理を明示していてわかりやすかった
ため記憶に残ったのです

が、理由かいてなかったりする判旨もあるんで・・・・orz

24 :17:04/09/23 12:07:14 ID:DGFdS+Eu
>>22
これでは、現実の社会生活についての経験的な探求が全くなされていないので、
だめです。

25 :17:04/09/23 12:14:51 ID:DGFdS+Eu
それから、条文を間違えてはいけません。

26 :ポポ:04/09/23 12:41:04 ID:XkTwczr8
イタズラによる掲示板への犯罪予告は罪になる?
イタズラの犯罪予告の場合は犯罪を犯す意思もないし、脅す意思もないのだから脅迫にあたらないのでは?
まー、投稿者に脅迫になりかねないという過失はあっても脅す意思はないわけだからさ。
刑法には脅迫の過失罪は規定されてないよね?じゃあ逮捕されることはあっても無罪なんじゃない?責任主義と罪刑法定主義からしてもさ。


27 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/23 13:26:56 ID:1jwrgdO8
>>25
し、しまった〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜orz

具体例きぼんぬ。

28 :趣旨太郎 ◆b9biDAyQ5s :04/09/23 17:08:49 ID:KqIaHCHl
>>21
このスレの精神からするとダメなんじゃないの。
それだと必要性だけから原則を修正することになるんじゃないの。
あんたの論理だと、政教分離の原則の趣旨を変えるしかないね。
たとえば、戦後直後は社会権実現の要請が少なかったとか。

29 :趣旨太郎 ◆b9biDAyQ5s :04/09/23 17:11:39 ID:KqIaHCHl
>>26
脅迫の定義からすると、掲示版への犯罪予告自体が脅迫になるんじゃないの。
イタズラとか嘘です、っていう文言がない以上。

30 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/23 21:23:32 ID:QEYTXA1Q
>>26
脅迫罪の成立には脅す意思は不要だと思いますが。
脅迫罪の実行行為は「害悪の告知」であり、同罪成立に必要な故意も
それを認識していること、で足りるかと。
犯罪予告の場合には、実際に犯行を犯す意図があったかどうかは脅迫罪の
成立には無関係ですし。

31 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/23 22:36:59 ID:yMp9V+t8
>>29
なんで必要性だけから原則を修正したらいけないの?
必要性だけから修正しなきゃいけない場合もあると思うけど?


32 :趣旨太郎 ◆b9biDAyQ5s :04/09/23 23:14:54 ID:KqIaHCHl
>>31
原則と修正との間にも一貫性が必要。
必要性だけで修正すると、原則と修正との間に一貫性がなくなる。

必要性だけから修正しなきゃいけない場合もあるけど、
その場合は原則の趣旨を変えるべき。


33 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/24 00:04:20 ID:pnxbGkYQ
いまいち意味が分からん。

34 :31:04/09/24 11:49:44 ID:AhrEYy7g
>>32
必要性だけで修正すると、原則とはかけ離れたとこへ行ってしまう恐れが
あるから、原則が許容する"枠"の中で修正しなさいよ
ってこと?

この考えでいいなら、上の21はダメだけど22はOKってことになるよね?

35 :17:04/09/24 20:41:39 ID:F1zeygQ6
>>27
一度、津地鎮祭事件の判例の原文を読んでみることをお勧めします。
ごくかいつまんで書くと、判例の論理構造はこのようになっています。

政教分離の趣旨
もともと、戦前の神教国教化による他宗教への迫害
→よって、完全分離を理想とし国家の非宗教性ないし宗教的中立性を確保しようとしたもの
しかし、国家が、社会生活に規制を加え、あるいは教育、福祉、文化などに関する
助成、援助等の諸施策を実施するにあたつて、宗教とのかかわり合いを生ずることを
免れえない。
(例えば、特定宗教と関係のある私立学校への助成金、文化財である神社、
寺院の建築物や仏像等の維持保存のための補助金、刑務所等における教誨活動など)
現実の国家制度として、国家と宗教との完全な分離を実現することは、
実際上不可能に近い。
→よって、政教分離原則は、国家が宗教的に中立であることを要求するものではあるが、
国家が宗教とのかかわり合いをもつことを全く許さないとするものではなく、
宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、
そのかかわり合いが右の諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものと
認められる場合にこれを許さないとするものである。

この場合、原則を修正しているのではなく、
現実の社会生活についての経験的な探求を深めることによって、
法の趣旨を現実に即した形で解釈するという形になっています。


36 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/25 01:14:10 ID:yTPWQr/U
盛り上がってますな。

37 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/25 07:12:17 ID:buZ9lFUq
原則は「分離する」で、ここは問題とならない。
条文が要求したのは完全か緩やかか
この点に解釈の余地がある
ってことですか?

38 :17:04/09/25 18:32:21 ID:MpvoxNPo
法が何らかの規定をしているとき、その解釈としては、
@その内容がいかなるものであるのか、という問題と、
Aそれを原則として、例外があるのか、その例外がいかなる範囲で認められるのか
という問題と、一般的に2通りの問題があると思われます。

政教分離の解釈の場合も、Aのように、政教分離の原則=「国家が宗教とのかかわり
合いをもつことを許さないとするもの」として、
しかし、それを「宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、
そのかかわり合いがそれぞれの国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度
を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするもの」というように、
例外を許すものだと解釈することもできたと思います。

しかし、この判例は、そのようにいっているのではありません。
政教分離の原則=「国家の宗教的中立性」であるとして、これはもともと、
「国家が宗教とのかかわり合いをもつことを許さないとするもの」ではなく、
国家の宗教的中立性を害することを許さないとするもの、
すなわち、「宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、
そのかかわり合いがそれぞれの国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度
を超えるものと認められる場合にのみ、これを許さないとするもの」だというように、
政教分離の原則の内容を解釈しているのです。つまり、@のケースにあたります。

これは、政教分離ということを、国家と宗教とのかかわり合いの否定というように
形式的に捉えるのではなく、より本質的に捉えて解釈したものです。

よって、判例の考え方に即していえば、
>>37は、問題の捉え方がちょっと適切ではありません。

39 :名無しさん@名無し案募集中:04/09/25 19:04:01 ID:4RwBbaRd
例外ではなくて、法の解釈の問題であり、原則の範囲内ということですな。
そういや、判例ってこういう解釈とるものが多いね。
安易に例外云々してはダメってことかな?

40 :17:04/09/25 22:43:16 ID:DnUisG2b
>>39
そうですね。
一見文言にあたりそうな場合を、排除する論法として、
その文言の解釈により、一定の場合を排除するのか、
その文言どおりの原則に対する例外と解釈することにより、一定の場合を排除するのかは、
多分に相対的なもので、どちらでいくべきかの判断は難しいですね。

結局、この判例のように、その規定の趣旨から、その本質を捉えることにより、
その規定の内容を、普遍性をもたせるだけの一般的な妥当性を有する内容をもった
ものとして、解釈できるのかどうかということのように思われますが。

法的安定性の見地からは、条文の根拠なく例外を設けることは好ましくないので、
可能な限り、法律の文言の解釈の問題にするべきなのでしょうね。
判例にこういう解釈が多いのは、そういう配慮からなのではないかと思います。

41 :ハソマの弟子:04/09/26 15:07:30 ID:Jwjrhh8c
>>31
>なんで必要性だけから原則を修正したらいけないの?
>必要性だけから修正しなきゃいけない場合もあると思うけど?

修正の限界は?
そんな簡単に修正される原則立てる意味あるの?
そこを明確に意識してなければ、それはもう法解釈でも
なんでもないよ。
原則を本当に「修正」しなければならないような結論をとる「必要性」
は存在しない。
表面だけ見てると、原則から外れてるように見えるだけ。
趣旨太郎さんおっしゃるように、過去ログにも何度も書いてあります。

>>17
>具体的な事実分析による利益考量と法の趣旨の解釈は一体的なもの

これがさんざん言われていた目的論解釈における「法の趣旨」
というやつですね。
大部分の判例はさすがにそのへんをキッチリ具体的にやってると。
科目にもよりますが、我々の1時間4ページの答案では「これが法の趣旨です」と
適当に言っとけば良しという感じでしょうか。

42 :37:04/09/26 15:09:12 ID:OohOeWC4
>>38
すいません、書き方が変でした。
冒頭の原則は政教分離原則のつもりで書いたので、
原則・例外で考えていたわけではありません。
上で書いて下さったような、
内容の解釈をしているということですか?
という意味で>>37を書きました。

ありがとうございます。

43 :39:04/09/26 16:18:58 ID:AbP0ccmg
原則→修正の場合、
修正の限界として、許容性が必須だね
その許容性として法律の解釈がいるというわけで

44 :ハソマの弟子:04/09/26 18:32:16 ID:Jwjrhh8c
原則は解釈しないででてくるものなの?
解釈しないで適用できる条文なんてないでしょう。
争いもないしその事例では不都合もないし、単に当てはめれば足るように見えているだけ
ではないでしょうか?

ちなみに、わが師は前スレでこうおっしゃている。
これは一般的に解釈する必要があるとされる場合、つまり論点の話ね。
>で,「形式的に適用する」ってのは一見価値観に関係なく条文をそのまま適用しているように見えて,
>実は「一般的に使用されている語義と同様に解釈すべきである」といういわば安定性に向けた価値観がその背後にあるんだわ。

今日司法試験板の原則と例外とか言うスレでこういうカキコも発見した。
>そうだ。内田か誰かが、
>黒に近いグレーももっと黒に近いグレーと比べれば白に近いグレーになるとか
>なんとか言ってたな。

この元ネタは漏れの記憶が正しければ、グレーを判定するために、白が原則か黒が原則かを
決める必要があるのか、ということだったと思う。
むろん、原則を立てる必要が一切ないといっておられるのではないでしょう。
しかし、原則修正パターンなるものは不要、とここで評判の某講師も言っておられた。

少し酔ってるので的外れだったら失礼します!!



45 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/09/27 03:12:24 ID:AmR2rahU
形式論と実質論って何?

46 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/09/27 19:19:12 ID:AtgF51It
形式論=文言との距離を重視する立場
      刑法で言うと大谷説。一般に行為無価値と整合的。
      立法府を尊重する、司法消極主義の表れともいえる。
実質論=結論の妥当性を重視する立場
      刑法で言うと判例、前田説。一般に結果無価値と整合的。
      自由主義重視、司法積極主義。

ほんとかどうかしらないが、刑法では形式論と実質論の対立が激しい。
罪刑法定主義と密接に関係する。
民法ではその段階を超えて、実質論から類型論へと移行しているらしい。

47 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/09/27 19:48:36 ID:bahNEHLJ
実質論が自由主義重視???


48 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/09/27 20:15:50 ID:AtgF51It
ケイホーだけの話じゃないよ。
司法消極主義は立法府重視=民主主義重視、司法積極主義は司法府重視=法の支配、自由主義重視ってこと。
概念的なレベルの話ね。

49 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/09/27 21:43:39 ID:3Pbx+wdz
「文言との距離を重視する立場」というのは,
自由主義的にも民主主義的にも捉えられそうな稀ガス。
予測可能性という面を捉えることもできるし,
立法府を尊重するという面を捉えることもできそうだから。

モデル論は分からないでもないけど,
結びつきがちょっと強引な気がしなくもない。

まあ,森に迷い込んだ人なので,気にしないでくらはい。

50 :39:04/09/28 07:26:10 ID:5QQUnNJt
>>48は当たり前だけど、

>>46の刑法の例って逆じゃないの?
形式論と整合するのが、結果無価値
実質論と整合するのが、行為無価値
じゃないの?
確かに、前田説・判例は実質論だけど、前田説は実質論を考慮する結果無価値なわけで、
山口とか見たら分かるように結果無価値一元論=形式論でしょ?
結論の妥当性重視してるのは思いっきり、行為無価値結果無価値二元論だし。

あと、民法では、確かに実質論から類型論に移行する動きも見られたけど、
最近の傾向では寧ろ、類型論では実態を捉えきれないから、
また実質論に回帰してると思うが。
内田とかそうでしょ?

51 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/09/28 11:48:15 ID:ClZ/IdEb
>>49
おわかりでしょうが、イデオロギー的なモデルの提示ですよ。
民主主義重視、自由主義重視なんてのは魔骨塾長の大好きなマジックワードですね。
じっさい中身がどうなってるかを逐一検討することこそが重要なんでしょうね。
>>50
行為無価値が形式刑法、結果無価値が実質刑法と整合的と一般的には言われているようです。
論理必然ということではなく、単に整合的であることが多いと申しているのです。
行為無価値の学者さんは三分論を徹底して、可罰的違法性論などを論じられる方が多いですね。
行為無価値の判例が実質論、結果無価値の山口先生は形式刑法なんですか?
例外もいくらでもおられるでしょう。

>結果無価値一元論=形式論
これは完全な誤りです。
論理的には全く異なる対立軸です。

>結論の妥当性重視してるのは思いっきり、行為無価値結果無価値二元論だし。
このあたりは何をおっしゃってるのかよく意味がわかりません。
行為無価値=保守的・判例的=実質論
結果無価値=リベラル・人権保障重視=形式論
などという単純なイメージをお持ちでしたら、お棄てになったほうが良いでしょう。

後段、民法のことにつきましては、形式論と実質論の対立から、実質論と類型論の対立へと
移行していると言われているのではないかということです。
全体的に舌足らずでもうしわけないです。

52 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/09/28 12:28:24 ID:RXA44mUF
>>51
わたくしが感じている疑問は,形式論,実質論という対立が,
民主主義,自由主義という対立へと対応関係にあるのかな?
という点です。

むしろ,マトリクスのようなものだと思うわけですね。
出来上がったボックスを左上から時計周りにI〜IVとして,
その上で,上述の概念を,それぞれの箱に仕分けをした方が,
有益ではないかな,と。
>>50さんの疑問も,このあたりの問題と関係しているような。

雑多な事象を,二元論的なものに無理に押し込めてしまうと,
平野先生の共犯論モデルの二の舞いになってしまう稀ガス。

とはいえ,>>46さんのモデルの提示は,面白い試みだと思ってますよ。


53 :46:04/09/28 17:41:05 ID:ClZ/IdEb
>>52
基本的にはおっしゃるとおりだと思います。
>>51で僕が言ってることとそう違いがないと思いますがどうでしょうか?
>>50氏のは正直申しまして基本的な部分に誤解があると思います。

>>49について
またまた刑法を例に取ります。
文言との距離を重視=民主主義重視はよろしいですね。
一方で文言重視はまさに罪刑法定主義の要請であり、国民の予測可能性を担保し
自由主義・人権保障にもつながると、例えば大谷先生はおっしゃってますね。
同趣旨のご発言だと思います。
ところが、これは国民が刑法典を全て知っているというフィクションの上に初めて
成り立ってるわけですよね。
つまり現在の日本では大嘘です。
ただ、司法権の濫用は防ぐことが出来ます。
これを民主主義重視といっているわけです。
一方実質刑法は、国民の法感情に照らして処罰に値するかというところから出発しますから、
条文の文言から離れていたとしても、形式主義よりも処罰の予測可能性を担保できると
主張するのだと思います。
司法府に対する信頼が前提ですね。

>>46の民主主義・自由主義というのはこの程度のうすっぺらな意味なので、
まあ大目に見てください。
議論の出発点として、他所から持ってきたのを提示してみました。

54 :46:04/09/28 17:58:42 ID:ClZ/IdEb
>>50
>結論の妥当性重視してるのは思いっきり、行為無価値結果無価値二元論だし。

これは例えば偶然防衛を罰するだとか、具体的事実の錯誤は故意を阻却しないとか
のことについてでしょうか?
そういうのは結果の妥当性を重視してるのでもなんでもなく、刑法の目的は社会秩序維持にある
とするのが妥当である、というところから導かれる帰結ですよ。
法益保護のみを目的とするのが妥当である、とすれば不可罰となるのとパラレルで
(ここも論理必然ではないと思います)。
ただ実質論、形式論とは全く次元の異なる話です。

見当はずれだったらすみません。
しばらく来れなさそうなのでレスしてみました。

55 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/09/30 02:58:51 ID:ORUUHEsa
通りがかりのものですが。

実質論と形式論の言葉の使われ方ですけど。

結果無価値と行為無価値の違いは、
国の決めた法益以外の規範を解釈に取り込むかの違いなのだと思われますが。
行為無価値をとると、倫理・社会規範というようなものを取り込んでいるので、
その明確性が薄れてしまう(上ではフィクションだと言われてますがそうかもしれません)
・裁判官の裁量が大きくなるというふうに結果無価値から批判されております。

社会倫理規範を取り込んだ場合だと、社会倫理規範の設定如何により、
裁判官の裁量が大きくなるので、柔軟な対応が出来るという意味では
実質論にちかいと>>50はおっしゃったのだと思われます。
全体をひとつと見てかばつにしてしまうという方法が取れるわけです。

結果無価値の場合は、法益の設定によってのみしか、
結論をいじることが出来ないのでその解釈幅はへっているというのが結果無価値の主張です。
(それも怪しいものですが。)

確かに論理必然ではありませんが、関連のある問題として切り取ることもできようかと。
関連のある問題として切り取ることにこそ、判例を批判する結果無価値論の意義があったりするきもします。
とすこし助けておきます。

56 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/09/30 22:10:50 ID:XLaAUYeq
たぶん、形式論と実質論とを説明するのに、行為無価値・結果無価値論を題材に
議論するのは不適切かと(かえって混乱させてません?)

思うに、
 形式論=条文の文言に忠実な解釈。予測可能性・法的安定性重視。  
 実質論=条文の文言の背後にある趣旨・目的を考慮して、一見文言に反していても、
  結論が、その趣旨目的にかなっているならば、良しとする解釈。
   具体的な場面での結論の妥当性重視。

 こんなところかな。
 民主主義・自由主義に関連させて理解しようとする書き込みがあったけれど、
 形式論は、国民代表者が決定した法律の文言に忠実という意味では、民主的だが、
  実質論も、国民代表者が意図した趣旨・目的に忠実ならば、民主的といえる。
 また、形式論は、法の適用者による恣意的判断から人々を守るという意味で自由主義的だが、
 実質論も、法の柔軟な解釈により、人々の権利・自由を保障するとなれば、自由主義的だろう。 
 

57 :通りすがりの趣旨屋:04/10/01 02:24:10 ID:hKOFRH22
熱い論議ですばらすいですね。

2回試験の発表がありましたぜ。
なんと、42人合格留保、3人不合格。
前代未聞ですなあ。

良いですか。研修所は本気で真面目に勉強することを求めている。
勉強しましょう。
では。

58 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/01 03:41:01 ID:w/K9197C
色々大変でしたね
お暇ならまたよってください

59 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/01 10:27:01 ID:jizB5Gub
>>57
平安の威力はすごいねw

60 :ハソマ:04/10/01 20:51:05 ID:Z3FjBWFF
うげ。
しばらく見ぬ間に伸びとるの〜
いつの間にか漏れの弟子まで出来とるし。
弟子をとった覚えは全くないけどな。

せっかく来たし,少しコメントしとくか。

政教分離原則の話な。
藻前らはそもそもどの条文のどの文言の解釈をしてるんだよ。
まずはそこを確認汁!
それだけでこれまでの議論の半分は終わるだろ。

次。形式論と実質論の話な。
正直まあったく興味がない。
こんな話は学者が自己満足のためだけにすることだ。
この議論をすると紛争の一つでも解決または予防するのか?
漏れに言わせれば,単なる分類項目の一つでしかない
のにその内実がわかりにくくて無用な論争を生むこのような議論は
百害あって一利なしだ。
別に止めはせんから好きにしてくれて構わんがな。

61 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/02 03:57:53 ID:u19bDii4
>>59
何も知らない君に,悲しい現実を教えてあげよう。
若手で二回試験に落ちる人は,実は少ない。
二回試験は筋が悪いと落ちるのだが,傾向としてはベテランの方が筋悪が多い。
ところで,司法試験でも筋が良いと有利。
若手はベテランと比べると知識がないが,筋の良さでカバーしてサクッと司法試験に合格する。
筋の悪い人は,受験が長期化する傾向にある。
悲しいことに,二回試験落ちの大多数はいわゆるベテランだよ。
平案が廃止された59期は,筋悪のベテランが大量に受かると思われる。
その結果,59期の二回試験では,大量の合格留保が出ると思われる。
まぁそうならないように,教官室でも予防策を考えるとは思うが。

62 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/02 07:02:36 ID:FjVGTxnA
>>61
永山よめよ〜〜〜

63 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/02 07:33:47 ID:RnNVWBzr

自分の住んでいる街を紹介するホームページを開設しています。
自分の従業員を使って編集作業を行なっています。
サイトでは、広告料をとって近所の商店の広告を載せて、
事業として継続できるようにしています。

観光案内の目的で、お役所HPの観光案内写真やコラムを引用したいです。
市役所発行の広報からも面白い出来事を月一個くらい引用したいです。

まちを紹介したいという純然たる慈善ですし、
わざわざウチの従業員使って編集させるので、
作業代としてサイト運営継続のために広告収入をとるのはしょうがないです。


そこで質問です。
何か法律的に問題点はありますか?
プロの知識を駆使する場合、打開策・その手順はどうすればよいのですか?
参考意見として伺いたいです。


64 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/02 13:44:54 ID:eNLhhtsH
>>63
これって学問的に聞いてるの?それとも現実世界の話?

65 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/02 14:24:51 ID:K4YK9lnP
単なる荒らし

66 :61:04/10/02 16:13:48 ID:+GLfd7XZ
>>62
もう実務家なので,永山の本を読むことはないだろうね。


67 :通りすがりの新人実務家:04/10/02 23:56:22 ID:/rL8l8TP
>>57
おひさしぶりです(2ちゃんねるでは,ですがw)。
お互い無事に卒業できて何よりです。
将来,法廷で真剣勝負ができたら楽しいでしょうね。
もっとも,こちらとしては,真剣勝負に持ち込まれると大変なんですがw
では,法廷で会える日を楽しみにしています。

>>60
ご無沙汰してます(2ちゃんねるでは,ですがw)。
いよいよ,実務家としてスタートを切ります。
精一杯頑張りますので,生暖かく(w)見守って下さい。

68 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/03 01:46:59 ID:R6jP5dXZ
誰か67に書かれた文の趣旨を教えてくれ。

2ちゃんねるでわざわざ実務家になったと挨拶する意味が分からん。


69 :通りすがりの趣旨屋:04/10/03 02:24:56 ID:yDhZq/S4
>>67
年中会っているのにお久しぶりというのも妙な感じですが、
最後に飲みたかったですねえ。
うちのクラスはそれどころじゃなくってですね。
後味が悪いですよ。

俺も今日は「先生」呼ばわり。アホかと思いましたが、
しかたないっすね。

全くの私信で申し訳ない。たまには許してね。68さんよ。

70 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/03 02:32:18 ID:VeRlW7MQ
>>68
過去の趣旨スレを見ていた者としては、この2人(3人?)の登場には感慨深いものがある。
>>67さんはPになったのかな?

71 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/03 13:33:49 ID:AgHwbOyn
スレ違い

72 :ハソマの弟子:04/10/03 18:38:30 ID:+ekiwzag
>>57
おつかれさまでございました!!
それにしても・・・
どこまで逝っても勉強でございますね。
それがイヤなら法律家になるなと。
>>60
そんな、先生ツメタイ!!
わたくしでございますよ。
>>61>>66
永山先生によりますと、丙案+問題の易化→平均年齢が下がる
という現象がおきた平成11年の合格組から、研修所での不合格者がはじめて大量に出た
そうでございます。
>>67
おつかれさまでございました!!
>>70
漏れの記憶ではJを志望しておられたような気が・・・
修習を始められる以前のお話ですが・・・

73 :ハソマの弟子:04/10/03 18:57:49 ID:+ekiwzag
>>60
>政教分離原則の話な。
>藻前らはそもそもどの条文のどの文言の解釈をしてるんだよ。

20条3項のは「宗教的活動」ですね。
89条前段のは、ウーム・・・
「宗教上の組織もしくは団体の使用、便益、もしくは維持のため」
ウーン。
誰かバトンタッチ!!

>次。形式論と実質論の話な。
>こんな話は学者が自己満足のためだけにすることだ。
>この議論をすると紛争の一つでも解決または予防するのか?

先生らしい切り捨てっぷり!!
その事件ごとに、具体的妥当性と法的安定性をどう調和させるか。
個別具体的に一つ一つ検討していくことが必要でしょうか。
我々(実務家もしくはその卵)にとっては、「国会の意思尊重」なんて絵空事みたいのは
どうでもいいことなのかな?
憲法訴訟とかでもなければ。

74 :ハソマ:04/10/03 19:39:51 ID:MHEiBSxP
>>73
ああ,藻前か。ようやく分かったよ。勝手にコテハン変えたらいかんだろう。
って漏れの言えたことじゃないな。捨てハンしか使ったことないし。

ところで,政教分離の解釈対象たる文言が「宗教的活動」ぉ?
もう一回条文全部書き込め!
書き込みながら自分の恥を噛みしめろ。
いっとくが,「恥」ってのは分からないことじゃないぞ。
これだけ政教分離についていろいろ議論できるほど勉強していながら
出発点の確認を怠っていたことだぞ。
更についでに言えば,「論点なんてものは自動的に出てくる」って漏れのカキコ
の意味が分からないのも同じ理由からだよ。

それから,形式論と実質論の話だが,
>>56がカキコしていることに尽きる。
「尽きる」って意味が分かるか?
分からん香具師はハンマのカキコでももう一度読み直すんだな。

75 :ハソマの弟子:04/10/03 21:07:32 ID:+ekiwzag
ええー、宗教的活動じゃないのー?
まじぽん?
地鎮祭が「宗教的活動」にあたるか、「宗教的活動」とは・・・
で、ナニがおかしいかわからない漏れはおかしーのかな?
3項ほかは「国及びその機関は」しかないんだけどなー。
で、1項は「特権」じゃないのかなー?

>「論点なんてものは自動的に出てくる」
これは条文に引き付けるというか、とりあえず当て嵌めてみて妥当な結論が出るか、
でなけりゃ解釈しろという意味でしょうか?
いつもそうしてるつもりなんだけど、政教分離ってどの答案見ても
「政教分離原則(20TV・89前段)に反するか、政教分離原則が問題になる」とかして
結論で「20条3項に反する。」
とかなってるから、あんまり考えたことなかったです。
甘かったかな〜

76 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/03 23:46:32 ID:Kd8YHrlK
>>60>>74
残念ながら、結果無価値論・行為無価値論と実質論・形式論のような問題の立て方は、
司法試験予備校特有のものだと思われます。
ということで自己満足のために、学者はそのような議論をしません。

司法試験予備校で教育を受けたかたがたの、苦し紛れの準備書面でその手の議論は見ますけど。


77 :名無しさん@名無し案予備選挙実施中:04/10/04 01:55:45 ID:jck4Ivhw
age

78 :ハソマ:04/10/04 05:15:32 ID:1OTbtnCJ
>>75
藻前なあ。地鎮祭事件の話と今までの話とはちと違うだろ。

今までの話は政教分離が絶対的分離か相対的分離か,
相対的としてその基準は何かって話だろ。

地鎮祭事件ではその前提として,まず地鎮祭が「宗教的活動」に
あたるかが問題になったんだろ。

どの文言か分かったか?

>>76
左様ですか。
てか漏れにはどうでもいいことです。
ただ,漏れは結果無価値・行為無価値と実質論・形式論とを引きつけて
考えようなどとは一度も申しておりませんが。
実質論・形式論という分類名自体を有害だと言ってるだけで。
まあそれもどうでもいいことです。
はぁ,くだらねえ。

79 :ハソマ:04/10/04 05:32:15 ID:1OTbtnCJ
おっといけねえ。一つコメント漏らした。

>>75
> >「論点なんてものは自動的に出てくる」
> これは条文に引き付けるというか、とりあえず当て嵌めてみて妥当な結論が出るか、
> でなけりゃ解釈しろという意味でしょうか?
> いつもそうしてるつもりなんだけど、政教分離ってどの答案見ても
> 「政教分離原則(20TV・89前段)に反するか、政教分離原則が問題になる」とかして
> 結論で「20条3項に反する。」
> とかなってるから、あんまり考えたことなかったです。
> 甘かったかな〜

分かってんだか,分かってないんだか。
受験生や予備校が作った答案なんぞを鵜呑みにしてるからそういうことになるんだろ。
自分で考えろよ。
これまで藻前のカキコを見てる限り藻前はそれが出来るだろ。

何度も繰り返し言われてきたことだが,
論点てのは教科書に論点として書いてあるから論点なわけじゃねぇんだぞ。
法執行の場面で,特定の事案に法を適用しようとする際に,
その法の文言から,その事案に適用されるかどうか,適用されるとしてその結果がどうなるのかがよく分からんから論点になるんだよ。

ついでだから教えといてやろう。
こういうことが分かってると,「政教分離原則(20条3項,以下略
)に反しないか」という書き方ではなく,「20条3項に反しないか」という書き方になるし,
「問題になる」のも「政教分離原則」ではなく,特定の文言の解釈ってことになる。
分からない香具師には何が違うのか分からんだろうな。
分かってる香具師からすれば,これは大きな違いだ。
「問題提起で合否の推定が分かれる」ってのはこういうことなんだけどな。

80 :31:04/10/04 16:48:46 ID:foIW8qTO
にゃるほど、でもそれって何条の適用が問題になるか明らかになってること
が前提すよね?
民法の複雑な事例かなんかで、そもそも何条の適用が問題になるかが分からない場合は
どうすりゃいいんですか?


81 :ハソマの弟子:04/10/04 19:26:25 ID:/K8vI3+r
>>78
わかりません!!
そんな文言はありません!!
20Tなら「特権」20Vなら「宗教的活動」89前段なら「使用〜のため」しか思いつきません!
相対的分離の根拠は25条や14条だと思うけど。。
>>79
わかってますよ〜
でも、どうやればイイか良くわからないときはほかの材料を参考にするじゃないですか。
みんなコレならコレでもういいかな、みたいな。
何か書きにくい理由があることが多いし。
刑訴も「自白法則の根拠が問題となる」とかかきたくないけど、
「任意にされたものでない疑い」は憲38条にないからとか。
憲38をうけた319反さないか、「任意に〜」の意義が、とかでいいのかな。
違法説からはここに押し込むのも微妙だけど。
>>80
それは例えば債権者主義を制限すべきかとか?
まず534条1項を適用すべきか検討して、制限するなら制限する。
でそれから、原則に戻って536条1項適用とか書けばいいんじゃないでしょうか?
この場合も文言の解釈の形を徹底するのは難しい気がするけど。
ほんとうは解釈の限界をこえてるからかな?
でも一般的には、この「文言に引きつける」ってのが一番やりやすいのは
民法な気がする。
やっぱ憲法や刑訴がむずかしいよ〜

82 :ハソマ:04/10/04 21:41:30 ID:1OTbtnCJ
>>81
しょうがねぇなあ。
藻前らにもわかりやすいように説明してやるからよくきいとけよ。

一般に,政教分離原則の根拠条文としてあげられてるのは
20条1項(後段),同3項,89条の3つだ。

しかし,これらの条文をよく読んでみろ。

まず,20条1項(後段)は宗教団体を名宛人としてるだろ。
宗教団体側から政教分離原則を定めたものと読める罠。

次に,89条は,明らかに財政面からの縛りだ罠。
もちろん,いつの世でも先立つものは金だ。
だから89条の重要性はものすごく高いが,理念的には直接的ではない罠。

で,20条3項。
これは国を名宛人として政教分離原則を定めている。
これまで一般的に政教分離原則が問題になってきたのは,国が特定の宗教に関わる行為を行った場合だろ。
地鎮祭しかり,靖国しかり。
とすれば,少なくとも判例上問題になってきたのは20条3項の解釈だってことだ。
藻前らは大上段に「政教分離原則が問題になる」などとええかっこするから
足下が見えなくなるんだよ。
もちろん,地鎮祭事件でも靖国問題でも公金が支出されてるから89条の問題にもなるが,
そもそも国が地鎮祭を行うこと自体の違憲性は20条3項の問題だろ。

じゃあ20条3項のどの文言が問題になるのか。
同条項はこう規定している。
「国及びその機関は,宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。」

>78でも指摘したように,地鎮祭が「宗教的活動」に該当するかどうかは
問題になる罠。
しかし,これまで藻前らが話してきた分離の程度の話はこの文言じゃないのは分かるだろ。
じゃ,どれか。
「してはならない」だよ。
これが絶対的禁止=厳格分離か,相対的禁止=相対分離かの解釈の元だろ。

でな,「してはならない」ってなってるんだから,
形式的に適用すれば厳格分離なんだよ。
その方が素直だろ。但し書もないんだし。

それからな,この問題へのアプローチには2通りある。
一つは,「してはならない」=厳格分離としつつ,「宗教的活動」=厳格に解する
もう一つは,「してはならない」=相対分離,「宗教的活動」=緩やかに解する
どっちにしても妥当な結論は導ける。
この意味が分かるか?
厳格分離は社会権の要請からダメって批判は必ずしも当たらないってことだ。
社会権の要請から国の関与が必要な行為は「宗教的活動」に当たらないって言えばいいんだからな。

83 :弟子:04/10/04 22:41:46 ID:/K8vI3+r
えー、「してはならない」が解釈対象!?
考えてみたこともなかったなー。
うーん、でもよくわからソ。
じゃあ判例はどうなってるんだろう。
相対的分離から厳格に解してるみたいに見えるけど。
ちょっと考えてみます!!
長文講義ありがとうございます!!

84 :ハソマ:04/10/04 23:51:01 ID:1OTbtnCJ
>>83
> じゃあ判例はどうなってるんだろう。

くぅ〜っ。泣けてくるね。
漏れが藻前を評価しているのはこういうところだよ。
こんなふうに,人に言われたことを鵜呑みにせず,
すぐに反応して次の方向性を自分で考えられる香具師には安心して仕事を任せられる。
早く実務に来い。おんもしれえぞお。

そうそう。
藻前のような香具師は「ドラゴン桜」は読まんでいい。
漫画なら,むしろ「勇午」とか「ゴルゴ」とか嫁。
「蒼天航路」なんかもいいな。

85 :17:04/10/05 18:12:23 ID:PpcX7GFZ
しばらく見ることができなくて、ごめんなさい。

>>41
いいえ。適当に書いてはいけません。
法の趣旨の解釈の過程での、具体的社会的事実の分析は、法の解釈の根幹であり、
そこに一番点数がふられているといっても過言ではないでしょう。
自分の力に応じて出来る限り具体的に丁寧に書くべきです。特に、憲法ではそうですね。
また、普段からその点を特に意識して勉強することで、未知の問題に対応する
応用力が身につきます。それこそが出題意図を見抜き、それに答える力です。

(政教分離原則の解釈の件について)
津地鎮祭の判例は、地鎮祭が20Vの宗教的活動にあたるか否かを
判断する前提として、政教分離原則の意義を論じています。
すなわち、20T後段・U・V・89が政教分離原則を規定しているとして、
まず、先日書いた(>>38)ような政教分離原則の意義の解釈を展開した上で、
そこからさらに、20Vの宗教的活動の意義を導いているという形になっています。
20T後段・U・V・89すべてに通じる政教分離原則の一般的な意義・基準を定立して、
それをもとに、個々の規定の文言の解釈をするということです。
そこのところは、通常の条文解釈と少し論理構造が違いますね。

今回は、法の趣旨の解釈のうえで、「現実の社会生活についての経験的な探求」が
必要だという話がテーマになっており、
判例がそれを行っていたのは、上記の政教分離原則の意義の解釈の中でしたので、
そこだけ取り出して説明したのですが、
条文と離れて議論しているかのような印象を与えてしまったのはよくなかったですね。

このように、直接文言を解釈するのではなく、法が規定している一般的な原則を
解釈した上で、法文の文言を解釈するという構造をとる場合も稀にあります。

政教分離原則の場合は、こういう有名な判例があるので、構造を覚えておいて、
再現できれば、いい評価が得られるのではないかと思います。
せっかくなので、是非、全文にあたっておいて下さい。
(最高裁のホームページに行けば、簡単に読めます。)

>>13さんが、法の目的の解釈には「現実の社会生活についての経験的な探求が必要」と
指摘して下さり、>>21さんが、政教分離を例にあげて下さったので、
ちょっと判例の話をさせていただきました。

ただ、判例の法解釈の仕方を応用するという考えは、このスレの趣旨とは少し異なるの
かなという感じもしますね。

長文失礼。それでは。

86 :弟子:04/10/05 19:00:52 ID:GXMDYGFT
>>85
コレは厳しいお言葉!!
そうですか〜。
憲法なんかは論点もすくないし、条文から趣旨が何なのかなんて全然見えませんものね。
特に人権はそうかな?
あんまり考えずに、民法の多論点の問題なんかの場合を想定して書いてしまいました。
こういう場合、趣旨を出発点に論証すれば足ることが多いように思われますので。
でも実のところ、ちょっと僕には難しいですので、もう少し考えて見ます!

>ただ、判例の法解釈の仕方を応用するという考えは、このスレの趣旨とは少し異なるの
>かなという感じもしますね。
>長文失礼。それでは。

とんでもないです。
>>35のカキコといい、すばらしいです。
お忙しいでしょうが、もしよろしければ今後も度々いらっしゃって講義なさってください!!

87 :17:04/10/05 19:18:09 ID:wonJrwZj
少し、追加させてください。

分かりにくいといけないので、一応、書いておきました。
津地鎮祭の判例は、こういう構造になっています。

政教分離原則(20T・U・V・89が規定)=宗教的中立性→完全分離が理想
∵歴史的意義

しかし、現実的社会的要請・・・ここが「現実の社会生活についての経験的な探求」

政教分離原則=宗教的中立性=国家が宗教とのかかわり合いをもつことを全く許さない
とするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、
そのかかわり合いがそれぞれの国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を
超えるものと認められる場合にこれを許さないとするもの

宗教的活動(20V)=前述の政教分離原則の意義に照らしてこれをみれば、およそ国
及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、
そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべき
であつて、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、
促進又は圧迫、干渉等になるような行為

あてはめ


それから、失礼なんですが、
ハンマさんのように、20Vを「宗教的活動」と「してはならない」に分けて
捉える考え方には、私は、あまり賛同できません。
20Vは、政教分離原則の具体化規定として、「宗教的活動をしてはならない」と規定
しており、政教分離原則の意義・趣旨から、「してはならない」「宗教的活動」は何か
というように、この文言は、あくまで一体的に解釈すべきだからです。
分離が厳格か相対かというような学説の議論も、特に必要ないものと私は思っています。

88 :弟子:04/10/05 19:19:23 ID:GXMDYGFT
>>84
ほうほう、我が師が漏れのことを評価してくだすってるとはついぞ存じませんでした。
なんだかよくわからないけど喜んどこう、うへへ。

で、今日午前中ずっと政教分離について考えていたんですが、
実はゆうべに17先生おっしゃる最高裁のHPに逝って、全文も目を通してまいりました。
いくら読んでも漏れには、「宗教的活動をしてはならない」を一体に捉えて、
相対分離から宗教的活動を厳格に解してるようにしか見えませんでした。

で、正直申しますと答案も17先生のおっしゃるように書けばいいんじゃないかという気がします!
だって最高裁の超有名判例様がそうやってるんだもん。
問題提起でちゃんとどの条文でどの文言か書いて、政教分離原則の規定であるとして、
それがどういうものか解釈する。
で、立てた規範からその文言を解釈する。
結論では何条に反す・反さない。
こんな感じでいかがでしょうか?
17先生様の尻馬に乗ってるんではないです!!
生意気申してごめんちゃいm( __ __ )m

しかし、これを答案で実際どう書くかは別として、
>>82のお話はとても勉強になりました!!
「してはならない」も、厳格分離のお話しもすばらしいです!!

余談ですが、この判例古いけどとても読みやすかったです。
これはそのまま載せてるんですよね?
他のもいくつか見てみましたが、読みやすかったです。
前スレの西山記者のが特殊なのかな?




89 :弟子:04/10/05 19:24:51 ID:GXMDYGFT
むむ、17先生様が追加説明をなさっているとは。
ますます漏れが尻馬に乗ってるみたいに見えちゃうな。

17先生様。
このスレにおりますのは、「ハソマ」と名乗る男で、過去に御降臨なさった
「ハンマ」先生とは別人でございます。

くだらないことでレスを費やしまして、皆様申し訳ないです!!

90 :17:04/10/06 00:06:40 ID:zFSmGDoX
今回の議論とは、あまり関係ないのですが、
津地鎮祭の判例では、あてはめの前に、判断基準が定立されていて、>>87は、
少し不正確だったので、一応訂正させてください。
(あと、機種依存文字を使ってしまったようなので、それも直しておきました。)

(津地鎮祭判例の構造)
政教分離原則(20条1項・2項・3項・89条が規定)=宗教的中立性→完全分離が理想
(歴史的意義より)

しかし、現実的社会的要請・・・ここが「現実の社会生活についての経験的な探求」

政教分離原則=宗教的中立性=国家が宗教とのかかわり合いをもつことを全く許さない
とするものではなく、宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ、
そのかかわり合いがそれぞれの国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を
超えるものと認められる場合にこれを許さないとするもの

宗教的活動(20条3項)=前述の政教分離原則の意義に照らしてこれをみれば、およそ国
及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、
そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべき
であつて、当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、
促進又は圧迫、干渉等になるような行為

ある行為が右にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するにあたつては、
当該行為の主宰者が宗教家であるかどうか、その順序作法(式次第)が宗教の定める
方式に則つたものであるかどうかなど、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、
@当該行為の行われる場所、A当該行為に対する一般人の宗教的評価、B当該行為者が
当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、C当該行為の一般人に
与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従つて、客観的に判断しなければ
ならない。

あてはめ


それから、当たり前のことですが、
政教分離原則に関わる問題では、問題提起は、いずれにしても、
本件行為が20条3項の宗教的活動に当たるか。
公金が支出された団体が89条の宗教上の団体に当たるか。
などから入ることになります。

>>89
お名前、間違えてしまって、失礼いたしました。
ハンマさんではなくて、ハソマさんでしたね。

それでは。

91 :ハソマ:04/10/06 06:28:23 ID:DivPLuQx
>17が津地鎮祭の判旨をまとめてくれたんで話が早く進んだな。
まあ我が弟子がそれをやってくれることを期待してたんだが。
まあよしとしよう。

さて,津地鎮祭の判断構造は>17が>85と>87でまとめたとおりだ。
そうすると,漏れの話は荒唐無稽だと思うか?
我が弟子よ。いつからこのスレは判例解説スレになったんだ?
判例解説をして欲しいならそういうスレが外にあるだろ。

漏れが藻前らに教えてるのは法解釈のやり方だ。
判例を題材に,政教分離の問題について法解釈はどうなっているのか
それを解析してたわけだ。

さすがに>17はそのことが分かってたようだが,
我が弟子よ,判例もそうしてるんだからいいじゃねえかだと?
漏れはかなりがっかりしたぞ。

それからな,漏れは「宗教的活動」と「してはならない」を分離して解釈しろ
とは言ってない。よく読めよ。
要は,解釈の焦点をどの文言にもってくるかの問題にすぎない。
分離の程度を議論の中心に据えるなら,「してはならない」だし,
問題となった国家行為を中心に据えるなら「宗教的活動」になる。
それだけだ。
そして,「宗教的活動」と「してはならない」の解釈は密接に関連している。
それは>82で指摘したとおりだ。

津地鎮祭の事案では,「宗教的活動」の解釈が問題になった。
それは,当事者がそのように争点を設定してきたからにすぎない。

そして,判例のあの考え方からすると,
「宗教的活動」を絞ることで不都合を回避している以上,
「宗教的活動」に当たるということになれば,政教分離原則違反と考えている
ことになる。てことは,「してはならない」については完全禁止(完全分離)と
解釈しているんだろう。
最高も抽象論の中でそれが理想だと言ってるだろ。
現実には無理だから,修正する。その方法として「宗教的活動」を絞った。

だからこそ漏れはアプローチは2通りあるって言ったんだよ。

でな,藻前らはこの点についてすぐに相対分離だっていうだろ。
ちなみに,厳格分離とか言っても,例外を認める以上,相対分離に違いはない罠。
分離の程度をゆるめるってのは,素直に読めば「してはならない」の解釈を
ゆるめるってことだ。
このあたりよくよく注意して判旨を読み直してみ。


92 :弟子:04/10/06 08:39:28 ID:Be3tkUWE
>漏れが藻前らに教えてるのは法解釈のやり方だ。
>判例を題材に,政教分離の問題について法解釈はどうなっているのか
>それを解析してたわけだ。

わかっておりますよ。
とりあえず、条文・文言をもっと重要視しなけりゃならない、まだまだ認識が甘いということは
よくわかりました。
他は正直よくわからないけど〜
わが師の設定するハードルは高いなー。

>「宗教的活動」を絞ることで不都合を回避している以上,
>「宗教的活動」に当たるということになれば,政教分離原則違反と考えている
>ことになる。てことは,「してはならない」については完全禁止(完全分離)と

これは漏れもそう思いました。
ハソマ先生の分類では、厳格分離になるだろうと。
でも判例が
>そのかかわり合いがそれぞれの国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を
 超えるもの
と相対分離のようにいっているので、一体と捕らえてここら宗教的活動を厳格に捉えてると書いたんです。
関わり合いが相当かという基準で「宗教的活動」「特権」を狭く解することを、一般には判例の相対分離
と言っているのではないでしょうか?

その理由は
>それは,当事者がそのように争点を設定してきたからにすぎない。
とこういうことなんでしょうけど。

ここは、判例ってことばの意味やその範囲やもっと難しい話とも、ひょっとすると
関連するところなんじゃないかな?


93 :弟子:04/10/06 08:59:30 ID:Be3tkUWE
さて、それと昨日考えていたんですが、
>>17
>これを詳細にやっているのが、判例。
>具体的な事実分析による利益考量と法の趣旨の解釈は一体的なもの
>だということが分かる。

>>35
>この場合、原則を修正しているのではなく、
>現実の社会生活についての経験的な探求を深めることによって、
>法の趣旨を現実に即した形で解釈するという形になっています。

「法の趣旨の解釈」「法の趣旨を現実に即した形で解釈」

これはどういう意味なんでしょうか?
趣旨から解釈するということでしょうか?
趣旨が何なのかを解釈するということでしょうか?
勝手に後者だと思ってたんだけど、普通に考えれば前者かな?
漏れが一人で誤解してただけかな。

とりあえず、漏れの>>41
>これがさんざん言われていた目的論解釈における「法の趣旨」
>というやつですね。
これは大嘘、アホ丸出しですね。
制度的保障と捕らえるかどうかとかは争いがあるけど、政教分離の趣旨自体は
少数者の信教の自由の保障その他で、これは憲法制定時から何も変わってない。

94 :ハソマ:04/10/06 20:38:41 ID:DivPLuQx
>>92
> でも判例が
> >そのかかわり合いがそれぞれの国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を
>  超えるもの
> と相対分離のようにいっているので、一体と捕らえてここら宗教的活動を厳格に捉えてると書いたんです。
> 関わり合いが相当かという基準で「宗教的活動」「特権」を狭く解することを、一般には判例の相対分離
> と言っているのではないでしょうか?

よしよし。なかなかいいぞ。
藻前の言うとおり,「政教分離原則」に関して判例は相対分離と言われる説だ。
しかし,その手法として,判例は「してはならない」という分離の程度の議論としてではなく,
「宗教的活動」という分離すべき対象の議論を持ってきたわけだ。

だから,政教分離原則が問題となるような事例問題が出た際には,
その問題における国の行為が「宗教的活動」に当たるかどうかを検討しておく方がいい。
そして,その解釈論の中,特に,20条3項の趣旨を論ずる中で
判例が政教分離原則一般について論じていたあの話を出すんだよ。
そうすりゃ,文言解釈の体裁を保ったまま,政教分離原則一般に関する
判例知識や理解も示せるだろ。

漏れが「解釈論を解析する」って言ってるのには,
何も単なる理屈の問題としてだけ話そうと思ってる訳じゃなく,
答案の中で実際に生かすにはどうしたらいいのかってのも当然考えてるわ。

なぜって,漏れは実務家だからな。
実務上実益のない話はしない。

> ここは、判例ってことばの意味やその範囲やもっと難しい話とも、ひょっとすると
> 関連するところなんじゃないかな?

ホントに藻前は失敗の中から重要な点を拾い上げるのに長けてるな。
小憎らしいほどだ。
こういうところが漏れをして藻前に肩入れさせるんだよ。


>>93
> 「法の趣旨の解釈」「法の趣旨を現実に即した形で解釈」
> これはどういう意味なんでしょうか?
> 趣旨から解釈するということでしょうか?
> 趣旨が何なのかを解釈するということでしょうか?
> 勝手に後者だと思ってたんだけど、普通に考えれば前者かな?
> 漏れが一人で誤解してただけかな。

これもそうだ。いいとこ突いてくるよな,藻前は。
おそらくは>17への質問だろうから,とりあえず漏れは黙っておこう。


95 :弟子:04/10/06 23:00:51 ID:Be3tkUWE
うーん、まだ何のことだかよくわかりません。
でも、>>75あたりのじゃ全然ダメポ、というのは良くわかりました。
ので、またまた勉強になりますた。
もちろんわが師の話を「荒唐無稽」だなって思ったこともありません!!

>漏れが「解釈論を解析する」って言ってるのには,
>何も単なる理屈の問題としてだけ話そうと思ってる訳じゃなく,
>答案の中で実際に生かすにはどうしたらいいのかってのも当然考えてるわ。

わかってますよ!
実益のない学説オナニー、行為無価値と結果無価値のどっちが優れているか
なんてのから、ハソマ先生が最も縁遠いお方だというのは承知しております。
学者さんごめんなさい!

>> ここは、判例ってことばの意味やその範囲やもっと難しい話とも、ひょっとすると
>> 関連するところなんじゃないかな?
>ホントに藻前は失敗の中から重要な点を拾い上げるのに長けてるな。

これは、ハンマ大先生ご推奨の『判例とその読み方』を少し読んでたからですよ。
あれはすばらしい本だと思います。
でもかなり難しいんで、中座しました。
ちょっと受験生にはどうかなー?
一回読んでわかるとかいう本では絶対ないし、勉強プラスアルファで読むには少しヘビーなような。
刑ソや民ソの基本書でも読んだほうが、試験にはダイレクトかなって気がします。

>これもそうだ。いいとこ突いてくるよな,藻前は。
>おそらくは>17への質問だろうから,とりあえず漏れは黙っておこう。

いいところってことは、まんざら勘違いでもなかったってことかな?
「趣旨」って言葉が多義的ですよね。
国語的にはともかく、法学では混乱を招くので、「主旨」という意味では使わないほうが
良いと思うんですよね。
基本書でも使ってるようですが。
実は、これも田村先生の本に書いてあるとおりなんですケド。

96 :法の下の名無し:04/10/07 09:12:03 ID:1v968zlC

あの〜議論の途中すいませんが
ここ択一の話しもOKですか?
ここの1さんの話でなかなか興味深いものがあったんで

ここの先生方は、択一の肢を趣旨からの思考で切るなんてこと受験時代やってたんでしょうか?

97 :法の下の名無し:04/10/07 11:22:50 ID:1v968zlC
1さん=弟子さんのようですね、スイマセン。
前スレの話ここで展開してくれませんか?あそこで終わらせるのがもったいない。
もちろん今の議論の傍流で結構でございます。
それにハソマ先生流の趣旨からの肢切りも聞きたいですし。。。

98 :弟子:04/10/07 16:37:52 ID:UhJwT7VC
>>96-97
全然オッケーじゃないですか?
いまこのスレに常習的にカキコしてる受験生は現在漏れオンリーのようだし。
まさか先生方がスレ違いでダメだ、とはおっしゃらないでしょう。
ただ、わが師はいささか気まぐれのようでございますのでお答えくださるかは存じませんし、
>>1は向こうである程度まとまるまでは書いてしまうつもりのようですね。
まとまったところで、こちらの議論に参加申し上げるかもしれないとのことです。

で、今日またまた政教分離についてつらつらと考えていたわけです。
すると、このカキコも実は怪しいのではないかという気がしてきました。

>制度的保障と捕らえるかどうかとかは争いがあるけど、政教分離の趣旨自体は
>少数者の信教の自由の保障その他で、これは憲法制定時から何も変わってない。

便宜上20条3項に限定しますが、明文上は国及びその機関が宗教的活動その他を
してはならないとしか書いてない。
すると、趣旨が何なのかも実はよくわからないのではないのか。
すなわち、通説の制度的保障説は政教分離はただの手段であり、真の目的=趣旨は
少数者の人権保障にあると考えている。
しかし、政教分離自体を趣旨と解することもできるのではないか、と思えてきました。
これはおそらく分離を厳格に解することににつながる。
あるいは両方とも趣旨であると考えることもできるのかな?
芦部が信教の自由の保障と政教分離が不可分だとか言ってるのは(憲法判例を読む)、
こういう意味かな?
すごく基本的な何を今さら、ということを書いてるのではないかという気がするけど、まあいいヤ!

とまあこんな感じになると、ますます>>17先生のご発言の意味がわからなくなってきました。
それと、今読むと95の最後のとこ、何かむやみに偉そうな感じするな。
そんなつもりは毛頭ないですが、文章力がないので表現がマズくてすみません!!







99 :39:04/10/07 16:59:52 ID:B1h3lhLv
そもそも、信教の自由において、内心の信仰の自由は内心に留まるために
他人の権利を害すること無く、故に絶対的に保障される。
しかし、歴史的経緯を見てみると、明治憲法下の日本では、国家と神道が結合し、
国民の内心の信仰の自由を実質的に侵害していた。
その点を反省して日本国憲法に20条の規定が置かれたことを鑑みれば、
政教分離とは、政治と宗教の完全分離を意味すると解される。


目的が人権保障で、手段が政教分離
20条3項の規定の趣旨は、「政教分離の徹底によって信仰の自由を保障すること」
でいいんじゃないの?
横入りスミマセン

100 :弟子:04/10/07 17:22:08 ID:UhJwT7VC
100ゲットー!!!
パチパチパチ。

>>99
横入りでもなんでもないですよ!
ここは漏れと我が師の対談スレじゃないですし。
漏れのカキコで言うと
>>あるいは両方とも趣旨であると考えることもできるのかな?
ということですね。
とすると、分離を厳格に考えることに多分なるんでしょうね。

制度的保障説では、政教分離は単に信教の自由を間接的に保障する
ためのものであって、それ自体は人権のように不可侵なものではない。
だから核心さえ侵さなければ少々曲げてもかまわない。
ってことになると思うんですが、これを手段であって目的でないと言えるのでは
ないかと思ったのですが、いかがでしょう?

あるいは反対に、少数者の人権保障こそが趣旨ならば、少数者の人権保障に反するような
政教分離原則は貫くべきでない。
これも、政教分離自体が趣旨ではない、といったほうが成立させやすいような気がするけど
どうなのかな?
信教の自由の侵害根拠に政教分離を貫くのは背理だ、とか何とかいうよくわからないフレーズを
聞きかじったことがあるんだけど、これはそういう意味かな?

うーん、でも普通は「どうこうして目的を達成する」っていうの全部含めて趣旨って言うよなー。
なんだかよくわからなくなってきました。
いったん撤収します!!

101 :法の下の名無し:04/10/07 17:46:35 ID:1v968zlC
お弟子様、お手数でございますが、できればまとめるのはこちらでしていただけないでしょうか?
必要部分のみコピペして頂くだけで結構でございます。
いっぺんにながなが長文をここで展開するより、経過経過で他の先生方に検証していたほうが
よりポイントが明確になり有意義だと思うのです。話し自体もつながってわかりやすいですしね。
ここなら低レベルな荒らす人もいなくじっくり語れると思うのですが、どうでしょうか?

択一楽勝の貴方様には興味ないウザイ申し出かもしれませんが、択一苦手な私としては是非拝聴したいのですが。
前スレの択一苦手な方も、天才1人より2人以上の趣旨を用いた肢きりのプロセスを聞いた方が参考になると思うのですが。

ながながと続けて、今のお話をお邪魔するつもりはありませんのでどうかお願い申し上げます。

102 :弟子:04/10/07 18:16:48 ID:UhJwT7VC
>>101
何かお気にさわりましたでしょうか?
向こうのスレを御覧になればおわかりかと思いますが、>>1は、よく考えてみると、
自分がどうやって解いてるのか、細かい部分は実はあまりわかっていないということに気づいたのです。
ですので、検証してみるまでまだ時間がかかると申しているのです。
これまでこのように無責任な態度で適当なカキコをしてきたことを内心恥じております。
せめて自分の見解がどんなものかはっきりするまでは、これ以上は口を慎もうかなとも
思っております。
向こうのスレの現在の性質上、あまりにダラダラと書いているので全部引用も恥ずかしいですが、
気になるところがございましたら、ご自由にコピペなさってください。
しばらく時間をいただきたいですが、あなたあるいは他の方に指摘いただいた点については
釈明はいたすつもりです。
ハソマ先生がどうなさるかは、僕とは何の関係もない話ですね。
余計な事を申しまして失礼しました。

ていうかマジで向こうのカキコはちょっとどーかなって思うんだよね。
だらだらメモみたいな感じだし。
なんにせよ、偉そうに講釈垂れるくせに非常に無責任な態度でした。
ホントすみません!!
明日の夕刻以降はしばらく死んでるかもしれないから、今日明日でやっちゃおうかな。

103 :法の下の名無し:04/10/07 19:11:38 ID:1v968zlC
続きはこちらで書いて頂けるようで、本当にありがとうございます。
本当にご多忙な中、失礼な書き込みお詫び申し上げます。

私ごときが部分部分でコピペすると、貴方様の貴重なご意見をこのスレの優秀な方たちに
あやまって伝えてしまうおそれがあるので、大変ありがたいご意見ですが、遠慮させていただきます。

あとハソマ先生のお話は、私のような馬鹿な者に有益になると思っただけで
確かにお弟子様とは関係ありませんね。誤解を招く表現をして本当に申し訳ありませんでした。

ご多忙なハソマ先生がお返事いただけるかわかりませんが、趣旨についての先生の考察楽しみです。
余談ですが辰巳で敬愛する永山先生のお弟子さんである北出先生という方は
択一問題から、趣旨からの文理解釈、対立利益を軸とした問題のアプローチは本当に参考になります。
ここもそのような展開になれば、おこがましいですが私自身もお弟子様に少しでも恩返しできるのかなと思います。

長文、駄レス大変失礼しました。お弟子様の合格陰ながらお祈り申し上げて失礼させていただきます。

104 :ハソマ:04/10/07 22:47:20 ID:qivfxvDT
>>100
我が弟子よ。藻前はハンマのカキコをきちんと読んだのか?
藻前の疑問に関連することが書いてあったとおもうぞ。
もう一度見直してみるんだな。

ところで>96よ。
漏れに択一の解き方の手ほどきを期待しているようだが,無駄だ。
なぜって? 忘れたから。実務家になって何年たつと思ってる?
最近1号のカキコに乗せられて「ドラゴン桜」を読み,
そういや漏れもこういう受験テク山ほど持ってたな,とか思い出したぐらいだ。
ましてその中身なぞサルベージしようもないな。

こう書けば分かると思うが,漏れは択一に苦労したことはない。
受かるまでに使えた時間のほとんどを論文のための勉強に費やした。
模試や択一の答練も受けてたが,3時間30分に体を慣らすためだけだった。
ろくに復習もしてなかったよ。
復習したのは論文に役立つと思ったところだけだな。

ただ,一つだけ言っておくが,
択一の得意な香具師に択一の解き方聞いてもあまり役にたたねえぞ。
択一が苦手だったのに高得点をはじき出せるようになった香具師に聞け。
これも受験テクのひとつな。

105 :ヴァカ:04/10/08 02:54:44 ID:P09wHHJv
スレとは少しはずれますが。。

択一は得意な人は最初からできます。
極端な人は初めて半年であっさり受かるそうです。

漏れも含めて模試で10点台を取ったことがあり,30点代後半を連発している香具師は
まず,知識不足です。
知識はいらない,趣旨と利益衡量で択一は逝ける。との言葉を額面どおり受けてはなりません。
50%Offくらいにしておきましょう。

ハソマ先生のいう「細かい知識」と漏れらにとっての「細かい知識」は基準が違いまつ。
過去問で何度も聞かれている知識は確実に「記憶」しましょう。
記憶しただけで点が取れないのであれば,記憶した後に使えるようにしましょう。
何も暗記のために暗記をする必要はありません。
でも,「記憶」しているという状態は必要でつよ。

コトシハタマタママグレデタクイツトオッタガ,オレモナー

さて,今日から択一やらななんないのか・・・・
禿げしく鬱。

106 :弟子:04/10/08 06:04:58 ID:gAgH0XJ0
 >記憶しただけで点が取れないのであれば,記憶した後に使えるようにしましょう。
 >何も暗記のために暗記をする必要はありません。
 >でも,「記憶」しているという状態は必要でつよ。
一つには、僕も実はおおむねこういうことが言いたかったんですよ。
意味もわからずに、歴史の年号や人名を覚えるように覚えるのでは話にならない。
すぐに忘れるし、そんなうすっぺらな姿勢でクリアできるほど甘いものではない。
何でそうなってるのかを考えながらをやってると、身につく記憶は自然とつくし、
なんとなく体系や判例の法則みたいのが見えてくる。
すると難しく考えなくても、これはこっちかな、みたいな感覚が生まれてくる。
それはリーガルマインドや趣旨からの思考というほど高等なものではない。
漠然とした法のイメージみたいなものでしょう。
それを過去問をとくときや知識を確認する時にやってると、自分の感覚でいくと
答えをはずしてるやつ、不安なやつだけ意識して覚えればいい。
できれば何でそうなのかを考えながら。
そうすると理解も深まる、感覚のズレが修正される。
理解と知識は混然一体なんですよね。

ただ>>103さんとか前スレの方とか、おそらくある程度キャリアがあって真面目に勉強なさってる方は、
知識のレベルで悩んでらっしゃるんじゃない気がするんですよ。
過去問知識とかはインプット十分なんだけど、本番では何故かとけないとか。
そういう人は、問題に対してあまりにも真面目に臨み過ぎなことが多いんじゃないでしょうか?
論理操作は丁寧に絶対にミスらないように、一つ一つ確実に積み上げるんだけど、
その他の部分は少々間違えてもかまわないや、くらいに考えたほうがたぶん点はのびるんだと思います。
知らない知識が出ても驚かない、8割解ければ確実にうかるし、自分に難しいものは誰もが難しい。
特に憲法や民法はこういう姿勢で臨まないと、理詰めでキッチリとくのは相当なレベルの方で
ないと難しい気がします。

というのが、昨夜あれから過去問を解いてみた感想でした。
向こうのスレで最初に「なんとなくこっち」と書いたんですが、結局そこに行き着いた感じですね。
僕レベルでは、解くたびに答えが変わるような問題があるんですよね。
それがマズイ方向に重なったら、合格点切ることもあるかもしれない。
でも僕は、それで落ちたらしかたないなと思います。
運の要素を全部払拭することなんてできないですから。

107 :弟子:04/10/08 06:21:03 ID:gAgH0XJ0
しかし我が師やヴァカさんのおっしゃるとおりだ。
漏れは半年であっさり受かったなんていう天才からはほど遠いが、
もっと苦しんだ方のアドバイスのほうが絶対に役に立つでしょね。
もっともっと方法論を重視してるでしょうし。
>>103
死んでるの意味が違うよ!!
ショックでってことだけど、受かってるとも思ってないし、今日になっても緊張感も全然ないや。
大丈夫みたいですね。
北出先生はなかなか評判が良いですね。
漏れの上で書いた方法の欠点は、向こうでも先生に指摘されたけど、論文で困ること。
準備自体はきっちりやったほうがいいに決まってる。
本が出てれば欲しいけど、本は出しておられないようですね。
>>105
今日から択一ははやすぎるよ!!
何回もうかってるんでしょ?
論文だ論文!!
漏れもポーズだけの口述対策からようやく解放されるよ。
ある意味嬉しいな。
>>104
「ドラゴン桜」正直漏れには全然ピンときません。
漏れはああいうテクは全然持ってない。
途中で科目を変えるとか切り替えが苦手だし、寝る直前まで勉強したら寝られないし、
ホットミルクは嫌いだし、論文の問題作るなんて難しすぎるし。
なんか我が師お勧めの受験テクありますか?
人それぞれかな?

そうそう、お勧めの「勇午」こないだ3巻まで読んできました。
あれはおもしろい!!
ちなみに、漏れのお勧めはハンターハンターです。

108 :ハソマ:04/10/08 07:48:28 ID:CJQtVzif
>>107
お勧めの受験テクねえ。
覚えてれば>96にも教えてやれるんだろうが・・・

よくやってたのは,ノートの再編纂だな。
ルーズリーフでノートを作ってたんだが,
その順序を入れ替えたり,目次を作り直したり,リンクを確認したり
ってなことはマメにしてたな。

まあ,今やれといわれれば,PC上のテキストファイルでやるか,
でなければAccessなんかのデータベース作るか,
XMLでやるんだろうが。
しかしこれだと,編纂作業に頭使わないからダメかもな。

あ,そうそう。漏れは前職があるんだわ。
就職してたんだよ。
だから,勉強できる時間は限られてた。
で,スケジューリングはしっかりやってたな。
年間,四半期,月間,週間の各予定を作ってたし,
マメに修正も入れてたな。
予定を作る際にはあえてフリーの時間帯を作っておいたり。
使ってたのは能率手帳のシステムノートだったな。
いろいろ試したが,アレが一番使いやすかった。

こうして書いてくると結構思い出すモンだな。

予定を作る際には,必ず上3科目から1つと下3科目から1つを
ペアにするようにしてた。論文発表直後から商法が始まるだろ。
だから,商法とたとえば憲法をペアにしておいて,同時併行で
勉強するようにした。

体力勝負な面もあるから,
週1日は体を動かす日を作っておいた。
それ以外でも,なるべく体を動かす機会を設けるようにしてた。
たとえば,エレベータ使わないとか。

寝だめなんてことはできないが,睡眠不足解消は出来る。
だから,1日の睡眠時間は削れるだけ削って,
1週間に1回その解消をしてた。
ちなみに通常日の睡眠時間は2〜3時間。
解消日の睡眠時間は10〜11時間。
毎日7時間寝ることを考えると,かなり時間を稼げる。
しかし,体には無理をさせることになる。
だから,健康にも気を遣ってた。

とりあえず今思い出すのはそんなところか。

それはそうと,いい加減集英社,特にジャンプ編集部の手に
引っかかるのはなんとかならんのか。
まあ漏れもSteelBallRun読んでたりするが。

109 :法の下の名無し:04/10/08 10:58:02 ID:Q7NPYKKw
http://etc3.2ch.net/test/read.cgi/nanmin/1096274446/802
犯罪予告にタイ━━━━||Φ|(|´|Д|`|)|Φ||━━━━ホ!!されると
煽ると脅迫罪だそうですフ━━━( ´_ゝ`)━━━ン!!

110 :弟子:04/10/08 22:45:44 ID:gAgH0XJ0
>>108
睡眠時間2〜3時間??
すっげー。
うーん、我が師がそんなに苦労なさってるとは存じませんでした。
せいぜい卒2くらいまでに、あまり苦労せずに要領よくサクっと受かったタイプかなって思ってました。
このスレの特性かあるいは2ちゃんねる司試板のか、その両方か。
1号2号先生といい、一風変わった経歴の方が多いですね。
しかもやってきたことが尋常ではない。
漏れなんて甘甘だなー。
楽な勉強ばっかりしてるし。
話しならねー、そりゃ受からネーヨ。

ということで、予想通り番号がありませんでした。
まだ1年以上受験生をやることになりそうです。
我が師、みなさま、今後ともよろしくお願いいたします!!

完全スレ違いどうも失礼いたしました。

111 :法の下の名無し:04/10/08 23:24:28 ID:sF0P019v
働きながらまともに勉強しようと思ったらそうなるわね。
でも、幾多の苦行の中でも寝ないってのは個人的には一番ありえない!ありえない!

112 :ハソマ:04/10/09 00:37:21 ID:v8ILNRY4
>>110
そうか。残念だったな。
しかし藻前ならもうじき受かるだろ。
今日から仕切り直していけ。

ところで,漏れは卒3で受かったぞ。
大2のころから生活費は全部自分で稼いでたしな。
てか,大2までに必要な単位はほぼすべて取ってたから,大3〜4て仕事しかしてなかった。
おかげで修習生になった当時は年収が半分以下になったよ。

要は時間と頭の使い方だ。
司試は,やることさえやれば必ず受かる試験だ。
受験テクも十分通用するしな。
やり方さえ間違えなきゃ結構な確率でヤマも当たる。

藻前の場合,まずは来年受かることにしろ。
そう決めろ。
で,司研入所当日までのスケジュールを組め。
そろそろ合格に必要なことはわかり始めてるだろ。
面倒だから手をつけてないだけで。
つぶさに拾ってスケジュールに組み込め。
スケジュールを作ってみると,改めて1年なんてあっという間だと分かるはずだ。

作ったスケジュールは出来る限り完璧にこなせ。
完璧にこなしてもまだちと足りないぐらいだろう。
しかし,それぐらいでいい。

漏れは藻前と仕事するのを待ってるんだからな。
人を待たせるのはいかんぞ。

113 :法の下の名無し:04/10/09 02:30:24 ID:tJ8cmUFZ
愛を感じるレス

114 :通りすがりの新人実務家:04/10/09 12:06:50 ID:kZls+8cW
>>110
論文残念だったな・・・。
まぁ君は筋が良さそうだから,来年受かるだろう。

今年の論文試験を振り返って,当たり前のことを当たり前にやったのかをよく考えよう。
条文指摘→解釈→あてはめ→結論。
いくら潜在能力が高くても,手順を踏んでそれを答案に表現できなければダメだ。

失敗は成功のもとだ。
失敗から学べ。
漏れは,かつて論文試験で大失敗(G落ち)をしたが,失敗を分析して合格への道筋を見つけた。
君にもできるはずだ。
期待している。

115 :通りすがりの趣旨屋:04/10/09 13:14:47 ID:k/7Bi1Oi
>>110
辛いなあ。
明るく振る舞っているだけにそのきつさが伝わる気がする。
この試験、そうやって何回か自分のすべてを否定された気持ちにさせられるものだ。
それだけに受かった香具師らは結構いいヤシが多いがな。

実務家さんが言っているとおり、あなたは筋がよい。
それは自信を持つ。
あとはハソマ様の言うととおり、死ぬ気でやるだけだ。
文字通り死ぬ気でやる。血尿が出るくらいやる。
セミナーの石原先生の体験記「スポーツと司法試験」は、気合いが入るぞ。

司法試験という物は、天賦のサムシングがあるヤシにとってもそれなりに難しいもの。
俺たちのような「凡人」にとっては、エスカレーターを逆上がりするような日々を続けてなんぼなんだね。
くれぐれも、「最小の努力で最高の効果を」とか言う腐った考えをしないこと。
そういうことを言うヤシとは付き合わないこと。

泥臭い勉強をしよう。テクニック云々の前に、やはりこの試験、圧倒的な知識量を必要とし、
かつ、圧倒的な問題検討数を必要とする。
ひとさまの権利、自由、財産をお預かりする大きな仕事だ。そのくらいの苦労をしよう。

だけど、とりあえず1,2週間くらい休むといいな。どっか旅にでも出てくるのも良い。

とにかく、頑張ろうな。

116 :ヴァカ:04/10/09 16:26:06 ID:oFwPeP1G
>>110
漏れも,撃沈しますた。
成績通知と再現(もどき)をみて,失敗した所を検証してみるつもり。
っていうか,漏れは結果を見るが結構好きだったりする。
テレビゲームをやるような感覚だ罠。

こんな面白いもの他探してもあんまりないからナー。
試験自体の残り回数が少ないのがとても残念だ。
ハソマ先生の言うとおり,実務の方がもっとたのしいのだろうが。

お互いガンガロウ

さて,スレの本流に戻したいのだが。

>>100
>制度的保障説では、政教分離は単に信教の自由を間接的に保障する
>ためのものであって、それ自体は人権のように不可侵なものではない。
>だから核心さえ侵さなければ少々曲げてもかまわない。
>これを手段であって目的でない
制度的保障説って,人権侵害という「結果」が生じないように,
政教分離という「手段・装置」を設けたところにあると考える点については同意。
その余については認めない。

でなくって,
>それ自体は人権のように不可侵なものではない。
>だから核心さえ侵さなければ少々曲げてもかまわない。
そもそも人権が侵害されていなければいいのだから,不可侵云々って話に
ならないのではないの?
「核心」ってのも,ここを破壊すると人権が侵害される部分であって,
結局,侵される人権をどう定義・評価するかが先にあって,それから
フィードバックしていくものでないのかな?

ということは,
>信教の自由の侵害根拠に政教分離を貫くのは背理
ってのは,「目的と手段を取り違えるなゴルァ!」ってことでないかと。

>少数者の人権保障こそが趣旨
ここで言う「人権」は信教の自由なわけだが,なぜ制度的保障説を前提に
議論しているのかを考えると答えが見えてくるような気がする。

見当違いだったらスマン。


117 :弟子:04/10/10 22:00:48 ID:1SMNU/4z
先生方お気遣いありがとうございます!!
でも、ほんとに全然へこんでないです。
受ける前からまだまだ足りてない自覚があったから。
こういう甘さがダメなのかもしれないけど、成績通知が来たらよく反省します。
とりあえず年内の分だけですが、初めてまともにスケジュールを組んでみました。
めんどくさいって言うか、全然出来ない時の自己嫌悪が恐くてやったことがなかったんですが、
そんな甘えた考えでは話にならないですね。
論文までもう10ヶ月もないし、やれるだけのことはやってみます。
ご指導本当にありがとうございます!!
ご期待に沿えるようにがんばります!!
しかし我が師のキャリアはすごいな。
いまだに親のスネをかじってる漏れなんかとは、正直人種が違うなとも思ってしまいます。

118 :弟子:04/10/10 22:06:06 ID:1SMNU/4z
>>116
うーん、なんというか、漏れは政教分離がどうこう自体よりも、実はそもそもはもっと一般的な話を
したかったのです。
>>93からの流れで。
漏れがいえることではないですが、一応スレタイも「法解釈」だし。
つまり、制度的保障説をはじめいろんな説がありますが、20条3項の趣旨をどう捕らえるか、
それが判例やそれぞれの学説の相違となって現れているおもしろい例ではないかと思ったのです。
それだけが原因ではないと思いますが。
我が師によると、過去ログでハンマ大先生が答えをカキコなさってるそうですが、まだ見つけられてません。

それはさておき、
>そもそも人権が侵害されていなければいいのだから,不可侵云々って話に
>ならないのではないの?
ここはどうでしょう、漏れには微妙な気がします。
人権侵害にいたらなければ、というのならば20条1項で足りませんか?
すると3項は確認規定のようなものになってしまいます。
一般に、人権侵害に至らない程度の圧迫や干渉も受けないことが保障されるとされています。
判例上も民衆訴訟などで争訴性をクリアすれば侵害に至らなくとも違憲となるとなってますし。
揚げ足取りみたいですが、けっこう重要かなって気もします。

あと、漏れの>>98の政教分離自体を趣旨と考えれば厳格になる、というのは怪しいな。
芦部は地鎮祭判例を20条1項と切り離して考えて緩やかに判断している、と批判しているところからすると、
どちらにもなりうるということでしょうか。
地鎮祭判例は目的を忘れてるぞゴラァ!って感じでしょうか。

119 :ハソマ:04/10/11 17:26:50 ID:SPAajse6
受験テクシリーズその2(藁

漏れのような生活をしていると,日中抗いようのない眠気が襲ってくることがある。
そういうとき,下手に我慢していると,集中できないままあっという間に2時間ぐらい過ぎる。
アフォらしいので割り切って寝てた。
寝てしまえば意外と10分くらいですっきり目が覚める。

仕事があった関係で,自習室は使っていなかったが,
使えたとしても使わなかっただろう。
あんなに静かで一人になれる環境に慣れてしまうと,
ちょっとしたことが気になって集中力を維持できなくなってしまう。
しかも,文献類をいちいち持って行かなきゃいけないってのは苦痛でしかない。
漏れは,自宅で,しかもかなりうるさい環境をわざと作って勉強してた。

ヤマの張り方。
法律雑誌や最近出た判例をつぶして,学会と実務それぞれで
話題になっている問題点を抽出しておく。
併せて学者答練を受けてると,学会の興味の対象が分かって良い。
各予備校の直前答練は,それをふまえて出題しているので,
出来る限り集めておく。
法曹界の議論は1年単位で終わるものでは決してないので,
直前答練は過去3年分くらい,判例は過去5年分くらい押さえる。
ちなみに,「押さえる」ってのは,最低でも論点と結論をチェックするという意味だ。
ところで,各種法律雑誌をチェックしろといっても難しいだろう。
法律雑誌には周期的に記事内容をまとめた検索用の記事が出る。
そいつをチェックすればいい。
同様に,その年ないし半期に出た判例をまとめた記事が出る。
受験生にメジャーなのは判例セレクトか。
それ以外にも種々あるから,チェックしてみるといい。
(なお,余談だが,その中でいわゆる基本論点に含まれるようなものが扱われている判例
に出会ったら,自分のノート(論証)を見直しておく。足りないと感じたら書き足すなり,
書き直すなりしておくことを勧める。)
この作業をやってみると,試験委員の興味の対象がどのあたりにあるかが
おおよそつかめてくる。
もう一つ。過去問を検討した香具師は分かるだろうが,ある程度の周期で同じような論点が
訊かれている。少なくとも,前年に訊かれた論点が再び訊かれることはないだろう。
だから,その周期をつかんで,そろそろ危なそうな論点もチェックする。
以上の結果は自分のノートに付箋を貼るなりなんなりして,あとで分かるようにしておく。
判例,学会,答練,過去問とそれぞれ付箋を貼っていけば,付箋のたくさんついているものと
そうでないものとに自然と分かれる。付箋の多い方が要注意であることは間違いない。
すべての付箋が貼られる論点は各科目せいぜい5〜10位のものだ。



120 :弟子:04/10/12 06:01:27 ID:GT2DvgZA
折角の我が師のテク伝授だけど、漏れなんか読んだだけでウワー、メンドクセーって思っちゃうな。
こういうところがダメなのかな?
実際やってみると、思ったほど時間もかからないのかな。
答練どうしようかと思ってたけど、じゃあ辰巳の日練とかいうの受けてみようかな。
キツイ時間で書く練習にも良さそうだし。

漏れのような専業には、自習室は必須ですよ。
ないとヒキコモリになっちゃうよ。
漏れ、家ではぜんぜん勉強できないから、ほとんど毎日朝から晩まで逝ってます。
自習室通いが漏れの唯一の受験テクかな?
漏れの逝ってるところは人口密度高いしそんな静かな雰囲気でもないですよ。
もともとうるさいのは全然気にならなんだけど。

しかしやっぱスケジュール立てると全然違いますね。
まだ3日しかやってないけど、とにかくキツイ。
時間決めてダラダラやってるのでは話にならないって痛感しました!!

ヴァカさん39さんやその他の皆さん、もうテーマ何でもいいから話しつづけましょうか。
進行遅いし、どうせ司試系の人しかいないみたいだし。
といいつつ、漏れは成績通知あるくらいまでちょっとネット断ちしようかなとも思ってるんだケド。

121 :法の下の名無し:04/10/12 09:20:50 ID:G4cpgcpQ
弟子よ。もう前スレに引導わたしてこいよ。移転期間も十分だろうに。
延々と下らん論争してウザイしな。

ところで日蓮うけるなら、その問題を題材にスレ進行というのもいいかもな。

122 :39:04/10/12 18:10:08 ID:4kU8Pkbe
弟子さんは専業だったんですか。
何か学生の方かと思っていました。
ちょっと面白いカキコミを見つけたので貼っておきます。
テーマは1行問題

148 氏名黙秘 age 04/10/12 14:40:56 ID:???
>>146
1行問題が書けないのは理解してないから。
もちろん事前の準備は大きい。
だけど、1行問題が何を聞こうとしてるのかを分からないで、予備校の答案を暗記したところで
たまたま暗記してないものはさっぱり書けないし、似たような問題だからといってピントはずれ
のことを書いてGっていうりスクは大きい。

勘違いしてる人が多いが、我々のやってるのは「法解釈学」。
これは公法だろうが私法だろうが、実体法だろうが手続法だろうが変わらない。
1行問題だろうが事例問題だろうが司法試験の問題は法解釈学の問題。

たとえば口頭弁論(2章1節)の規定。
条文には口頭弁論とは〜なんていう定義は全く書いていない。
ただ、口頭弁論における当事者と裁判所(裁判長)の権能と義務が淡々と羅列してあるだけ。
それらの条文の羅列を”解釈”して、あるべき民事訴訟手続を明らかにするのが法解釈学。

試験では、かかる法解釈の作法を評価の対象にしていると考えるべき。
もちろんこれは民事訴訟法に限ったことではない。

この視点をもたずに、ただ漫然と基本書を読み、定義と論証を暗記するのは労多くして益が
少ないように思う。

123 :法の下の名無し:04/10/12 18:38:18 ID:wnsWSniA
なるほど、いやあ、参考になりました。ありがとうございます。

124 :弟子:04/10/12 18:39:23 ID:GT2DvgZA
>>121
論争してる気も荒らしてる気もないだろう。
それなら一応機能してたころにもっと荒れてたはずだ。
しかし、ネタとしても全然おもしろくないし、何がやりたいのか漏れには意味不明。
漏れが何か書いても終わるとも思えないが、一応書いておこうか。
日蓮は受けだしたら、それについても書いてこうか。
向こうにもそれ用のスレもあるみたいけど、こっちは違う切り口で見ればいいしね。
いつまでいてくださるかはわからないけど、先生方もいらっしゃるし。
>>122
いえいえ、一・二回生の時にはじめてたらまだ学生ですけど、始めたのが遅いので。
残念ながら学生の年齢ではありません。
当時は半年後のことを考える知能もなかったからなー。
それだけにハソマ先生みたいなキャリアの方はがすごいなーと思えます。

それはさておき、そのカキコはおもしろいですね。
どこのスレですか?
1行問題、予備校流に言うと説明問題でも法解釈の姿勢を見せるのか。
うーん、情報量とかバランスとか、どんな答案になるんだろう?
徹底するのは難しそうな気がするけど。


125 :法の下の名無し:04/10/12 19:01:29 ID:G4cpgcpQ
弟子よ、わざわざ向こうに書き込み乙。
だがあの書き方だとまだ延々と続くよ。「完全に」引導渡してくれ。単に終了とだけ宣言すりゃいいよ。
一応スレ立て人としての最後の仕事だ。今後おまいはこのスレに集中すればよい。
ウザイだろうがよろしく頼む。

ちなみに俺も日蓮検討中。本当は口述模試受けてる予定だったんだがw
元司法試験委員の問題なんかを、優秀なおまいさんやハソマ先生なんかと
「問題を通したアプローチ」で趣旨からの論述を検討するのもよかろうよ。

126 :法の下の名無し:04/10/12 19:20:43 ID:G4cpgcpQ
ああ、なんかもう引導渡した奴いるからもういいやw
ちなみに弟子は専業だったのか。俺もてっきり学生だと思ってたよ。
学生時代におまいさんみたいな香具師と出合ってたら、また違った思考ができてたかもな。

ところで今思ったんだけど日蓮よりも今年の論文試験の問題を再検討という形はどうよ?
漏れ的には民訴が致命的だったな。そういう意味じゃ>>122の書き込み興味あるね。

127 :ハソマ:04/10/12 20:43:04 ID:WaBVirnS
>>120
そうか。めんどくせえか。
漏れからすれば,何のメリハリもなしに何度も基本書回す方がめんどくせえと思ったがな。
基本書なんてものは3度も回せばあとは点読でいいんだよ。
もっとも,点読を繰り返して全体をカバーするってのが理想だがな。

漏れのやってたヤマ張りは,1日図書館に詰めればできるぞ。
そうたいした手間じゃない。
要はやる気の問題だな。
直前答練や学者答練の問題と解説はなんとか知り合いから手に入れろ。

答練な。学者答練てのは何も日蓮だけじゃねえだろ。
そうたいしてかわらねえから,安いのをえらんどけばいいんだよ。
漏れのころは某大学の飽食が格段に安かったと思ったが。
別に日蓮を否定してる訳じゃない。むしろ漏れは日蓮を評価してるしな。

>122の引用してるカキコは総論としてはそのとおりだな。
しかし,いわゆる一行問題ってのはいくつか類型があるだろ。
そういうのを無視して「法解釈しろ」っていっても藻前らにはよくわからんだろ。

受験テクその3(爆
漏れが最も重視してたのは自主ゼミだ。
時間はなかったので,日曜に答練受けた後集まってやってた。
題材はその日に帰ってきた答案の回し読み+採点・批判合戦。
それから,過去問2問について答案の回し読み+採点・批判合戦。
ルールは,遠慮なし,無礼講で言いたい放題言うこと。
ただし,人格批判は不可。
それでもカッカする香具師はいたが,要はその怒りをプラスに持って行けるかどうかだからな。
人数はせいぜい5人が限度。それ以上になるとゼミとして成り立たない。
そのゼミで漏れらがよく言ってたのは,
「これ以上ないってくらい意地の悪い採点官を想定しよう」ってことだ。
そいつが渋々ながらも合格点をつけるような答案書いてれば,どんな採点官に当たっても
合格点はつくだろ。
それから,過去問検討するときは,「その問題では簡単に触れるだけだろう論点」についても
「その問題では書かないが,関連する論点」についてもまとめて突っ込んで検討してた。
答案を書くときの取捨選択は,そういうつっこみをした上で,各問題ごとに各受験生が考えるべきもの
と認識していた。

128 :弟子:04/10/13 19:36:00 ID:qSIm020B
>>126
大いに賛成。
成績通知きたら、過去問検討しましょうか。
最高の素材ですよね。
>>120
漏れ、通読した基本書って芦部と大谷総論としかないです。
最近になって田口刑訴を読みはじめました。
内田とかペラペラっと読んだだけ、商法と民訴は見たこともない。
これじゃ話にならないですかね?
法職っての名前だけなら聞いたことあるけど誰でも受けれるんですか?
まあ、勝手に調べます!

ところで、ハンマ大先生や前スレ419さんご推奨の、野矢先生の『論理トレーニング』。
『判例とその〜』を断念した後、少しずつ読んでたんですが、これはマジ必読です!!
おかげさまで、前スレ14で引用した元コテハンさん(ていうか、この人実はハンマ大先生じゃん!!)
のおっしゃることの意味が、今日はじめてわかりました。
漏れもいろいろやってみると、まさしく先生がおっしゃるとおりのことが起こったのです。
上の政教分離ので、我が師があれほど文言に拘ったのはなぜなのかも、ようやくわかりました。
結論は帰納的に探るのだが、論証は演繹であり、他者との対話なのですね。
だから論理構造を明示する必要がある。
すなわち、解釈の対象である文言と、解釈根拠である趣旨と、その導出の過程とを。
当たり前だヨ!!
今までこんなこともわかってなくてスミマセン!!
漏れが論文が苦手な理由は、日本語がヘタだということだけではなく、
論理構造に疎いということでもあったのですね。

まあ、論理学をある程度ご存知の方のには、今さら不要かもしれないですね。
しかし漏れの中では、今日は大きな進歩があった日でした!
これでようやくスタートラインに立ったかなって感じですけど。

129 :法の下の名無し:04/10/14 13:37:08 ID:f9f3m82e
弟子さん、もしよければどの科目でもいいから
1通今年の論文試験の再現うPしてくれませんか?
それをハソマ先生を中心として(まあ先生が協力してくださったらの話だが)
検討しあうのはどうでしょうか?

ちなみに弟子さんって独学ですか?予備校の授業の話がでてこないんで。
書籍といえば、山島先生の本お勧めですよ。

130 :法の下の名無し:04/10/14 15:02:36 ID:am/HVNbK
>>129
山島先生の本って「法律答案の構造的思考」ってやつ?

131 :弟子:04/10/14 16:33:03 ID:MMptkDtS
今日は風邪気味なので大事をとって家で休んでたら、なんとさっき、オカンが成績通知を持ってきました!!
2週間くらいかかるって聞いてたんだけど。
めくる時はオールGとかだったらどうしようと、はっきり言って発表の時の数十倍緊張しましたが、
結果は総合Cと思ってたよりもましでした。
憲法E民法A商法B刑法G民訴A刑訴Cです。

各科目の感触と評価がほとんど僕の思ってた通りで、これが何より嬉しいです。
刑法Gは、2問とも失敗したのが受けた直後にもうわかってて、これで落ちたなと思ったのであまり気にならないです。
刑訴も苦手意識が強かったので、こんなものかなって感じ。
商法は手形が全然わからなくて、2ページくらいで、シンプルに最低限の処理だけこころがけたら、意外に守れていたようです。
民法、民訴。
誰もわからない問題は、ミスを恐れずにとにかく問題から逃げないで、頭を使ってるということを示せれば、
それで評価がつくのじゃないかという気がします。
これは1号先生が論文前に書かれていた通りで、おかげさまで非常に役に立ちました。

文章や字はグチャグチャでも、3段論法と実質的理由の伴った解釈だけ外さなければ、あまり減点されないんじゃないかって
いうのが今の時点での感想です。
反対に刑法各論はまったくの準備不足で、何が聞きたいのかすらわかりませんでした。
よくわからないけど典型問題のような感じに僕には見えたので、ただ形式的に処理しただけになりました。
実は難しい問題だったとかで、それではこの結果も当然でしょうね。
手形も同じじような感じでしたが、唯一違うのは、とても難しいというのが僕にもわかったというところです。

ただ、憲法だけが感触よりもだいぶ悪いです。
どっちが悪かったのかも良くわからない。
苦手科目のわりには守れたかなと思ってたんですが、どうやら甘かったようです。
しかし今にして思うと、これも形式的な処理に終始したかなという感もあります。
これをウpして、みなさんに叩いてもらおうかな?

132 :弟子:04/10/14 16:52:44 ID:MMptkDtS
>>129
はい、漏れは実は答練以外の講座は取ったことがないです。
漏れには、人の話を聞くことにどんなメリットがあるのかわからない。
本のほうが安いし、時間もかからないし、いろいろと融通が利くし。
何よりも、人の話は頭に残る気がしない。
皆さん良く講座を取られるようですが、どういう理由があるんでしょうか?
それに対して、ゼミ形式が最上と我が師がおっしゃるのは、非常に良くわかる。
でもこれってなかなか難しいですよね。
漏れにはその環境が無いから、あきらめるしかないな。

http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4587227102/ref=ord_cart_shr/250-9274022-1798606?%5Fencoding=UTF8&m=AN1VRQENFRJN5
これですよね?
レビューじゃ思考過程と判例重視ってことしかわかりません!
できれば、どういうところがお勧めなのかも教えてください!!

といいつつ漏れも、『論理トレーニング』の何がいいのか、何も書いてないけど。
まだ良くわかってないから、うまく説明できないんです。
でもこの本のおかげで、昨日開眼した気がする。
ハンマ先生や田村先生のおっしゃることは、意識なさってかどうか、最低限の論理学の知識を
前提にしてるように僕には思えます。
(ハンマ大先生は論理トレーニングを勧めてらっしゃったから、意識なさってるか。)
もう少しまとまったら、また発表します!!

133 :弟子:04/10/14 17:40:05 ID:MMptkDtS
そうそう、漏れはこのスレを、我が師がおっしゃるゼミみたいな感じにできたらいいなって思うんですよね。
最近の漏れのカキコがところどころ攻撃的なように見えるかもしれないですが、これは、実は
そういうことを少し意識しておりました。
これも論理トレーニングの影響なんですが。
議論っていうのは自分の優位を証明するためにやるんじゃなくて、批判・反論の過程を通じて、
ともに真実に近付くためにやる、というような主旨のことが書いてありました
(不正確かもしれません、該当部分が見つけられません)。

だから、できれば漏れ以外にも何人かコテハンさんになってもらって、遠慮なくやりあいたいな。
と思うんですがいかがでしょうか?
みなさんお忙しいかな。
人格批判は無論タブーで、論理的に怪しいと思えるところはなんでもつっこんで書く。
表現や内容がおかしかったりしても全然構わない。
ただ、根拠や過程は、はっきり示すように心がける。
前スレの1号先生と我が師の499さんとのやりとりなんかを見ると、
法律家としてやっていくのはこういう姿勢が必須ではないかなって言う気がします。
受かってからの話だけど、試験にとってもプラスに働くんじゃないかと思えます。

漏れの今イメージしてるのは、別にリアルタイムの議論とかじゃないです。
時間とりすぎるし、考える時間が十分あったほうがいいでしょうし。
だから普通の掲示板形式となんら変わらないんですけど、
議論を恐れない姿勢で、みなさん参加していただければ嬉しいなと思うわけです。

134 :ハソマ:04/10/14 19:46:17 ID:Ox9iVFQw
>>133
よしよし。ようやくこう言ってくる香具師が出てきたか。

ところで,もういくつかルールを付け足そう。

批判されても「藻前はどうなんだよ!」とは返さないこと。
択一落ちだろうが,実務家だろうが,パンピーだろうが
批判として有益なら謙虚に受け止めろ。
まあ,これがかなり難しいんだが。

批判する際,根拠を示せるなら示せばいいが,「なんとなく」でも足りるとすること。
「なんとなくわかりにくい」とか,「なんとなくおかしい」ってのは非常に貴重な意見だ。
大事なことはそう指摘してもらうことであって,「なにが悪いのか」は
議論するなり自分で考えるなりして導き出していけばいい。
何の本だったか全く思い出せないが,哲学系の本に
「答えを出すことよりも,質問をすることの方が何倍も素晴らしい」といった趣旨のことが
書かれていたことを思い出す。
読んだ当時はそんなものかと思ったが,今にして思えばこれほどの金言も珍しい。

>>131
てかさ,藻前は公法系が全滅なんじゃねーか?
にもかかわらず通読したことがあるのは公法系のみ。
何かおかしいとおもわねえか?
藻前にとって福音となるかどうかは不明だが,いくつかアドバイスしておこう。
憲法。阪本を読め。3冊組の方な。
刑法。書研講義案を読め。
刑訴法。書研講義案を読め。
読み終わったらこのアドバイスの意味がわかるだろう。
てか,わかんねえなら結構重傷な訳だが。

135 :弟子:04/10/14 21:08:28 ID:MMptkDtS
うーん、漏れ、刑法は苦手じゃないはずだったんですよ。
というか総論は、漏れの中では一番得意だったはず。
答練では高得点連発してたし(それが少しもあてにならないのはわかってますけど)。
自己評価と点数のズレはないです。
各論はマジで準備不足。
過去問ですら手が回ってなっかたです。

>てかさ,藻前は公法系が全滅なんじゃねーか?
>にもかかわらず通読したことがあるのは公法系のみ。
>何かおかしいとおもわねえか?
全然思いません。
なぜか?
読み出したのが論文試験後だからです。
民法や商法は、今のところ読む必要性を感じないから読んでないだけです。

>読み終わったらこのアドバイスの意味がわかるだろう。
>てか,わかんねえなら結構重傷な訳だが。
誰の言うことであろうと、こんな理由では読む気しねーヨ。
他にやることいっぱいあるシナ。
言ってること予備校と一緒じゃん!!

ところで、憲法は2問目がお話しにならない答案だったみたいです。
全体を貫く視点みたいのが無かったら細かいところでゴチャゴチャやっても
はじまらねーってことかな、っていう気が今のところします。

136 :ハソマ:04/10/14 23:43:27 ID:Ox9iVFQw
>>135
> >読み終わったらこのアドバイスの意味がわかるだろう。
> >てか,わかんねえなら結構重傷な訳だが。
> 誰の言うことであろうと、こんな理由では読む気しねーヨ。
> 他にやることいっぱいあるシナ。
> 言ってること予備校と一緒じゃん!!

がはははははは
そうか,そうか。
予備校がどんなこと言ってるのかなんて昔から興味がなかったが,
こういうこと言ってるのか。

しかし抜け目のねえ香具師だな。
確かに半分は説明がめんどくさかったってのが本音だからな。
わかったよ。説明してやるよ。

択一は解けるが論文でまともな答案を書けないってことは,
知ってるが分かってない=自分の筋をきちんと押さえられていないってことだ。
てことは,藻前に必要なのは,なるべく余計な肉をそぎ落とし,残った髄になる部分を
シンプルにまとめたもの,ってことになる。そいつを自分の軸として,これまでの知識を
整理し直せば,細かな点に惑わされずに安定した軸からの思考を積み重ねることが
できるようになるはずだ。
そういう観点からすると,書研講義案はうってつけだ。

ただ,そうだとすると,憲法で阪本を挙げるのはどうかという気もする。
しかし,漏れが阪本を挙げるのは,阪本説自体を推薦しているというよりも,
アシベに代表される憲法学説特有のあいまいさを阪本が徹底して排しているからだ。
そして,さっき言ったような軸を設定できるような記載になってる。
分量は多いが,読むのは苦痛ではないはずだ。

いっておくが,漏れはアシベがダメだと言ってる訳じゃない。
しかし,岩波憲法でアシベ説を理解できるほどアシベ説は単純じゃない。
アシベの記述は行間に含意が多いんだよ。
しかもあちこちに書き散らしてるときてる(判例を読む,演習憲法,憲法学・・・)。
とりあえずのとっかかりとしてはいい本だと思うが,
アレだけで論文書くのはかなりきつい(漏れはきつかった)。

その補充として有斐閣憲法がよく挙げられてるが,
岩波と併せて結局3冊読むんなら,阪本読んどく方がいいと漏れは思うがな。
まあ,漏れは結局,今挙げた憲法の本全部とサトコウ,ウラベなんかも読んでたわけだが(藁


137 :法の下の名無し:04/10/15 10:11:13 ID:elEqycP5
ていうか、基本書よんだらしっかりした答案書けるようになるというのは
ちょっと疑問だな。もちろんきっちりした知識の軸を作るのには反対しないけど。
俺は上の山島の本で開眼したよ。あそこまで三段論法を徹底すると気持ちイイ。
波ソマも弟子も暇あったらよんでみそ。

ところで弟子よ、刑事系の答案うPして見てくれ。楽しみにしてるぞ。

138 :弟子:04/10/15 19:19:46 ID:q0p5C8aR
さすがは我が師!!
ここでもし、忙しい中教えてやってるんだから黙って聞け、みたいな事をおっしゃったら
たいしたことねーナ、と内心思っておりました。
てへへ。

>アシベに代表される憲法学説特有のあいまいさを阪本が徹底して排しているからだ。
>そして,さっき言ったような軸を設定できるような記載になってる。
>分量は多いが,読むのは苦痛ではないはずだ。
これを聞いて安心しました!!
漏れが憲法が苦手なことの一つの理由として、そういう曖昧な部分に耐えられない、
みたいなところがありました。
まあほんとの理由は、よくわからないから全然勉強してなかったことなんだけど。
ちょっと高いけど、とりあえず1冊だけ買ってみます!

漏れの持ってる大谷のは、薄いほうの『刑法総論』なんだけど、これでも無駄が多いのかな?
田口説は難しいけど、実務と学説の乖離を小さくしていこうとする態度が見えていいな。
そういうのにこだわるレベルではないが、違法収集証拠とか説明しやすい気がするんですよね。
書研はネットじゃどこにも在庫がないです。
司試板の書研スレによると、あるところにはあるらしいから、今度探してみます。

ところで、
>批判する際,根拠を示せるなら示せばいいが,「なんとなく」でも足りるとすること。
>「なんとなくわかりにくい」とか,「なんとなくおかしい」ってのは非常に貴重な意見だ。
これ、漏れもまったくその通りだと思います。
上で書いたのは少し混乱してたようです。
何か主張するときは、その主張に至った根拠と過程をできるだけ示すようにする。
批判や質問は、一箇所だけでもなんとなくでもいいんですよね。


139 :弟子:04/10/15 19:29:28 ID:q0p5C8aR
>>137
そんなことをおっしゃってないでしょう。
要は読み方じゃないですか。
それはともかく、そこまでお勧めなら山島氏の読んで見ます。

刑事系ね。
刑法はウpする価値もないですよ。
誰が見てもGだから。
叩き台になるレベルでないと意味はないでしょう。
評価が悪ければいいというものではない。
刑訴はいいかも。
今日よく考えてみたんだけど、なんでCでとどまったのかわからない。
もともと苦手だし、文章も構成も最悪で完全な失敗答案だったと思うんだけど。
意外に難しい問題だったのかな?
向こうのスレでも書いたけど、漏れは何を書いたか覚えてないからだいたいになっちゃうけど、
明日か明後日あたりにできればウpしてみましょうか。

140 :弟子:04/10/15 19:36:21 ID:q0p5C8aR
山島さんってこれですよね?
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4887275048/qid=1097836206/sr=1-1/ref=sr_1_2_1/250-9274022-1798606
山島達夫『法律答案の構造的思考―答案作成4段階モデルと法的三段論法の融合』

>>132のリンク全然違うじゃんw
なんでこんなになったんだろう?
>>130さんのであってるや。

141 :ハソマ:04/10/16 01:36:08 ID:9SBg8GGJ
>>137
漏れは別に基本書読めば答案が書けるようになるとは言ってねえぞ。
我が弟子の現状を見ると,何らかの方法で知識を整理し直した方がいい,
そのためには割とシンプルな構成の基本書を通読するのがいい
とオモタだけだが。

それはそうと,受験テクがらみの本に金と暇を使うほど漏れの生活に余裕はないな。
そこまで推薦するなら,かいつまんでその要旨をカキコしてくれ。

>>138
オオヤに関して漏れの評価は非常に低い。
最近はどうなのか知らないが,漏れが受験生だったころは,
刷り(版はもちろん)が変わると説が変わる,総論と各論で記載内容が矛盾している
総論内部,各論内部でも矛盾している,理由付けが結局必要性だけになっているところが多い
というあきれた本だった。
司試のために使う限り,全体を通じた論理的な一貫性を厳密に貫く必要はない
というのが漏れの考えだが,それは受験生だから許されることだ。
学者のやることじゃない。

刑法に関しては,基本書として勧められるものが乏しい。
それは,刑法学会が,これまで半ば実務を無視してきたことにも原因がある。
最近になってようやく,刑事では佐藤直樹あたりが仕切り直しを唱えているようだが,
民事では川島御大に遡ることだ。
もっとも,川島の仕事に対する評価も,これまでは不当に低かったといえるが。

っと,いかんな。藻前ら相手にこんな話してもあまり意味はないよな。
スマソ

142 :法の下の名無し:04/10/16 02:27:21 ID:4Y6gp4BK
波ソマよ
もう一度あんたのレス見直したら俺もちょっと誤解してた。
シンプルな構成の本を読むのは賛成だが、答案中心に勉強してる俺にはどーでも
いい話だなと思っただけ。いかに答案に表現するかに力置いてるんで、どんな本
読むかにはまるで興味ない。一般の合格者がふつーに使ってるもので十分と思ってる。

ところで、おいおい山島本がテク本かよw
あんたそんな詰まらん本ここで紹介すると思うか?
内容かいつまんで紹介してくれだと?やなこった。自分の目で確かめることだな。
じゃあな。

143 :弟子:04/10/16 10:29:59 ID:Kk631HDM
>>142
>ところで、おいおい山島本がテク本かよw
>あんたそんな詰まらん本ここで紹介すると思うか?
あなたがどういう方なのかによるでしょう。
我々はあなたのことを何一つ存じあげませんけど。

>一般の合格者がふつーに使ってるもので十分と思ってる。
ここもまったく賛成しかねます。
一般の合格者という言葉をもって何を意味していらっしゃるんでしょう?
今年の論文合格者も1番から1600番までいますよね。
司試板の統計スレによりますと、この間には20点近い差がついているようです。
1600番の方から20点ひくと文句なしのGになるようですね。
あまり直截的な表現は避けたいですが、だいたいの主旨は
おわかりいただけますよね?
予備校が「一般合格者」と呼ぶものは相当な偏りを帯びているように、
僕には見えます。

漏れは、こういうふうに具体的に議論を進めましょうって言ってるんですよね。
無論強要するつもりはありません、そんな権限もないですし。
言葉遣いをフランクにしようと言ってるんじゃないですよ。
これも個人的な意見ですが、もしあなたが実務家や講師に実生活で敬語を使われるのなら、
ネット上でもそうなさったほうがよろしいのではないかと思われます。

144 :法の下の名無し:04/10/16 11:07:25 ID:4Y6gp4BK
わかった。もうこないよ。じゃあね。



145 :法の下の名無し:04/10/16 16:35:51 ID:3z4Kli3F
弟子さんとハソマ師匠の対話を前スレから興味深く拝見しました。
論文に落ちた私としては、今年の問題の検討会を楽しみにしています。
そこで、主観的評価と実際の評価に格差が出た科目の答案を検討してみてはどうでしょう。
弟子さんだと、憲法がそれにあたるようですね。

146 :ハソマ:04/10/16 21:53:53 ID:9SBg8GGJ
>>143
だははは。我が弟子よ,藻前は漏れに敬語を使ってたっけか?
まあ漏れはどっちでもいいと思ってるが。
昔からよく指摘されてきたことだが,日本人の議論下手は
敬語を使うことにも原因があるそうだ。
つまり,敬語を使うことに神経を使うがために,議論の内容を充実させることに
十分な注意を払えないっていうわけだ。

そうそう,刑事系の基本書な。
書研講義案を挙げておいたが,
小林充元判事の薄い香具師が出てたよな。
アレでもいいと思うぞ。


>>144
しかし不思議なのは,ネラーってのはどうしてこう気が短いんだ?
とてもじゃないが,実務ではやっていけないと思うがな。
まあそれも漏れには関係ないことだが。



147 :法の下の名無し:04/10/16 23:41:15 ID:Z65lbqMH
>>146
またきてスマソ。
気が短いというか、単に波長がちょっと弟子と合わんなと思っただけ。別に怒っちゃいないよ。まあこれが漏れのスタイルだからさ。
このスレの有益さや、おたくらの能力の高さは認めてるんでまた単にROMに戻るだけ。時間もそうそう取れないし。

ところでハソマ、「実務ではやっていけない」はキツイな。そこまでいわんでもいいだろうに。
弁護士やめろ、と言ってるように聞こえた門でな。医療過誤を扱う弁護士夢みて目指して勉強してる漏れにとっては結構ショックだよ。
安井給料結構つぎ込んでやってるもんでな。
リアルじゃ糞上司にいびり続けられてもいつも笑顔で対応してるぞw

まあそれとして、弟子さん、できれば答案アップして頂けないでしょうか?
お忙しい中恐縮ですがどうかよろしくお願いします(これでいいですかね?なんか2ちゃんらしくねーw)

あと煽りじゃなくて山島本はいい本だよ。俺が薦めるから内容薄いわけじゃないよw あんな中身濃い本を要約しろっていったってちょっと無理だな。
まあ「法的三段論法」かな一言でいうと。是非読んでみちくり。感想もききたいし。
今年の論文でも彼の言うことを意識して法律文章書いたが、それなりの評価もらったしな。

それじゃ本当にばいばい。荒らしたつもりはないんだが他にこのスレROMってる香具師もスマンかった。
>>145のいうように今後も有益スレであることを願うよ。
じゃあね。


148 :ヴァカ:04/10/16 23:45:55 ID:LDAIsSeU
>>139
久しぶり。
ぼーっとしている内に1週間が過ぎちまった。
確か,この前のカキコは政教分離の件でいちゃもんをつけような気が・・
ずいぶん,スレが進んでしまったな。

漏れにも通知が来た。Gがイパーイアタヨ。
漏れのG答案構成でいいのならうpする?半答案って感じだが。
漏れはマゾだから,成績通知を見てニヤニヤした後お口( ゚д゚)ポカーンだった。
全く参考にならんと思うが,何をやったらGになるのかが分かるかも。
ネタとして見るってのはどうよ?

ヤマシヴァ本か。漏れの手元にあったりする。読んでないが。
会社の昼休みにでも読むつもりで入手したのだ。
ちなみに,今は「たのしい刑法」を読んでいたりする。

>>146
刑訴の書研本は捜査がメチャ薄なのですが。
池田・前田に興味があるのですが,どうですか?
実務の立場に立っているとの触れ込み。
今は有馬を使っているのだが,ちょっと薄いもので。
それとも,ヴァカには百選が先でしょうか?

刑事訴訟法講義 池田修・前田雅英 東京大学出版会 2004
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4130323288/qid=1097936194/ref=sr_8_xs_ap_i1_xgl/249-5558242-9972345

ハソマ師に限らず,読んだ香具師の詳細プリーズ

刑法は,大塚裕史の「刑法総論の思考方法」「刑法各論の思考方法」がよかった。
ヴァカの言うことは当てにならないと思うが,なんと1号師も絶賛している。
ただし,基本書というより論点解説本だが。あと,これを読むと結果に転びたくなる。
漏れの世界観がそうなのかもしれないが,結果に激しく恋しそうにナターヨ。
弟子タソも立ち読みしてみるといい。

刑法総論の思考方法 大塚裕史 早稲田経営出版 1999
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/484710269X/qid=1097936920/sr=1-1/ref=sr_1_10_1/249-5558242-9972345

149 :39:04/10/16 23:47:19 ID:akz5DQAx
>>147氏、別に去る必要がないように感じられるのですが。
人数が多いほうが、多種多様な意見が合って参考になるし。

ところで、この答案で、憲法A取れた人がいます。非常に興味深いです。

憲法第1問
1.本問法律は、一定の性的犯罪者の前科を一定の要件を満たした請求者に開示するものであるところ、
 これが被開示者のプライバシー権を侵害するものとして違憲とならないか。
2.まず、プライバシー権が憲法上保障されるか問題となるが、13条によって保障されると考える。
 なぜなら、自己の情報をコントロールする権利としてのプライバシー権は、
 現代の情報化社会の中での幸福追求に不可欠の権利であり、これは13条で保護すべきだからである。
  そして、前科は他人に最も知られたくない自己の情報であり、
 情報コントロール権としてのプライバシー権に含まれると考えられる。
3.もっとも、憲法上の権利も無制限のものではなく、公共の福祉(13条)による制限を受ける。
  そこで、具体的な制限の合憲性判定基準が問題となるが、
 前述のプライバシー権の重要性に鑑みると、目的が重要で、
 手段がより制限的でない他に選び得るものがないかどうかというLRAの基準によるべきと考える。
4.これを本問法律についてみると、まず、目的は子供を性犯罪から守ることにあると考えられるが、
 これは重要といえる。
  次に、手段であるが、確かに被開示者は子供に対する一定の性的犯罪を常習的に
 犯した者に限定されている。また、開示者の要件も、13歳未満の子供の親権者に限られ、
 開示の範囲も請求者と同一市町村内に居住する者についてだけであり、制限的とも思える。
  しかし、前述の目的を達するには、刑務所での再犯防止教育や、
 出所後の指導・監視などによっても達することができ、より制限的でない他の選び得る手段がありうる。
 よって、本問法律は違憲と考える。
以上

150 :39:04/10/16 23:54:49 ID:akz5DQAx
>>148
東大出版の判例教材は非常に読みやすく、力のつく判例集ですよ。

憲法第2問 前半
1.(1)憲法は前文・15条1項において公務員の選定罷免権を保障し、
   15条3項が普通選挙権を保障しているところ、被選挙権についても
   これと表裏一体のものとして、15条1項で保障されると考えられる。
  (2)そして、被選挙権の具体的な要件に付いては、44条により
   法律で定めるとされており、公職選挙法が規定している。
    このように被選挙権の具体的な要件が立法府の定める法律に委ねられた趣旨は、
   被選挙権は国民の権利であると同時に、公務としての性格を持つため、
   全国民の代表たる(前文・43条1項)国会の裁量に委ねられたところにある。
2.設問前段について
 (1)公職選挙法第10条の規定が国会の裁量に反し、意見ではないか。
 (2)思うに、被選挙権は、前述のように憲法15条1項が保障しており、
  代表民主制(前文・43条1項)を支える重要な権利であるところ、
  選挙権が満20歳以上であるため、それ以上に被選挙権を制限する
  国会の裁量権は厳格に解すべきである。
   もっとも、被選挙権が前述のように公務としての性格を持ち、44条により国会に
  要件を決定する裁量が与えられた趣旨に鑑みると、法律の合憲性判定基準は
  目的が重要で、手段が目的と実質的な合理的関連性があるかの基準によるべきと考える。
つづく

151 :39:04/10/16 23:57:11 ID:akz5DQAx
憲法第2問 後半
つづき
 (3)ア、そこで公職選挙法10条の規定についてみると、衆議院議員の被選挙権を
   年齢満25歳以上の者とする目的は、公務としての衆議院議員の職務に鑑みて、
   より人生経験や見識を持った者に被選挙権を与えることにあると考えられ、この目的は重要である。
    そして、満20歳以上から5歳上乗せした程度の満25歳以上としたのも最小限の制限といえ、
   目的と実質的合理的関連性を有しているといえる。
  イ、一方、参議院議員の被選挙権について年齢満30歳以上の者とした目的は、
   参議院が衆議院を抑制する役割を期待され、任期も長い(46条)ことから、
   より人生経験と見識を持った者に被選挙権を与えることにあり、この目的は重要である。
    そして、満20歳以上から10歳上乗せするものであり、やや制限が大きくなっているとも思えるが、
   衆議院との差別化や前述の目的に鑑みると、なお実質的な合理的関連性を有しているといえる。
 ウ、よって、公職選挙法第10条の規定は国会の裁量権を逸脱するものではなく、合憲である。
3.設問後段について
 (1)公職選挙法10条を改正して衆議院議員及び参議院議員のいずれも年齢満35歳以上を
  被選挙権とした場合、国会の裁量権を逸脱しないか。
 (2)思うに、いずれも満35歳以上とすることは、本来の満20歳以上からあまりに制限を
  上乗せするものであり、被選挙権の重要性に鑑みると、妥当でない。
 (3)よって、本問改正は国会の裁量権を逸脱し、違憲であると考える。
以上

論点に深く突っ込んでいくより、淡々と処理していく「 よ み や す い 」答案が高評価を得るように思いますが、
みなさんはどうでしょう?

152 :弟子:04/10/17 00:13:27 ID:17wiUehz
>>145
主観よりも低かったのは憲法ですね。
というか、成績通知が来るまで予備校の解答速報とかの類を全く見てなかったんで、
自分の解答を客観的に振り返る機会が全くなかったです。
今見れば当然って感じかな。
でも一応、もう少し時間をいただければウpします。
今後もなんでもいいですからどんどんカキコしてください!
>>146
だいたい使ってるつもりですけど〜
しかしおっしゃることは非常に良くわかります。
確かに、敬語の文章ってのはそれに無駄なエネルギーとられちゃうって感じ。
まあそんなことは、どうでもいいことですね。
とりあえず、批判されるのを恐れない。
中身のある批判なら、相手の気分を害することを恐れないで言ってみる。
批判されても怒らないで、とりあえずは耳を傾けてみる。
こういう方針でやっていけたらなー、とは思います。
>>147
別に僕のスレじゃないんで、気の向いた時に書くなりROMってるなりお好きなようにしてください。
僕としては、人が多いほうが活気があって嬉しいですけど。
とりあえず山島さんのは読んでみて、感想書きます。
>>148
ご無沙汰です!
どうぞウpしてください。
大塚先生のは評判ですね。
前から読もうかなと思ってたんですけど、まだ手が回らないです。
しかしここは社会人受験生の方が多いようですね。
漏れもがんばらなくちゃ。

153 :弟子:04/10/17 00:45:18 ID:17wiUehz
>>149-151
どうもごぶさたです!!

うーん、1問目はみんなこんなもんでしょう。
漏れも当て嵌めで拾った事情にいたるまでほとんど全く同じ。
題意は全然別なところにあるんだろうけど。
差がついたのは2問目かな。
ぱっと見どこも悪いところはなさそうだし、趣旨から一貫してる。
これはAがつくんじゃないでしょうかって気がします。

あなたの思われる「論点に深く突っ込んでいく」とか「よみやすい」という言葉の意味を、
もう少し具体的に説明してもらえませんか?

154 :弟子:04/10/17 01:06:55 ID:17wiUehz
他スレの憲法2問目A答案再現 とてもスマートですね。
1 憲法44条は「議員の…」と規定し、議員の資格については
 国会に裁量を認めている。
2 もっとも国会の裁量も無制限に認められるわけではなく、
 他の憲法上の要請に基づく制約を受ける。
3 では、国会の裁量はいかなる範囲で認められるか。
(1) まず、44条は、国民に直接選任される、いわば国民の意思を
   肌で感じうる国会議員に裁量を認め、民意の公正かつ効果的な
   反映を図る趣旨である。
(2) 次に、憲法は二院制を採用している。これは、民意の多元的な反映
   を図るのみならず、衆議院の暴走を防止する趣旨である。
(3) そこで、国会の裁量は@民意の公正かつ効果的な反映のためのもので、
   A民意の多元的な反映を確保しつつ衆院の暴走を防止しうるものである
   場合に認められる、と考える。
4 これを本件についてみると、@人口比率から考えて衆院25歳、参院30歳
  以上のものにのみ被選挙権を認めるだけで民意は公正にかつ効果的に反映
  させうる。(ここはもうちょっと書いたけど失念)
  次にA25歳以上の新進気鋭の者の暴走を防止しうるのは年上の経験豊富な
  者たちであり、参院の被選挙権を30歳以上の者にしか認めないことにより
  衆院の暴走を防止しうる。また年齢要件に差を設ける事で民意を多元的に
  反映させうる。
5 以上より、公選法10条は合憲である。
第2 設問公団について
1 本件でも前段の規範にあてはめて論じる。
2 まず@35歳以上のものにしか被選挙権を認めないとするのでは、
 選挙に立候補できる人が著しく限られ、民意の公正かつ効果的な反映が
 阻害される。
  次にA年齢要件を同じにすると、参院が衆院のカーボンコピーとなり、
 参院は衆院の暴走を阻止する事は困難になる。
3 よって本件改正は違憲である。 

155 :39:04/10/17 01:48:07 ID:hWt1+LBV
>>153
抽象的なこと言ってスミマセン

論点に深く突っ込んでいくというのは、
@問われてもいない論点をどんどん展開していく
A問われている論点でも、答案のバランスを崩すくらい大展開していく
ということです。
@は、在監関係で特別権力関係とかいう風に、触れられるけど触れることは全く求められていないもので、
Aは、今年の憲法で、プライバシー権について1〜2P論じるとかいうことです。

よみやすいとは、論点〜とも関連するのですが、無駄なことを長々と書いていない
余載事項の無いすっきりした答案ということです。

2つとも一般的に言われてる当たり前のことですけど、
やっぱりそれがなかなか守れてないのかな、と
そういう意味で書きました。

156 :ハソマ:04/10/17 08:12:04 ID:DVr2+tnn
>>147
そうか。そりゃ済まなかった。
弁護士やめろといったつもりはないんだが。
むしろ漏れのカキコの趣旨は,藻前のようにリアルでは感情抑えた生活してる香具師ほど
2chでは感情を抑えないように見受けられるのは,単にストレス発散してるだけじゃなく,
何か外に原因があるんじゃないかと思ったってだけなんだが。
しかし,よく考えれば,漏れのカキコも不必要に藻前を傷つけてるわけだから,
漏れにも同様の傾向が出てるってことだな。

藻前ら,この点重要な。
何が?って思ってる香具師。ハンマのカキコにも触れられてたぞ。

>>148
そう。書研講義案は捜査が薄いのが難点。
しかし,よく考えれば当然。あれは裁判所書記官向けの研修教材。
だから,公判以降が中心にならざるをえない。
とはいっても,裁判所は令状も扱ってるよな。その令状事務を扱うのも書記官だよな。
じゃ,書記官はどうしてるのか。実は,『令状事務』って別の本が出てるんだよ。
『刑事訴訟法講義案』と同じくらいの分量で。

それでもあえて漏れが書研講義案を出したのは,
あくまで弟子向けだったから。捜査が薄くても,髄になる部分が理解できる程度で足りるとオモタわけだ。

ところで,池田修はこんな本だしてたのか。裁判官だろ。やめてローでも逝ったのかな。
まあそれはいいとして,この人はいい論文書いてるぞ。期待していいな。
外の学者本と違って実務的な視点を重視した内容になってるんじゃないか。
しかし,そういう趣旨なら,『刑事手続』があるよな。
まあ,受験生向けじゃないか。

大塚裕史の2冊はレビューを見る限り結構よさげだな。
1号も勧めてたことだし,いいんじゃないのか。

もれはどちらも読んでないからかなり無責任なカキコだと思ってくれ。

>>149-151,154
1問目の検討は相当に,2問目(2通とも)もやや甘い気がするが,現場で書いたものとしては十分だろう。
漏れでも,これだけ書いてあればAを付けると思うぞ。(>154のもう少し書いた部分を見てみたいが。
ここが重要だからな。)
特に>154はいい。どこがいいと思うよ,我が弟子よ。

157 :法の下の名無し:04/10/17 13:20:23 ID:1Xn7/A2e
憲法の坂本ってそんなにいいほんですか?ちょっと立ち読みしてみようか
と思いますけど・・・・上記憲法答案のようなものを書くのにも不要なような
気もしますけど・・・・やっぱ有益でしょうか?

158 :弟子:04/10/17 17:27:15 ID:17wiUehz
>>156
やっぱりいいでしょ?
漏れもそう思ったんで転載しますた。
書いてある内容は学問的・論理的に厳密に言うとひょっとして怪しいところがあるのかもしれないですが、
規範定立から当て嵌めという法解釈の形式をふむという姿勢と、問題に答えようとする意思とが
明確に顕われてるように思えます。

具体的には、規範を立てる段階から当て嵌めを明確に意識している。
というかこの人は多分、小問1・2を通じて問題文の事情を拾った当て嵌めをしやすいような
規範を立てるために、まず全体をきっちり見渡した上で、こういう法律構成を捻り出したんだと思います。
で、その法律構成も、44条の趣旨と憲法の二院制っていう基本的なところからわかりやすく導かれてる。
題意に答えようとするひたむきさと、柔軟な思考力とが答案からはっきりと伝わってくる。
巷で言われる、流れるような答案というのはこういうののことじゃないでしょうか?
だから、少々間違ってたり足りない部分があったりしても、非常に好意的に採点してもらえるんじゃないかと
思います。

と、こんな感じでいかがでしょうか?










159 :弟子:04/10/17 17:41:03 ID:17wiUehz
>>155
いえいえ、とんでもないです。

うーん、でもどうでしょう?
そういう答案書く人ってそんな多いのかな?w
特に憲法とかでは、実際に受験生が書く答案ではそういうのはもう少ないんじゃないでしょうか?
結果的にそうなってしまうことはあるかもしれないですが。
自分でも何を書いてるかわけがわからない答案になって、読んでみても意味不明みたいな。
本人がわかってなけりゃわかりにくいのは当然でしょうね。
>>157
人によるんじゃないでしょうか?
漏れなんかは、基本的なことがよくわかってないっていう状態がすごく気持ち悪い。
だから、答案も自信を持って書くことが出来なかったりする。
優先度はそんなに高くないかもしれないですが、メリットがないと言うことはないでしょう。
ところで、論文受験経験はおありですか?
試験会場での限られた時間の中では、読めばこれくらいなんてことないなっていう程度の答案を書くのでも
みなさん結構しんどいんじゃないかと思います。


160 :ハソマ:04/10/17 21:15:12 ID:DVr2+tnn
>>158
よく分かってるじゃないか。さすが我が弟子だ。

さて,では藻前らの目指すべき答案てのはこういうのか?
そうだとしても,そうでないとしても,この答案から学ぶべき点はどこか?

とりあえず弟子の挙げてるのは
1 小問を通じて問題文にある事情を拾い,当てはめしやすいような規範を立てる
2 問題となる条文はきちんと指摘する
3 1の規範は2の条文の趣旨から導く
4 あてはめでは必ず1の規範を使う
5 全体として題意を外さない
とこのぐらいか。

外にはないか?

161 :ヴァカ:04/10/18 01:48:25 ID:n4VWhVUL
>>160
論理がつながってると思います。

1.まず,44条に国会に「議員の・・資格」を「法律でこれを定める」と
 してきして,国会に”裁量”があることを指摘している。
2.次に,”裁量”は無制限でない事を指摘して,”裁量”の範囲につき解釈の
 必要性があることを示している。

3.そして,”裁量”の範囲について検討を行っている。
 (3)その結果としての,”裁量”につき,規範をきちんと定立している。

 44条における”裁量”の解釈としてきちんと構成されている。ここが最初の評価の
分かれ目なのでは?

 さて,約束の漏れの答案構成をうpしとく。あえて法務省の評価は出さないでおく。
当てたら,豪華特典付き。賞品のケテーイと発表は漏れが修習逝った後ということで(w


162 :ヴァカ:04/10/18 01:48:50 ID:n4VWhVUL
第1問

設問の法は性犯罪の判歴のある者の個人情報を開示するもの

そこで,性犯罪を犯した者のプライバシーであるみだりに個人情報を
開示されない権利侵害していないかが問題。

プライバシーは憲法上の権利か?
13条は人格的生存をする権利を保障→プライバシーを侵害されないことは
人格的生存に必要→保証される

プライバシーを侵害されないことが憲法上の権利としても「公共の福祉」(13)
の制約がある。そこで,違憲審査基準が問題

プライバシーをみだりに公開される→人格的生存を行うに大きな支障
よって,目的が重要かつ目的達成のために必要不可欠である場合に限り合憲

目的=性犯罪から子供を保護=子供の人格的生存(13)に不可欠→重要
性犯罪は一般に常習性がある。現に常習的に犯し有罪判決を受けている。
さらに繰り返す蓋然性は高い。
氏名,住所,顔写真の公開→子供が当該人物を見て逃げるのに必要

しかし,13歳未満の子供の親すべてに開示するのは範囲が広すぎ
例えば,性犯罪の被害に遭いやすい女児に限る等の範囲をより限定できる
また,顔写真の公開は公開された者の社会復帰の機会を完全に閉ざす
当該人物の特定なのであれば住所・名前で足り,子供の保護の目的は達成できる

よって,設問法律は違憲


163 :ヴァカ:04/10/18 01:49:27 ID:n4VWhVUL
第2問

設問前段

47条は選挙に関する事項は法律で定める→国会に裁量権を与え得ている
→他の憲法の規定に反する場合など裁量権を逸脱した場合は違憲

公職選挙法10条は被選挙権に関する制限→立候補の自由を制限
立候補の自由は憲法上の権利か?
国民主権(前文,1)→選挙により自らの代表を選ぶことが前提となっている
→15条により保障

立候補の自由は制限されるか?
選挙権は成年(20歳以上)のみ(15条3項)判断能力のある者により代表を選ばせる趣旨
代表となる者の資格である被選挙権はより慎重であるべき

これに対し,25,30歳という年齢制限は立候補の自由を過度に制約しないか?

45条は衆議院議員の任期を4年,46条は参議院議員議員を6年
衆議院は民意をより反映,参議院は安定した地位を持たせ衆議院の行き過ぎを押さえる趣旨
参議院は慎重な判断が求められる→年齢が多い社会経験をより多く持っていると思われる

公職選挙法は年齢に着目して,議員にはより慎重な判断をとらせ,参議院との
差は参議院の役割を尊重しより年齢を高くしているといえる
→裁量の範囲内

よって,合憲

設問後段

35歳を必要→議員により慎重さを求める趣旨→憲法が求める慎重な判断に合致している?

しかし,成年が20歳と比べ15歳の差はやや開きすぎ
35以上とすると議員の平均年齢が高くなるおそれがあり,若年層を代表する者が
少なくなるおそれがある

一律とするのは衆議院と参議院の差がなくなり,45,46条の意義が弱まる

国民の選挙権の裏返しである立候補の自由を過度に制約し,国民の選択権を不当に制約
国会の裁量権を超え違憲


164 :ヴァカ:04/10/18 02:10:24 ID:n4VWhVUL
>>156
池田・前田刑訴は機会があれば読んでみようと思います。
ただ,漏れとしては,手形と民訴に危機感を感じているので,そちらを
優先することになりそうです。(両科目とも書研本をもってます)

大塚「思考方法」のよいところは,
条文のどこが問題となるかきちんと指摘できていること。
判例があるところは判例の立場をかなり詳細に検討していること。
学説の立場を根本的な所(総論なら,行為無価値・結果無価値のレベル
共犯は共犯の処罰根拠)にさかのぼって書かれていること。
根本的な部分の解説がきちんとしていること。
です。

短所(というほどでもないが)
あくまでも「教科書(参考書)」なので,学術的要素は薄い。
主要論点の解説なので,網羅性は完璧とはいえない。
(これは漏れの主観かもしれないが,)比較的中立的な立場にあるとはいえ,
結果の考えの結論(前田説)を推奨しているように読める。
量は基本書並にあり,結構分厚い。(総論約400p,各論約540p)

なお,著者の大塚先生は神戸大学教授で内容の信頼性は一般に高いといえるでしょう。


165 :弟子:04/10/18 20:17:27 ID:M6XdDVF5
ヴァカさん、ウpおつかれさまです!!(このHNもどうなんだろうな)
評価載せないってのはおもしろい試み。
予想すると、失礼ながらAはないなって感じw
うーん、漏れのと似たり寄ったりだからEの周辺って感じかな?

1問目は、あてはめの部分がどうなんだろう?
その理屈でいくと、女児の親で住所と名前なら合憲ってことですよね。
写真・名前・住所ってのを一つ一つ具体的に検討しようって姿勢はいいのかもしれないけど、
住所公開って言うのが一番打撃が大きいんじゃないのかなって気がする。
性犯罪の被害は必ずしも女児に限らないし、こういう区別規定を設けるのもちょっとこわい感じがする。
でも破綻はしてないと思う。

で、2問目前段は実は漏れも全くおんなじなんだが、44条が立法事項としている趣旨に全く触れていない。
憲法のほかの規定に反すれば違憲っていう当たり前のことしか書いてない。
(恥ずかしながら漏れは、14条平等権違反の不合理な区別に達すれば違憲って書きますた。)
必要性の視点がない答案ってことになるのかな?
で、後段ここの部分は
>35以上とすると議員の平均年齢が高くなるおそれがあり,若年層を代表する者が
>少なくなるおそれがある
これは被選挙権の制限っていうよりも、むしろ民意の公正な反映との関係での問題じゃないのかな?


166 :弟子:04/10/18 20:22:57 ID:M6XdDVF5
カキコ途中で間違って書き込んじゃいますタ!!
上のカキコの最後の部分は良くわかりません!

で、全体としてやっぱり規範とあてはめの関係がわかりづらい。
何と何が対応してるのかわかりづらい感じがします。
>>154さんのと比べると良くわかる気がします。

>>164
漏れ、大塚先生って団藤大塚のあの大先生のことかと思ってましたw
ご丁寧な書評ありがとうございます!!

阪本憲法の感想
こんなもん読めるか!!
我が師は漏れの能力を過剰評価なさってるんじゃないでしょうか?
上で偉そうなこと書いたけど、漏れにたやすく読める代物ではなさそうです。



167 :弟子:04/10/18 20:41:34 ID:M6XdDVF5
>>160
さすがに要点を纏めるのがお上手ですね。
漏れはそういう作業が超苦手。
ほかには、ウーン、文章がわかりやすいとか。
段落わけがわかりやすいとか。
形式面のことしか思いつかないなー。

こういう答案を目指すべきか。
こういうのはいわゆる「攻めの答案」になるかもしれないけど、漏れは、
可能な限りそれを目指すべきであり、そういう勉強をするべきだとおもいます。
世間では「守りの答案を12通そろえろ」とかいいますが、それほど容易なこととも思えません。

>>161
1〜4を意識するとおのずと論理もつながる気がしますが、そういうことではないですか?


168 :法の下の名無し:04/10/18 22:58:52 ID:FA9Htu+d
そもそも「守りの答案」ってなんだろね。
「趣旨からの論証」だと形式面では書くこと決まってるから、
内容的に分からないことがある時点で守るも攻めるもないような。。。
とりあえずLEC柴田あたりに言わせると関係ありそうな論点をだらだら並べることらしい(うろ覚え)

169 :ハソマ:04/10/18 23:18:15 ID:hOnfZILX
>>166
阪本は難しかったのか? 面倒くさかったのか?
少しは時間をかけて読んでみたか?
藻前の能力を過剰評価しているつもりはないぞ。藻前ならアレを読んで感動すら覚えるだろうとオモタがな。
まあ無理する必要はない。
ただ,確か阪本は,その後薄い本出してたんじゃなかったかな。
そっちは漏れも読んでないので何とも言えんが,そっちはどうだ?

>>167
藻前は分かってんだか分かってないんだか。
>154の答案のいいところは,>165で藻前自ら指摘してるように,真っ先に44条から立法裁量の問題だと指摘しているところだよ。
問題となる条文を指摘するのはもちろんだが,その条文のどの文言の問題なのかを指摘できてるだろ。
この時点で合格の推定が働くんだよ。

ただ,3(2)で二院制を出してきた部分がやや唐突にすぎるな。これは冒頭から公職選挙法の規定を旨く使ってないからだ。
また,3冒頭も,この書き方だと覊束行為であることを前提にしているように読める。
むしろ,裁量権の逸脱があるかどうかの問題なんだろ。だから要件@のあてはめが何となく無理があるように見えるんだよ。
それから,おそらく後段の出題意図は,次の点にあるんじゃないのか。
つまり,前段で,参議院について年齢を上げていることを合憲とする理由として
いわゆる良識の府として大人の判断をするには年齢が上の方がいいという点を挙げさせる。
その上で,そうであるなら少なくとも参議院について35歳にすることに裁量権の逸脱はないんじゃないのかっていう悩み
を出させたかったんじゃないのか。
だからこそわざわざ前段で公選法の合憲性を論じさせてると漏れには思えるが。

これは受験生一般に言えることだが,藻前らはすぐに違憲の答案を書くだろ。
違憲の結論を出すことの重大さをどれだけ理解してんのかといつも首をかしげるよ。

それからな,この問題は,おそらく,予備校の言うこと鵜呑みにしてる香具師をスクリーニングするための問題でもあるな。
つまりな,出題者の考える最悪の答案構成は,
被選挙権は保障されるか?→保障される
しかし,公共の福祉による制約
被選挙権は民主制の基本→LRA
公選法は違憲。
後段ももちろん違憲。
てな筋だな。

何も考えずに違憲の答案書いてるのも,こういう構成で書くのも根っこのところは変わらない。
つまりな,LRAにするってことは,実質的には違憲にするって言ってるのと変わらないんだよ。
他に選びうる手段なんていくらでも考えられるんだからな。
なぜ違憲判決が限定的にしか出されてないのか,違憲判決が出た事例は出なかった事例と何が違うのか
そういうところをきちんと勉強しろよ。

あ,そうそう。>154の答案な。
いまどきカーボンコピーはないだろ。ってどうでもいいけどな。

>>163
ヴァカよ。漏れの言いたいことは以上でだいたい分かるな。

>>167(再び)
アレが「攻めの答案」とは漏れには思えない。
そして,藻前らの目指すべきはアレではない。
アレの上をいく答案だ。

170 :弟子:04/10/19 00:18:25 ID:353h1uhK
>>169
なるほど、「外に学ぶべきところ」ってのはそういうことですか。
というか>>161のヴァカさんのはそういうことが言いたかったのね。
すみまソン。
もちろん、漏れも「法律でこれを定める」は書きますたよ。
恥ずかしながら趣旨は書かなかったけど。

あとはむずかしいな〜
もうちょっと考えてみます。

阪本はめんどくさいというか、アレを1冊読みこなすまでどのくらいの時間がかかるだろう
というのが心配です。
3冊あるし。
漏れ、商法も民訴も1問目にたまたま知ってる典型問題が出たからいけただけで、まだまだ穴だらけですから。
でももうちょっとがんばってみようかな。

>>168
やっぱりどこまで題意に迫るかじゃないですかね?
とりあえず破綻の無いように一定の処理をするのが守り。
>>149の人権パターン押し込み型なんかが守りの典型じゃないですか?
人権はほとんどこういう答案で、戸波先生なんかは大いにご不満がおありだとか聞いたことがあります。
二号先生ご推奨の「ホームラン答案の書き方」は憲法で攻めの答案の書きかたについてらしいけど、
もう手に入らないみたいですね。
我が師の要求するレベルもそのへんかな?

171 :ヴァカ:04/10/19 02:55:03 ID:QU1Yt5ca
>>165
お,来たね。
>住所公開って言うのが一番打撃が大きい
どう見るかの価値観の差だと思うが,顔写真をばらまかれると,
かなり居づらいように思えるが。
たしかに,住所を明かされると攻撃対象になるおそれはある罠。
(少々飛躍しすぎか?)
それよりも,ここで指摘しておきたかったのは「期間無制限に取れる」
ということだろう。公開の対象者が更正したとしても,リストから削除
されることがないとしたら,その者へのダメージは計り知れないと思う。

ただ,今となってはLRAをたてるよりも,プライバシーと子供が性犯罪を避けて
生存する権利=安全に生存する権利(13なり25条なりから引っ張り出す)を
等価的にぶつけた方がよかったと思う。
ハソマ師も指摘しているとおり,LRAを出したら,原則違憲になるから。
漏れのヘタレ答案にあるような事でも,ま,そういえなくもないか,ってことになる。
と,いうことはLRAを出す前にもう少し踏み込んで(違憲となる)LRAになる理由を
書いた方がよかったのかもしれない。
もっとも,漏れは問題文を読んだときの印象は「違憲」だったのだが。

2問目はまず,条文の指摘ミス(っていうか慌てていて44条が出てこなかった)
漏れは何を思ったのか唐突に立候補の自由何ぞを書いている。
それを結論直前になって強引に「他の憲法の規定に反し,裁量権を逸脱していないか?」
という規範?に結びつけているわけだ。
つまり,47条(44条)の解釈になってないわけよ。
その間にあるのは,知っている論点の立候補の自由と両院制の意義(これは現場ででっち上げた)
が並んでいるだけ。

>>35以上とすると議員の平均年齢が高くなるおそれがあり,若年層を代表する者が
>>少なくなるおそれがある
>これは被選挙権の制限っていうよりも、むしろ民意の公正な反映との関係での問題じゃないのかな?
弟子タソの言うとおりなのだが,民意をよく反映しなくなってしまうほど,被選挙権に
制限をかけるのは国民主権(前文,1条)国会の持っている裁量を逸脱するわけだ。
そう書けよー<漏れ

これも,いわゆる実質論だよな。
実質論ってのは,骨となる論理の上に載っけてこそ味が出てくるのだ。

あ,もちAぢゃないよ。
これでAだったら全国数千人の論文落ちがぶっ飛ぶだろうよ。

で,弟子タソが召還してきた答案について。

二問目前段の必要性は二院制の存在意義(=設問法律の趣旨)だと思う。
で,許容性が44条の趣旨。
ハソマ師が指摘するように,必要性にあたる二院制の趣旨を引っ張ってくるお膳立てが
今ひとつだが,答案の骨がしっかりしているから,枝(結構太いが)がぶれても
危うくなってない。
で,当てはめが強引でも論理的に破綻していなければAが来る。

漏れは一応問題の特殊性に気づいたつもりなんだ。
ハソマ師も指摘していたとおり,「参議院の存在意義」だ。
言い換えてみれば二院制って本当に必要なのか?ってやつだな。
答案はとにかくめちゃくちゃでもそれを書いたつもり。

さぁ,もっと叩いてくれ。漏れはマゾなんだ。まだまだよってたかって叩いてくれ。
評価はもう少し後に明かすことにする。


172 :ヴァカ:04/10/19 03:26:57 ID:QU1Yt5ca
>>169

>出題者の考える最悪の答案構成
甘いです。漏れの構成があっさり更新しますた。
ってあの答案じゃ答案になってないですね。

話は少しずれますが,衆参同日選の合憲性を問うた判例がありましたね。
(名古屋高裁昭和62.3.25)
これは,統治行為論で解決しています。
その中で「選挙期日は47条により選挙に関する基本理念を侵さない限り
立法府において自由に定めうる」とあります。
学者は二院制の意義に絡めて議論しているようですが。(百選第3版179事件)

44条もわざわざ「法律でこれを定める」としており,但書で限定している
ことから自由裁量と解されることになり,但書の限定に「年齢」が入っていない
ことから,裁量の幅はかなり広いとみることになりますね。
ただ,国民主権原理(前文,1条)とそれを選挙というシステムに委ねた
15条を制限する根拠に持ってくるという展開がよいように思えます。
で,成年(20歳)との開きを検討する。
一方必要性である二院制の根拠から,検討を加える。

あれは「守りの答案」ですね。
全然攻めてない。でも,あの問題はみんなできなかったようだから,守っただけで
相対的にかなり浮き上がると思われます。

あれを書いたのはかなり実力のあるベテランか東大天才系かのどっちかでしょう。
前者の場合は分からなかったので「意識して守った」
後者の場合はよく分からなかったので,44条を必死に解釈した。
漏れの場合はよく分からなかったので,とにかく必死に書いた,っと。

やば,あした遅刻する。。

173 :ヴァカ:04/10/19 18:45:35 ID:QU1Yt5ca
自己レス。
必要性と許容性が反対だ罠。
必要性=44条→それぞれの院の構成員となる者にふさわしい者の資格を
国民の代表機関である国会が決めさせるべく裁量権を与えた(自由裁量)
→国会議員としてふさわしい資格として合理的であること(自由裁量ゆえかなり
ゆるゆる)
許容性=他の憲法原理に反していないか?=民主制,15条で国民の直接選挙
→国民の選択権を不当に狭めていないか?

国会に広い裁量権が与えられているのは民主的機関なのだから,
民主主義の原理=民意をきちんと反映しているかどうかという「内在的な」制約があるはず。

当てはめは夜中まで待て。

藻前ら,ROMってないで叩いてくれよ。ハソマ師と弟子が出てくるまで
つまんねーじゃないか。と,言いつつ漏れも夜中まで引っ込むわけだが。

174 :39:04/10/19 20:16:07 ID:JXSAzQL8
>>162

>13歳未満の子供の親すべてに開示するのは範囲が広すぎ
例えば,性犯罪の被害に遭いやすい女児に限る等の範囲をより限定できる
また,顔写真の公開は公開された者の社会復帰の機会を完全に閉ざす
当該人物の特定なのであれば住所・名前で足り,子供の保護の目的は達成できる

13歳未満の子供の親が「請求した場合」で、しかも「同一市町村内」だから
むしろ限定されてると解すべきでは?
あと、名前と住所は秘匿が容易で、例えば、普段、道歩いてる人の名前や住所はわかんないでしょ?
だから名前・住所のみの開示じゃ、子供の保護の目的は達し得ないでしょ

このようなラフなあてはめで違憲にするのはヤバイと思います。

175 :法の下の名無し:04/10/19 20:21:29 ID:75wZYZil
書研 刑法、刑訴
坂本 憲法1,2(憲法理論は本屋になかった)今日買って来ました。
刑法はちょっろっと読んで、すっげええ。
坂本は・・・・・まだ、途中・・・・評価決めかねてます。やっぱコンサイズ版じゃないほうが
よかったかな?とも・・・

176 :39:04/10/19 20:29:34 ID:JXSAzQL8
>>163

>一律とするのは衆議院と参議院の差がなくなり,45,46条の意義が弱まる

本当にそうですか?

45、46より、衆参に異なる年齢制限を設けることは「許容」されるだけであって、
45,46はそもそも異なる年齢制限をしなければならないと考えてるわけではない
一律にしてもそれは立法策として当然許容されるはず

また、
>しかし,成年が20歳と比べ15歳の差はやや開きすぎ
35以上とすると議員の平均年齢が高くなるおそれがあり,若年層を代表する者が
少なくなるおそれがある

というのも、代表概念から考えても、「立候補の自由を過度に制約」とは、とても言えないと思います。
全体的にあてはめがラフだと感じます。
って、偉そうなこと言って本当にすいません。

177 :ヴァカ:04/10/20 02:43:42 ID:Elq0aaG8
>>174,176

お,釣れた釣れた,でなくって。
ぼこぼこと,よくやってくれたな,と。サンクスコ。

>13歳未満の子供の親が「請求した場合」で、しかも「同一市町村内」だから
>むしろ限定されてると解すべきでは?
市町村のレベルって結構差がある。
大阪,横浜といった巨大都市から,東藻琴村という小さな村まで一緒くたか?
村なら,未だに監視が効いているので,こんな法律必要ない。
逆に大都市だったら請求可能な者は百万人とかってことになる。
限定になってない罠。(と,問題文に逆らってみる。)

顔写真の必要性か。
顔写真を「開示」してどうするのだ?
ちょっと見るだけで覚えられるのか?
それとも謄写を許可するのか?
いずれにしても単に変態扱い(まぁ,実際に変態かもしれないのだが。)を
助長するだけなのではないか?建前は社会復帰を閉ざす事になるだけだ。
謄写された写真がばらまかれたら,そいつ(仮に炉太郎とでもするか)は行き場所がなくなるぞ。
働くにしても働きようもないな。
炉太郎はどうやって食っていくんだ?

住所といっても町名レベルでいい。
「変なやつがやってきた。みんな子供に注意しよう」っていってよる8時か
9時くらいまでみんなで見回りすればいいじゃんか。

攻めに攻めて名前くらいなのでないかい?
名前を知ることができれば,危険な関わり合いを避けることが可能になる。

あと,男の子に変態行為をする香具師は少ないぜ。
類型的に少ないケースの犯罪予防のために強い人権の制約を認めてもいいのか?

漏れが答案で表現したかったのは,
まだまだ限定できるはずだ,ということだ。
何せ基準がLRAだから。上にも書いたように最初に「結論は違憲」と
決めてしまっていたからな。

だからといって,漏れはLRAで逝ってよかったとは思っていない。
171に書いたとおり,炉太郎さんのプライバシーと小さな子供を持つ親や
子供自身の安全に生存する権利を両天秤にかけて,さぁ,どうする?って
やるべきだと思っている。
結論はどっちでもいい。ま,漏れなら違憲にするだろうが。
(つづく)

178 :ヴァカ:04/10/20 02:44:35 ID:Elq0aaG8
>45、46より、衆参に異なる年齢制限を設けることは「許容」されるだけであって、
>45,46はそもそも異なる年齢制限をしなければならないと考えてるわけではない
>一律にしてもそれは立法策として当然許容されるはず
「当然」許容はされないでしょ。
じゃあ,39は参議院の存在意義をどう考えるだい?
衆議院と同質でもいいと考えるの?

たしかに,自由裁量だからな。漏れも一律にすることも許容されると思うよ。
ただ,衆議院と参議院の構成員を近づけることは衆参の均質化の原因となる。
だから,両院制にした意義を「弱める」としているんだ。
均質化を図ったら「違憲」とは言ってない。

>というのも、代表概念から考えても、「立候補の自由を過度に制約」とは、とても言えないと思います。
これは論証不足だった。
ただ,選挙権が20歳からで被選挙権は35歳ってのは開きすぎだと思う。
20の若者には35の香具師は単に多少経験値を積んでるな,とは見ないよ。
やはりオサーンとかオバハンに見えるのではないかい?
漏れは設問後段が実現したとしてももうすぐ立候補できるオサーンだが,二十歳の
香具師はまだまだコドモダナってみえちまう。こいつらと見える世界が違うんだなって,
感じることがしばしばだよ。

「代表する」って表現はよくなかったな。代表概念とか難しいことはまぁおいておいて,
意見が反映されづらくなる,とかそもそも自由に選択できるのが原則だろゴルァ!とか書くべきだとオモタ。

全体的にあてはめがラフだと感じます。
痛いところをついてくれたな。感謝する。ありがとう。

39はあのヘタレ答案,評価は何だったと思う?
弟子タソはEないしFって所といってたわけだが。
(まだつづく)

179 :ヴァカ:04/10/20 02:49:28 ID:Elq0aaG8
さて,173で立てた規範のあてはめを。

設問前段
国会議員としてふさわしい資格として合理的であること
選挙民に対して国政を運営する者として立候補した被選挙人は資質として慎重な判断が求められるといえる。
そして,一般的に社会経験が豊富な年長者は慎重な判断を行う資質があるといえる。
よって,被選挙人は選挙人に比して年長であることを資格とすることには合理性がある。

では,参議院議員ついて衆議院議員によりさらに年長である事についてはどうか。
憲法は二院制を敷いている(42条)そして,衆議院の任期は4年(45条)で解散制度がある(54条),
これに対し参議院議員の任期は6年(46条)とし解散制度はない。
これは衆議院はその時の民意をよく反映させるため,参議院は安定した運営のもと,衆議院の行き過ぎを
抑制する役割を担っていると解される。
そうすると,参議院議員はより慎重な判断ができると考えられる衆議院議員より年長な者により構成させるべき
とした設問は二院制を採用した趣旨に合致し,合理的であるといえる。

国民の選択権を不当に狭めていないか
たしかに,民主制の原則からは,本来国民の選択に任せるべきとの考えも成り立ちうる。
設問法律は選挙民に対して衆議院議員については5歳,参議院議員については10歳年長であるが,より民意を
反映すべき衆議院議員については5歳と選挙民とほぼ同世代といってよい。また,参議院議員についても,
10歳の差は一般に年齢差が著しいとはとはいえず,選挙民である国民の選択権を不当に狭めているとは
いえない。
よって合憲。

設問後段
たしかに,35歳という年齢は議員にふさわしい社会経験を十分に積んだ者である事が期待されるといえる。
しかし,衆議院議員となる者と参議院議員となる者の資格を同じくすることは両議院の構成員が近づく
要素となり,二院制を採用した意義を弱めることになる。
衆議院については判断の慎重さよりも,より時代の民意を反映した機動的な議論が要求されると解される
事から,参議院と同一の35歳という年齢を資格要件とする必要性は少ない。
そして,選挙民が20歳から構成されているのに対し,議員は35歳以上の者に限るとすると,20歳
前半の者が自分の同世代の者を選択しようとしてもできなくなってしまう。また,国政に若い者の観点
からの意見を反映させたい者の選択の余地が著しく狭められる。
国民の自由な選択を尊重すべきである観点から見ると,不当な制約と言わざるを得ない。
よって違憲。

またしても,違憲の結論となってしまった。

ところで,今年の1問目はアメリカの法律を参考にしたらしい(wセミナーの口述過去問集からの伝聞)。
どこの州の法律かは知らないが。。
そのアメリカにはさらに過激な法律がある。これでも合憲説をとれるのか?

「カリフォルニア州では性犯罪者は薬物去勢したり、フロリダ州ではGPSを利用して仮釈放者の
常時監視システムを作るなどしています。」
参議院議員 山谷えり子事務所 のHPより一部抜粋
ttp://www.yamatani-eriko.com/news/2003/news03.html

180 :法の下の名無し:04/10/20 06:53:07 ID:h2/LsTeL
>>179
メーガン法でしょ?結構有名ですよ。

181 :法の下の名無し:04/10/20 10:01:33 ID:9NbwymTc
>>178
で、評価はなんだったんですか?どういう評価を受けたか興味あります。
さしさわりなければ、教えてぽ。

182 :弟子:04/10/20 19:40:41 ID:zrGKyMzW
なかなか盛り上がってるようですね。
ヴァカさんは年の功か、進行がお上手だw
しかしこのスレはマゾの人が多いですね。

>>39さん鋭いご指摘ですね。
LRAは、より制限的でない〜とした手段でもって本当に目的を達成しうるか、というのが重要でしょうね。
ヴァカ氏のは確かにその点が疑問。
あと、期間制限などの事情は問題文に一切書いてないので、触れる必要性はないと思います。toヴァカ氏
(問題文も「趣旨」となっているのは、他にも規定があるということでしょう。)

でも、2問目についてのご指摘は正直すこし細かいかなって気がする。
ヴァカ氏のおっしゃるように軸がきっちりしてるかが一番重要じゃないかな?
>>175
行動がお早いですね。
漏れは、小林充元判事のほうの刑法を注文中です。
阪本氏の3冊組みのは悪戦苦闘中。
>>179
規範部分を、44条が立法事項とした趣旨(具体的に、例えば民意の公正かつ効果的な
反映を図る趣旨)に照らして合理性があるか、としたほうがつながりが良い気がします。
自由裁量を強調するなら、不合理であることが明白である場合に逸脱、とか。
あと、規範がもう少し>>154氏のように明確に先に出てくるほうがいい気がするけど、複雑になるほど
難しいかな。
>>181
焦らない、氏が機が熟したと判断なさったら出してくださるでしょう。




183 :39:04/10/20 20:39:57 ID:BH5zTzqq
>>177
違憲として処理するのであればそういった理由付けも可能ではあると思います。
ただ、弟子さんも言っている通り、問題文に書かれていない事情をあまりに敷衍して
物語を作ってしまうのは論文としては問題ですので、

市町村のレベルって結構差がある。>これはいいと思います。
謄写を許可する>開示と書かれてるだけです。問題文に「〜趣旨の法律」と書かれてることに注意。
住所といっても町名レベルでいい >町名レベルでも住所です。問題文に「〜趣旨の法律」と書かれていることに注意。
あと,男の子に変態行為をする香具師は少ないぜ。
類型的に少ないケースの犯罪予防のために強い人権の制約を認めてもいいのか?

とりあえず問題文は、〜という法律でなく、〜という趣旨の法律となってることに注意して
自分で勝手に想像で補わないようにしないといけません。

別に違憲にしてはダメなわけではないので、あてはめをしっかりすればいいと思います。

>炉太郎さんのプライバシーと小さな子供を持つ親や 子供自身の安全に生存する権利を両天秤
衡量は、プライバシーと親権者の知る権利です
>氏名,住所,顔写真の公開→子供が当該人物を見て逃げるのに必要
子供が逃げるためというより、子供を親権者が守るためと考えるのが自然です。

この辺、親権者をあまりに軽視してるように思われます。

>衆議院と同質でもいいと考えるの?
そもそも二院制の趣旨は、国会内の権力分立であり、
年齢制限の差異は、衆参を異なる構成とし、チェック機能を強化する要素の一つではあるが、
それのみが決定的な要素ではないので、当然許容されると思います。
むしろ、年齢制限の差異の必要性こそが、自明ではありません。

また、35歳がひらきすぎとのことですが、
そもそも社会学的代表という代表概念から考えて、
国民の多様な意思が出来る限り公正かつ忠実に反映されることが要求されてるのであって、
その年齢の利益を代表するような制度というのは、必ずしも要求されていません。
これは、職能代表が必ずしも要求されていないことから考えても判るでしょう。

184 :法の下の名無し:04/10/20 23:53:46 ID:IPyqFfQ8
来栖三郎

185 :法の下の名無し:04/10/21 01:39:21 ID:CsIeobFw
坂本2冊組を読了、とても、面白いけど、具体的に試験に結びつけるかお馬鹿なせいか、
いまいちわからない。坂本説で答案書くのは、リスキーな気もするし・・・。
憲法理論3冊組の方がいいのかな?著者いわくそのコンサイズ版でかつ明軽にした、というんだけど・・・。
書研刑法読書中。これいじょうわかりやすいのはないのではないか、と思うほど明快。

186 :ヴァカ:04/10/21 03:08:25 ID:fLINliJ0
>>183
>とりあえず問題文は、〜という法律でなく、〜という趣旨の法律となってることに注意して
>自分で勝手に想像で補わないようにしないといけません。
そうだな。これは気をつけなければ。やはり他人に絡んで,稽古をつけてもらうのはためになるナー。
大謝,大謝。

ただ,保護者に顔写真を開示したところで,性犯罪を撲滅できるか?
というと,やはり漏れはNOと考える。
四六時中子供の周りに保護者がついて回るわけにも行かないだろう。
たしかに,親の面前で接触を図る事は防げるかもしれないが,変態さんが親の面前で子供に接触するのかな?
子供が一人になったところを狙うのではないのかな?
そうすると,親が顔写真を見てうろ覚えしてもしかないと思う。
だから,顔写真は「必要不可欠」とまではいえない。
やはり,住所にとどめて,地域で防犯対策を講じた方がいいと思う。

あ,あと性犯罪者への厳罰,精神医療が必要な者については保安処分を行うことでも目的は達成できる。
更正不能な常習者には無期懲役なり,終身刑なり。致死・殺人は当然死刑もありね。(漏れってなにげにシソパだったりする

>年齢制限の差異は、衆参を異なる構成とし、チェック機能を強化する要素の一つではあるが、
>それのみが決定的な要素ではないので、当然許容されると思います。
>むしろ、年齢制限の差異の必要性こそが、自明ではありません。
具体的に,選挙制度・選挙の時期によって十分に差をつけることができる,とした方がいいよ。

>そもそも社会学的代表という代表概念から考えて、
>国民の多様な意思が出来る限り公正かつ忠実に反映されることが要求されてるのであって
うーん,学問的に考えすぎなのではないかい?
35歳未満立候補禁止ってすると若い香具師に入れたくても,「絶対に」できなくなるわけだ。
萌えるような若い香具師がいいのか,オサーンがいいのか,熟女がいいのかは有権者が決めることなんでないかい?
まぁ,ただ参議院ってやつもあるわけだし,選挙のシステムで微調整を図るわけだが,どの辺が落としどこなのよ?
って事になるんでないのかな。
社会学的代表とやらは自由委任と普通選挙を矛盾なく説明するただの道具概念(=いいわけ)だと漏れは思うのだ。

この辺はいずれにしても,39と漏れの世界観の違いによるところが多いと思う。
ただ,当てはめがちゃらんぽらんなのは認めるよ。規範に対してきっちり対応させないとな。
弟子タソの言うとおり規範の段階でうまく自演できるように,仕込んでおく必要があるよね。
(つづく)

187 :ヴァカ:04/10/21 03:10:34 ID:fLINliJ0
180に教えてもらうまで,「メーガン法」を知らなかった。(DQN大,非法学部なもので)
で,ググって見たらすげーな。ネットに性犯罪者のリストと住所がプロットしたものまであるようだ。
今の世の中なら,設問法律程度でも全世界に永久に晒されるわけだ。
あと,攻撃対象になる場合もままあるみたい。法には「性犯罪者への攻撃は違法とかの条文があるとか」。
漏れの脳内にある「法治主義」とはほど遠い現実だ罠。

もうそろそろ憲法も(っていうか漏れの)釣りエサが切れてきた。
評価を晒すよ ” G ” だ。
まぁ,藻前らもそうだと思っていたんだろうが。
次からは,「1問目,あぼーんしてるな。2問目,無惨だな。Gケテーイ」とかでもいいから,
評価当てに参加してくれ。もちろん,具体的な叩きがあればとても感じる,でなくてありがたい。
漏れの主観と他の香具師の見方を比べて見たいってのも,漏れが答案を晒しているねらいなんだ。

漏れは根拠無しにEくらいかと思っていたよ。とくに,1問目は当てはめが薄いかなって思ったが,致命的な
ミスはしていないと思っていたし。2問目は全然分からなかったが,衆議院と参議院の違いは出題意図だろう
ど思っていた(る)し,どううせみんなできないだろうと。ずいぶんと勉強になったよ。

漏れのG答案への自慰が終わったわけだが,次のネタはどうする?
漏れのG答案分析をつづける?


188 :法の下の名無し:04/10/21 05:26:27 ID:P6DP5Eew
これでG?
流れ的にはこういうのでAもらっている人もいるから、書き方の問題だろうね。

189 :ハソマ:04/10/21 08:30:24 ID:NRH6Thog
藻前ら,ヴァカが来てから大分スレが伸びてるじゃねえか。
我が弟子よ。ネタを提供してくれる香具師が出てきて良かったな。

さて,藻前らはヴァカと>39との議論を「世界観の違い」とやらですませていいのか。
この議論で見えてきたものは何だ?
そういうところをほっておくから何も成長できないんだよ。
特に我が弟子よ。しっかりしろよ。阪本だけ読んでりゃいいってわけじゃねえぞ。

それからもう一つ。
特にヴァカよ,>169で漏れが挙げた構成がなぜ最悪なのか分かってるのか?
いっとくが,答案の体をなしていないとかそういうことは土俵に乗る前提だろ。
だから漏れの今の話の論外だよ。

>175
藻前がどの本を読もうと自由だが,
アレは我が弟子に,その状況を考えて紹介したものだ。
アレが今の藻前に合ってるのかどうかはわからんぞ。
まあ分かってるとは思うが。

そうそう。池田・前田を注文した。出入りの業者に頼んだから,じき来るだろう。
大塚2冊は買わずに池田・前田だけ買ったのはなぜか?
実務で使えそうだから。
漏れも受験生なら大塚2冊を買ってただろう。

190 :法の下の名無し:04/10/21 17:49:18 ID:CsIeobFw
いつも愉しみにしております。ところで、
はんま先生、レスを>1じゃなくて>>1(半角)していただける、
元にもどる手間が省けて助かるのですが・・・できたらお願いします。m(_ _)m

191 :弟子:04/10/21 18:18:20 ID:ksObp6WV
>>189
まったくおっしゃるとおり、ヴァカ氏の存在は非常に有り難いです。

>さて,藻前らはヴァカと>39との議論を「世界観の違い」とやらですませていいのか。
漏れは全然思っておりません。
実は、ここ数日興味の対象が別のことにうつっておりまして、まあいいか、くらいに思っておりますた。
失礼しますた。

ヴァカ氏。
我々が違憲審査をするというのは、もし我々が人権侵害を受ける立場だとしたら
どう思うか、ということを判断するのでは絶対にありません。
その立法がどういう立法事実に基づき、どういう効果をもたらすかを審査するのです。
客観的裁判官の良心に基づいて審査するのです。
個人の価値観とかいう要素が入り込む余地は、極限まで小さくしなければなりません。

1問目のあてはめについて
>顔写真
これは特定の要件でもあるのではないですか?
名前と住所だけで特定できますか?
>男児の親に対する差別規定をLRAで設けること
長崎の「全裸屋上から突き落とし事件」をお忘れですか?
平等権違反をもたらし得るリスクの高い規定を、あえて設けることにメリットがありますか?
アメリカでは男児に対する性犯罪が常態化してますよね。
>そもそもこの立法で目的を達成しえるかという疑問点
漏れもここは大いに疑問だと思いました。
この法律はどういう効果を期待しているのでしょう?
立法者の言い分はともかく、この立法の本当の目的は、性犯罪者をコミュニティーから
完全に締め出すことによって性犯罪を防止することにあるのではないかと思います。
請求権者を特定したところで、入手した情報を絶対に黙っておりません。
近所の方々にべらべらしゃべります。
性犯罪者がその地域で生活できないことになるのは容易に想像できるでしょう。

>あと性犯罪者への厳罰,精神医療が必要な者については保安処分を行うことでも目的は達成できる。
>更正不能な常習者には無期懲役なり,終身刑なり。致死・殺人は当然死刑もありね。
目的の達成は、まさしくこういう方法によるべきだというのが題意ではないですか。
アメリカで立法化されたのは、刑務所が満員で矯正する間もなくすぐに出てくる、厳罰化に限界がある、
とかいうことが一因としてあるのでしょう。
現実の必要性はともかく、憲法に刑務所経済に関する規定は存在しません。
そういう事情を答案上で考慮する必要性はないでしょう。


192 :弟子:04/10/21 18:34:18 ID:ksObp6WV
>>189
社会学的代表からは、できるだけ民意を反映した選挙制度が期待されるのではなかったですっけ?
39さんのは純粋な自由委任についての見解のような。
間違ってたらスミマセン。

>ただ,当てはめがちゃらんぽらんなのは認めるよ。規範に対してきっちり対応させないとな。
ヴァカ氏はもちろんおわかりでしょうが、ここが一番重要じゃないですか?
当てはめで、規範に対応しない結論を左右しうる事情を突然拾ったりすると、
それだけでGになることもありそう。
いわゆる「裸の利益衡量」にも2種類ある気がします。
一方が前スレでも出てた、条文解釈の中でのもの。
判例や学説の後押しがあれば許されないこともなさそう。
もう一つが、結論部分で生の事実を拾い出してきて、それを衡量するもの。
これは法解釈どころか、法適用の姿勢すら無いと取られうるから、致命傷になる気がします。

漏れが、>>154は攻めの答案だといった理由も同じです。
問題の特殊性に気づくのは、誰でもある程度気づくでしょう。
でも書き様によっては、プラスになるどころか致命傷にもなりかねない。
法の趣旨から規範定立、規範に対応した当て嵌め、という形式の中で拾わなければ
評価されないでしょう。
それが出来なければ、気づいても無視したほうがマシでしょう。

外に形式的な理由として、Aの中でも恐らく上位A、24〜5点ついてる答案だってのもあります。
23点平均で受かる試験でこれだけ取れればアドバンテージになるわけですから、
攻めといってもいいんじゃないかと思います。


193 :弟子:04/10/21 18:40:16 ID:ksObp6WV
>>185
もう読了ですか?
早いですね!
漏れはまだ20ページくらい。
どうやったらそんなに早く読めるのかおしえてほしーな。
>>188
1問目の当て嵌めがやっぱまずかったのかな?
ほかに漏れが見た限り、こういう当て嵌めの人はいないみたいだし。
2問目は漏れのよりはマシな気がする。
>>190
2ちゃんねるブラウザなら、>1でも読めますよ。
外にもいろいろ便利だし、導入をお勧めします。
Open Janeがもれのお勧め。
それと、ハンマではなくハソマです。

194 :弟子:04/10/21 19:06:11 ID:ksObp6WV
>>192>>189>>186の間違いです。

漏れもメーガン法って全然知らなかったけど、今ググってみたらスゴイですね。
やっぱこういうことにも興味もっとかないとダメだな〜

195 :ハソマ:04/10/21 21:18:05 ID:NRH6Thog
>>185
昨日の言い忘れ。
漏れは阪本説を採れとは言ってないぞ。
阪本の思考方法を学べと言ったんだ。

>>190
>をもう1個付けるぐらいどうってことないが,
漏れもOpenJaneだな。
2chを通常のブラウザで見るのは苦痛でしかないだろ。

>>191
さすがに我が弟子だ。分かってるようだな。
司試程度の論文であれば,結論が違憲でも合憲でもそのこと自体にたいした差はない。
しかし,やってみればすぐに分かるだろうが,違憲の答案を書くよりも
合憲の答案を書く方が遥かに難しい。
理由は分かるだろ。違憲の結論は,問題となる条文の一つにでも引っかかればいい。
しかも受験生の大好きなLRAとか出しとけばすぐ違憲になる。
しかし,合憲だというためには問題になる点すべてをつぶさなければならない。
では,どっちが評価されるのか。
きまってらぁな。

>>193
藻前読むの遅っ!
てか,細かいとこ気にしなくていいからとりあえずざっと全体を読め。
そういう趣旨で紹介してるだろ。

>>ALL
それからな,答案あげる時は,悪いが問題も一緒にあげてくれ。
受験生じゃない漏れにとって過去問なんて身近にはないんだよ。


196 :145:04/10/21 21:25:56 ID:f04F53XW
やはり憲法は考える材料がたくさん出てきますね。
自分は、本試験での憲法は「深く考えない」ように気をつけました。
憲法は考えすぎて迷走しGをくらう科目である、という認識です。
自分も構成を晒してみます。
よかったら、評価を予想してみてください。
それから、敬語は面倒になったからやめるね。

1問目 (プライバシーなので人権パターン一本。知る権利は面倒なので無視。)
侵害からの回復が困難なので不可欠目的・必要最小限の規準を規範にする。
でも結論は合憲。
情報開示される人の不利益にはほとんど配慮せず。
あてはめの合憲の理由付けには、
児童が性犯罪に遭わないことは健全育成という必要不可欠目的だとか、
13歳未満の子どもは親が保護しなくてはならないとか、
常習的な性犯罪者は再犯の可能性が高いとか、
顔写真・住所・氏名は親が必要な策を講じる上で必要最小限の情報だ、などと述べる。
(違憲にはしたくなかった。性犯罪者に人権はない、と思って書いていたかも。)

2問目 (国会の問題か…てことは民意の反映と民意の統合だな。)
そもそも民主主義→治者と被治者の自同性→民意の反映→年齢制限はヘンだ
しかし44条→議員資格は国会の裁量→民意の統合の為には議論のできるオトナであるべき→すると年齢制限もやむなしか。
という対立利益を意識し答案に示しす。
規範は、民意の反映を害しうる程度の年齢制限は違憲だとする。
参院の特殊性についてはあてはめの中で触れた程度。
前段の結論は合憲。
後段は、35歳は民意の反映を害しうる、として違憲にした。
参院と衆院の年令要件が一律になる点には一切触れず。
あと、この法律だと現在34歳以下の議員の被選挙権が無いことになって
資格争訟の対象になってしまう、ということも書いた。(この点はどうなのか不明)

憲法は難しい、あと1年勉強しても理解が進む気がしない。


197 :145:04/10/21 21:30:36 ID:f04F53XW
>>195ハソマ老師へ

【憲法】 平成16年・第1問
 13歳未満の子供の親権者が請求した場合には,国は,子供に対する一定の性的犯罪を常習的に犯して有罪判決が確定した者で,請求者の居住する市町村内に住むものの氏名,住所及び顔写真を,請求者に開示しなけれぱならないという趣旨の法律が制定されたとする。
この法律に含まれる憲法上の問題点を論ぜよ。

【憲法】 平成16年・第2問
 公職選挙法第10条は,被選挙権を有する者を,衆議院議員については年齢満25年以上の者,参議院議員については年齢満30年以上の者と定めている。
この規定の憲法上の問題点を論ぜよ。
 また,同条を改正して,衆議院議員及び参議院議員のいずれも年齢満35年以上の者とした場合は,憲法上どのような問題が生じるか,論ぜよ。


198 :弟子:04/10/22 19:14:18 ID:cla/RSMM
>>195
こないだから何をおっしゃってるのか、漏れには正直よくわかりません。

>>169
>なぜ違憲判決が限定的にしか出されてないのか,違憲判決が出た事例は出なかった事例と何が違うのか
>そういうところをきちんと勉強しろよ。

漏れには違憲判決のがはるかに緻密に判断してる気がします。
それだけ違憲判断には慎重だ、ということをおっしゃってるんでしょうか?

>しかし,合憲だというためには問題になる点すべてをつぶさなければならない。
>では,どっちが評価されるのか。

うーん、今年のなんて両方ともどうやっても合憲にならないような気がするんだけど、
学者さんの影響受けすぎかな?

>てか,細かいとこ気にしなくていいからとりあえずざっと全体を読め。

そうできたらそうしたいんですけど、基本書をろくに読んだことのない漏れには、
ラテン語の文章を読むような感じです。
しばらく中断、さきに小林元判事の刑法を読むことにします。

>>196
どうお書きになったのか良くわからないので何ともいえないですが、2問目はいい感じですね。
資格争訟云々は書いても書かなくてもほとんど影響なさそう。
1問目は厳格基準でその当て嵌めは有り得ないと思ったのですが、
司試スレの合格者さんの再現答案は、似たような感じでAがついてますね。
Aも十分ありそうな感じですね。

司試板の論文再現氏のリンク。
勝手に貼っちゃっていいのかなって気もするけど、司試板にも貼ってあるからいいか。
ttp://www.mypress.jp/v2_writers/t19751212/

>憲法は難しい、あと1年勉強しても理解が進む気がしない。
ハゲしく同意。
見切りが必要かなって気もする。

199 :ハソマ:04/10/22 23:28:18 ID:vnVQpEIh
>>196
難しいからこそ面白いんだがな。
しかし,司試ってのは,やることきちんとやったら必ず受かる試験だと漏れは思うな。

>>197
アリガd こんなに早く対応してくれるとは正直オモテなかった。
いや,正直うれしかった。

>>198
> >なぜ違憲判決が限定的にしか出されてないのか,違憲判決が出た事例は出なかった事例と何が違うのか
> >そういうところをきちんと勉強しろよ。
> 漏れには違憲判決のがはるかに緻密に判断してる気がします。
> それだけ違憲判断には慎重だ、ということをおっしゃってるんでしょうか?

う〜ん・・・
とりあえず,違憲判断の方が慎重だという藻前の感想は正しい。
にもかかわらず違憲の答案の方がラクだということとの整合性は後述。
とりあえずここでは,元々の漏れのカキコの意味を説明する。
現実の法律(教室事例じゃないってことな。)ってのは,かなり多面的な価値観を調整した上で作られる。
つまり,一方の(複数の)価値観を保護すれば,他方の(複数の)価値観が抑制され,両価値観が必ずしも単純な対立構造を採らない。
ところが,訴訟では,当事者がその抑制された利益を主張して違憲判断を求める。
このとき,その抑制された利益が重要だというだけで厳格な基準を用い,違憲判決を出すとどうなるか。
一方で当事者の主張する利益に対する抑制が解除される反面,当然,その法律によって保護されていた(複数の)利益が保護されないことになる。
違憲判決をするというのはそういうことだ。それは個別的効力説を採っても実質的に変わりはない。
そして,実際に違憲判決が出されているのは,そういった配慮をしなくていいか,十分に配慮の上でのものなわけだ。
配慮不要の典型例は尊属殺。刑法200条が違憲とされたところで世の親の生命が保護されなくなるなんてことはないだろ。199条があるからな。
配慮を十分している典型例は議員定数不均衡。事情判決の法理は知ってるだろ?

> >しかし,合憲だというためには問題になる点すべてをつぶさなければならない。
> >では,どっちが評価されるのか。
> うーん、今年のなんて両方ともどうやっても合憲にならないような気がするんだけど、
> 学者さんの影響受けすぎかな?

ここでさっき後述するといってた話をしよう。
上記のように,違憲判決が実際に出る場合には,かなり慎重な態度で判決理由が書かれている。
これに対し,藻前らの答案で違憲の結論を導く根拠はせいぜい「重要な人権だから」だろ。
実際に違憲判決を書いてる香具師らから見ればハァ?ってなもんだ罠。
それに比べ,合憲の結論で答案を書こうと思うと,藻前らでも結構きちんと説明せんといかんようになるだろ。
とすると,必然的に後者の方が「答案上は」よく考えて書けてることになる罠。
以上は一般論。
で,今年の問題の2問目を見たとき,漏れは「どこが違憲なの?」「裁量権の逸脱なんてどうやっても導けねぇじゃん。」とオモタ。
まあ,せいぜい衆議院について35歳にするのは「現行法と比較すると」きついかなとオモタ程度。
1問目は逆にかなりヤヴァイ立法だとオモタ。我が弟子が指摘してる(>>191)ように,特定の思想なり嗜好なりを特定してその持ち主を社会から排除することの出来る法律だ。
これってその「特定の思想なり嗜好なり」の内容が違うだけで,治安維持法と方向性は変わらんだろ。
それから,2問を通じて,憲法はタイムリーな問題を基本から導いて書けるように作ってあるな。

> >てか,細かいとこ気にしなくていいからとりあえずざっと全体を読め。
> そうできたらそうしたいんですけど、基本書をろくに読んだことのない漏れには、
> ラテン語の文章を読むような感じです。
> しばらく中断、さきに小林元判事の刑法を読むことにします。

そうか。う〜ん。そうだとすると佐藤功とかの方が良かったのかもな。スマソ。

200 :143:04/10/23 00:17:04 ID:97tm/Ocr
>>196で中途半端な構成しか書かなかったのは、大した事無い成績だから。
C評価だった。可もなく不可もなくだったのだろう。
一問目は>>162の再現と自分の答案は大して変わらないと思う。
規範もほぼ同じだし。
むしろ、犯罪者の利益に配慮している分>>162の方がいいのでは、とすら思う。
二問目は、統治の問題だと決めてかかった。
>>163は人権のような処理だね。

統治の問題では、一応処理手順を決めている。
1.対立する二つの利益を読み取って、どちらかを原則に据える。
2.原則と対立する利益の必要性を挙げ、「原則の趣旨を没却しないならOK」を規範とする。
3.あてはめ
去年の憲法の問題がこの処理によくはまる。
原則:政党の自律性
対立利益:政党の民主的統制(必要性:政党の公的性格・民意の媒介機能)
規範:政党の自律性を侵さないといえるならOK
以下あてはめ(略

統治に関しては、この処理ができればGはないと確信している。

「Gはとらない」という僕の方針からすれば、Cをとったので成功だね。
民法さえ暴走しなければ合格できていたと思うとやりきれない。

>>198
資格争訟云々になぜ触れたかというと、
後段は前段とは別の視点からの問題点の指摘も聞いているように読めたから。
前段は「問題点を論ぜよ」で、後段は「どのような問題が生じるか、論ぜよ」だからね。
完全に間違いというわけではないと思ったから、題意とズレても無益記載事項に留まると判断した。
出題趣旨が発表されないとなんともいえないけどね。

201 :ヴァカ:04/10/23 04:17:08 ID:9zPrtjFQ
1日目を離した間にずいぶん伸びてるな。
さすがハソマ師。漏れが逃げようとしたところのしっぽをつかんで,尻をけっ飛されちまった。

「世界観」について。
漏れは「個人的意見」「嗜好」という意味で用いたわけではないんだが。
「憲法のモデル」程度と考えてもられればと思う。(弟子タソは分かっていると思うが。)
弟子タソは「”客観的”裁判官の良心」と言うが,「客観」って何なのよ?という問いに
きちんと答えられるかい?「主観の対象」って意味ではないやつね。
漏れはここ1年間(思い出したときだけ)考えて,それらしきものを見いだしたような気がするが,
それとて全くお話ならないものかもしれない。まぁ,法解釈のスレだし,あまり深くは追求しないが。

漏れは1問目は違憲の結論を採るしかないと思った。

なぜなら,あれは集団による私的制裁を推奨する性質を持っているからだ。
あと,「誰でも否定しづらい価値」によって,特定の者を社会から抹殺する結果を招くから。
この「誰でも否定しづらい価値」ってのが曲者だと思う。歴史を見れば一目瞭然だ。
為政者による大衆操作を許して,とんでもない法律を量産したときの恐ろしさはいうまでもないだろ。
どうやら,今のアメリカはそれっぽい香りがするような。
だから,LRAという規範を立てて違憲にした。

当てはめは,39や弟子タソが指摘するように,だめだめだった。
問題文を読む能力のなさがバレバレだな。
でも,あの答案での漏れが犯した最大のミスは,あっさりLRAの基準を立てたことだと思う。
LRA(的)にするにしても,もっとねちっこく「知る権利(の裏にある子供の安全)」と
「プライバシー(犯罪歴の公開)」を天秤にかけるべきだった。

>>あと性犯罪者への厳罰,精神医療が必要な者については保安処分を行うことでも目的は達成できる。
>>更正不能な常習者には無期懲役なり,終身刑なり。致死・殺人は当然死刑もありね。
>目的の達成は、まさしくこういう方法によるべきだというのが題意ではないですか。
>アメリカで立法化されたのは、刑務所が満員で矯正する間もなくすぐに出てくる、厳罰化に限界がある、
>とかいうことが一因としてあるのでしょう。
犯罪(者)から国民の安全を守るのは国家の仕事だからな。27条や31条にもそう書いてあるし。
「知る権利」は本来国民が国家を監視するためにあるべきと思われ。よって,圏外だと思う。

自分で書いておきながら言うのも何だが,LRAを勃てたとしても「終身刑」や「刑181に死刑を追加して
ガンガン逝け」ってのはだめだろう。一般的に晒しageよりも犯罪者の人権への侵襲度は高いと思われ。
だから,「法定刑の見直し,量刑および保安処分の適正な運用により性犯罪者からの危険を減らすことができる」
とかがいいんだろうな。


202 :ヴァカ:04/10/23 04:23:18 ID:9zPrtjFQ
>>189
>169で漏れが挙げた構成がなぜ最悪なのか分かってるのか?
先生!わかりませーん。
と,言いたいところなのですが,ハソマ師には無意味な言葉ですね。
で,漏れの思ったことをを書いてみます。

44条の存在を無視しているところ。
具体的には立候補の自由は民主主義の根幹を支える重要な権利
→LRAの基準で違憲審査としているところだと思います。

「44条は15条と矛盾した規定であり,民主主義の見地から事実上空文化すべきだ」という結論を
取っているわけです。これでは,選挙人の資格をまともに定めることはできません。
ここでの根拠は「民主主義の見地」だけ。まともな法解釈になってませんね。

さて,仕事中に人権的アプローチからの構成をしてみたのですが,会社に忘れてきました。(w
漏れは,毎日帰るときに「機密書類」をシュレッダーで始末するのが日課なので,もしかしたら,
あぼーんしているのかもしれません。

かいつまんだものを書きますので,それでお許しを。

15条から被選挙権は保障される。
しかし,絶対無制約ではない(13条)。
では,いかなる場合に制約が許されるか,違憲審査基準が問題。
被選挙権は民主主義の基本である治者と被治者の自同制を担保するための重要な権利。
そうすると,厳格な基準により判断されるべきようにも思える。
しかし,裁判所という非民主的機関が民主制の根幹に関わる事項を判断することは極力避けるべきである。
44条が「法律でこれを定める」として国会に裁量権を与えている。これは民主制に係る事項である
議員の資格は国民が選出した議員により構成される国会が定めることを意味する。これにより,
公平で民意を反映した資格を定める事ができると解する。
よって,国会の立法裁量は広くあると解するべき。
したがって,当該法律が不合理であることが明白である場合に限り違憲である。
前段。選挙人に比し被選挙人は慎重な判断を要する。また,参議院は衆議院の行き過ぎ防止の役割が期待。
よって,合憲。
後段。たしかに,35。やや高齢。また,衆参同じ。行き過ぎ防止の効果弱。
しかし,35は極端に高齢でもない。また,選挙制度など他の要素により参議院の存在意義あり。
よって,合憲。

今,この問題を考えて,被選挙人の資格って裁判所が厳格に判断すべきようにみえるけど,本当かい?
藻前ら,人権パターンを丸暗記してないか?「重要な人権」なら何でもLRAで処理してないか?
ということへの問いが,一つのねらいだったように思えます。

203 :ヴァカ:04/10/23 04:24:45 ID:9zPrtjFQ
>>143
後出しになるけど,漏れは最低でもCはつくとオモタ。構成っていうかアウトラインはいいと思う。
答案の骨をしっかり示して(書き方の問題),当てはめがそこそこできていれば,A。
規範定立がねちっこく,かつ当てはめがしっかりしていればホームラソだったのでは。

弟子タソも指摘していたけど,厳格基準を取るということは,侵害される人権=犯罪人のプライバシーを
重く見るということだ罠。
「より制限的でない他に取りうる手段がないこと」というのはよくできた言い回しだと思う。
合憲の結論を採るのであればやはり,合理性の基準を立てる事になると思う。
侵害される人権がプライバシーだから必ずLRAなのか?ということも題意だったのではないかと。
判例はそうではないよな。とオナニー野郎が吹いてみる。

漏れの当てはめはだめだめだ。
反対利益である犯罪人の利益の出し方もなってない。みんな似たり寄ったりの構成だから,
20点取れているかな?ってレベルだと思う。
2問目はハソマ師の言うとおり,論外。恐らく10点とか,白紙に毛の生えたくらいのレベルだと思う。
再現したときは20点くらいか?とオモタが,今考えるとあれは答案ではない作文だ。
直前模試で名前が乗ったりして,何とか書けばCはつくだろう,とか思っていたらこのざま。
あぁ,恥ずかしい。


204 :法の下の名無し:04/10/23 04:47:54 ID:ZGjtsn/M
書研、刑法は名著、著者のクリアーな頭脳はすごい。論点網羅ではないが、わかりやすさは
ピカイチ
各論でこれくらいクリアーな本ないかな?
書研、刑訴は途中、実務と受験刑訴の強調点の違いにちととまどう。理由がうすいって印象・
でも、まだ評価は未定。
憲法・・・坂本の次は、佐藤功か?よし、これも参考にもちっとさがしてみようっと。

205 :弟子:04/10/23 06:16:55 ID:9nvx6ZIg
>>199
我が師がこんなにすんなり答えを教えてくださったのは初めてだ!!
なんとなくわかった気がしますが、問題解きながらよく考えて見ます。
>難しいからこそ面白いんだがな。
試験じゃなかったら、憲法が一番おもしろいだろーナとは思います。
試験が無かったら勉強しないんだろうけど。
>そうか。う〜ん。そうだとすると佐藤功とかの方が良かったのかもな。スマソ。
いえいえ、とんでもないです!!
仮にもこれから法曹になろうとしている人間が、基本書なんて難しくて読めネーヨ。
とか抜かしてるのがすごく寒いことだというのはわかっております。
なんとか頑張って読んでみます。
>>200
なるほどねー。
どっかで聞いたような話だけど、何とか守れる方法を知っとくと、
安心感が違いますね。
統計見ると、確かにGがあるとないとではまったく違う。
今みると、漏れも刑法がせめてCくらいだったらいけたかもなっていう成績だけど、
今さらそんなのいっても仕方ないや。
来年こそ取らないようにがんばりましょう!
>>204
小林判事のは各論も入ってるみたいなんで、良かったら、ご報告します。


206 :弟子:04/10/23 06:39:42 ID:9nvx6ZIg
ヴァカ氏、最近カキコの時間がすごいけど大丈夫ですか?
あまり無理なさらないように。

>「世界観」について。
>漏れは「個人的意見」「嗜好」という意味で用いたわけではないんだが。
>「憲法のモデル」程度と考えてもられればと思う。(弟子タソは分かっていると思うが。)

そういうことを意図しておられるんだろうなとは思っておりましたよ。
では、客観的良心とは何か?といわれれば、それが目的論的解釈における解釈根拠、
「現在の立法者意思」というやつではないですか?
具体的にはこのスレで、>>17先生様が述べておられますね。
法と現実社会生活の両者の探求を要すると。
いずれにせよ、「人それぞれ」なんてものであっては絶対にならないでしょう。
最後の最後はそこに行き着くのかもしれないけど、それは限界まで突き詰めた上でのもの
だと思います。
司法試験レベルでそんなところまで行くとは思えない。
漏れごときがいうまでもなく、おわかりですよね。

>>201
>でも,あの答案での漏れが犯した最大のミスは,あっさりLRAの基準を立てたことだと思う。
漏れは、ここはそうは思わないです。
後で述べておられるように、そういう部分の処理もきっちりして欲しくて試験委員は
この問題を出したんでしょうけど、事実ほとんど誰も出来てない。
みんな同じような基準であっさり処理してる。
だからミスではないでしょう。
これはもう一つ上のレベルの話しじゃないですか?
そこをきっちり出来れば跳ねる答案が書けるだろうし、我が師はそこを目指せと
おっしゃってるようですね。

207 :法の下の名無し:04/10/23 15:32:08 ID:ZGjtsn/M
>.>205 小林刑法の評価宜しくおねがします。m(_ _)m
あと、どなたでも、感動した基本書などありましたら、教えてください。m(_ _)m

208 :法の下の名無し:04/10/23 22:20:52 ID:dJy4BETE
とりあえず、司法試験の答案がどうのこうの、という内容なら板違いである、
ということを認識していただきたいと思うがどうか。司法試験板でやりなさい。

合憲まで論理的にきちんと持っていくのが難しいから、
結論が合憲になるような答案が評価される、って、藻前ら憲法学舐めてんのか。
それならそれでよし(漏れは憲法学者じゃないからな)。だが、「法学」板でやるな。

この板のスレならば、憲法解釈学の場合最悪でも二重基準論を巡る井上・長谷部論争くらいの、
喧嘩腰の議論をやってもらいたいものだと思う(内容はともかく喧嘩腰の程度なら長谷部・太田論争でも可)。
とりあえず、自作自演だかなんだか知らないが偉そうに訓戒たれるような(そしてそれをありがたく承るような)スレは不要。

209 :法の下の名無し:04/10/23 23:01:35 ID:ZGjtsn/M
じゃあ、あなたの思う法学版にふさわしい、憲法論証してみたら?。

210 :法の下の名無し:04/10/23 23:18:00 ID:TfALm8yc
ここで法律について質問していいですか?

211 :39:04/10/23 23:54:46 ID:1Iw4Ea4G
井上・長谷部論争が、法解釈の問題と言えるかは疑問だが・・・

212 :法の下の名無し:04/10/24 00:12:03 ID:9eUAR0GJ
>>208
ちょおっと待ってよ。このスレ住人としては、
司法試験的な話もできるっていうからこっちに一本化するのに納得したんですけど。

法学原理主義の方はここを見ないようにしてくださればいいのでは?

213 :ヴァカ:04/10/24 00:39:45 ID:0+/0bg60
藻前ら,もちつけ。
たしかに,ここは「法学」板だ。
だから,208の言っていることは正論だ。
だが,司法試験の答案に書く「内容」は法解釈そのものだろ。
司法試験に出た問題(事例)をネタに法解釈をするのを本筋としているわけだ。

漏れはDQNでヴァカだから,法解釈になっていない答案を量産しているが。
法解釈になっていない答案をみんなで叩いて法解釈がきちんとなされている答案を
目指しているわけだ。

学者の論争のみならず,現実にあった事件やら司法試験に出された事例を元に
妥当な結論と表現方法を学ぶのも「法学」の一部であると思うのだ。

たまに脱線して「評価」がどうのってなるのは,漏れらが書いた事案への
解答が試験委員である一流の学者や法学の産物を使って飯を食っている実務家が
どう評価したかが気になるからなんだ。
択一ネタはご愛敬ということで。弟子タソが択一ネタをあえて司法板にカキコ
していたのは>>1として板ちがいを意識したからなんでないの。

このスレをどう持っていくかは,漏れら次第だ。
しっかり実務の立場から学説などを検証して「法解釈」を実践しようぢゃないか。


214 :法の下の名無し:04/10/24 00:40:07 ID:YlF/cvxh
法律学的方法論の考察ってことでいいじゃん。
法哲の立派な一分野。
とりあえず言えるのは>>208はろくに理由付けが無いG答案w

215 :ヴァカ:04/10/24 01:02:02 ID:0+/0bg60
>>206
>目的論的解釈における解釈根拠、「現在の立法者意思」というやつ
漏れもおおむねそうだと思う。
ただ,「現在の立法者意志」って何だい?
現代社会におけるその法の位置づけから来る条文の意義ってところだと思うが。
それは何を根拠にしていると思う?(ってオナニー野郎が偉そうな聞き方しているが,一度
作ってしまたキャラをころころ変えるわけにもいかんので,これで逝くことにさせてくれ)
判例はまさにこのことを重視していると思うのだが。

>事実ほとんど誰も出来てない。
>みんな同じような基準であっさり処理してる。
>だからミスではないでしょう。
>これはもう一つ上のレベルの話しじゃないですか?
漏れは201で書いたような処理ができるようにやってきたつもりなんだ。
それが全くできなかった。だから失敗したと思っているんだ。
しかも,大して高度な話でもないだろ。
そういう意味ではGで当然だと思っているよ。

みんなができたかどうかなんて

  ∧ ∧     ┌────────
  ( ´ー`)   < シラネーヨ
   \ <     └───/|────
    \.\______//
      \       /
       ∪∪ ̄∪∪

きっちり法解釈(人権を洗い出して)して規範を引っ張ってきて,あとは
それにさくっとあてはめる。漏れは「当てはめ重視」とやらには懐疑的なんだ。
事実と法律の間を埋めるのが解釈のはずだろ。
ってことは,規範を立てる時点でおおむね結論は決まっているんだ。
当てはめは規範にきちんと対応しているか,すなわち自分で立てた規範を理解しているか
どうかだけの話なんでネーノか?

216 :ヴァカ:04/10/24 01:14:33 ID:0+/0bg60
>>213
補足。
>実務の立場から学説などを検証
あ,もちろんその反対もありね。

217 :法の下の名無し:04/10/24 01:42:08 ID:RMODCDBq
書研刑訴おわり・・・証拠法の部分はよかった・・・・
書研民訴ってどうなのかな?知っているひといたら教えてください。

218 :39:04/10/24 02:06:43 ID:kLPEpEXE
規範も当然重視されてますが、あてはめも重視されています。
その理由は、法的三段論法から明らかです。
大前提も小前提もしっかり論じてこその三段論法でしょう。さくっとではダメでしょう。

>>217
まぁいいとは思いますが、民訴には、
伊藤眞、新堂、高橋といった良書が存在するので、敢えて使う必要性もそれほどありません。
刑法、刑訴が気に入ったのなら読んでみてもいいのでは?
ちなみに証拠って書研刑訴の一番弱いとこだと思ったのですが。

219 :ハソマ:04/10/24 02:49:53 ID:uY7C7uXN
スレ伸びるのが早ええよ(藁

>>202
>>199でカキコしたことにほぼ尽きるんだが。
実質的には藻前に同意。

>>204,207,217,218
刑各は前田でイイ!ってのは某検察教官の弁(懐かしい)。

感動したってほどではないが,ガイシュツ阪本は驚いたよ。
民法では,意外に2chでの評価が低い内田。漏れが最初に触れたのは東大の講義案の方だったが,これ以上のテキストはないとオモタものだ。
それから,あんなに昔の本なのに何でも触れられている我妻。「御大」は伊達じゃない。
通説的な立場からの突っ込みが深い奥田。最高に逝ったときも納得したよ。
突っ込みのレベルでは奥田に負けない平野。2chでは人格批判多いが。てな感じか。
刑法では,藤木。長生きして欲しかった。それから川端の講義を本にした香具師(書名忘れた)。

書研民訴は個人的にはお勧めだ。なぜって,判例しか書いてない=シンプルでわかりやすいから。
伊藤眞は漏れも勧めるが,新堂・高橋は受験生向きとは思えん。個人的に高橋はよく読んでるが。

>>206
藻前らな,ここらではっきり言っておくが,
「落ちない答案」なんてものを現段階で模索していてどうするんだ?
普段の勉強では常にホームランを目指せ。
最上級に意地の悪い採点官にも合格点を付けさせるってのはそういう意味だぞ。
普段の勉強で「落ちない答案」書いてる香具師が
本番で「落ちない答案」レベルの答案を書けると思ってるのか?
それが出来る香具師はこんなスレ見に来てないだろ。

>>208
憲法学? 舐めてますけど何か?
二重の基準論なんぞ「論争」してる時点でアフォかと,ヴァカかと小一時間・・・
法学は一応社会科学の一つに位置づけられてるんですけど,知ってました?
その意味で漏れは川島の仕事はもっと評価されるべきだとは思ってますが。


220 :弟子:04/10/24 05:12:41 ID:D9i1R98Q
>>208
漏れの言いたいことは、おおむね>>209さんやヴァカ氏や我が師が言ってくださった。
おまけで一つ。
ID読めないんですか?( ´,_ゝ`)
我々にとって、この板の最大のメリットは、IDが強制表示なことですね。
>>215
>現代社会におけるその法の位置づけから来る条文の意義
ですからこれが、>>17先生がさんざんおっしゃってたことです。
法の精神と現実の社会的要請の飽くなき探求が必要とされるわけですね。
法解釈にとって、ここが物凄く重要なところだよな。
漏れは今のところ、既存の法体系からの演繹と社会的探求からの帰納だと思ってます。

ついでにこれに関連して、前に保留してたことで。
>>93のは「趣旨が何なのか」を解釈だな。
判例は、政教分離の趣旨は相対的分離自体にあると考えている。
最後のは間違い、>>41の最初のが正しい。

>しかも,大して高度な話でもないだろ。

>みんなができたかどうかなんて

> ∧ ∧     ┌────────
> ( ´ー`)   < シラネーヨ
>  \ <     └───/|────
>   \.\______//
>     \       /
>      ∪∪ ̄∪∪
試験は相対評価ですよ?
他の人間がどうかという視点はこの上なく重要。
少し話はずれるが、受験生の苦手分野は驚くほど共通している、と1号先生がおっしゃっていた。
自分が出来ないのはほとんどみんな出来ない。
前スレにも書いたけど、例えば相殺の抗弁と既判力なんかほんとは誰もよくわかってない。
新堂先生でさえ実はよくわかってなかったんじゃないかという話すら聞く。
現に俺の答案なんて最後は既判力否定のクソ答案だけどAがついた。
俺の中ではGでも当然だけどね。
反対に、みんなが出来ないことは自分もそう簡単には出来ない、出来てるつもりなのは
勘違い、という可能性が高いんじゃないですかね?

221 :弟子:04/10/24 05:35:13 ID:D9i1R98Q
>>219
前にも書きましたけど、一般論として言うならば、漏れは「落ちない答案」なんてものを目指してません。
落ちない答案を12通そろえるのは意外と難しい。
理論上は、全部BかCでも受かるんじゃないかって話だけど、そんな人は誰もいない。
また、それのみを目指した勉強では、進歩がほとんどなく何回受けても確率勝負になってしまう、
という事態に陥る可能性が高い。
運が悪ければ永遠に受からない。
「福太郎」という元コテハンヴェテラン受験生さんの方のHPがあります。
この方なんかは典型的にこういうタイプじゃないかなって気がする。
(ここの「不合格体験記」、かなり壮絶です。受験生の方は一度御覧になってこられるとイイと思います。)
似たような感じで、田村先生も論点主義的な勉強ではどこまでいっても運勝負、という主旨のことを
おっしゃってます。
正攻法の勉強は、期間が延びるにしたがって確率があがると。
漏れ風に言うと、3メーターの谷を飛び越す確率上げるには、100パーk3メーター飛べる
ように練習するよりも、4メーター飛べるように練習しろ、って感じかな?

でも憲法の人権で、我が師がいうようなホームラン答案なんてほとんどお目にかかれないんだよね。
現状では、当て嵌めで差をつけられればそれでハネてる。
司試板のアマケンさんって言う人、すごい成績で受かったらしいけど、1問目の当て嵌め。
他者への伝播可能性だけじゃなくて、犯罪抑止効果があるかも未知数ってところまで書いたみたい。
ここまで書けば多分それでハネてる。
(基準も「立法事実に基づいて実質的関連性を慎重に吟味する」基準とかいうのを使ったらしいけど、
人権パターンで淡々と処理、と書かれています。氏のHPに構成のみ、答案再現はなし)

とまあそういうわけで、書きたくても我が師の言うような答案を書く材料がないんですよね。
判例を参考に答案書けるような頭があれば、とっくに受かってるヨ!!


222 :弟子:04/10/24 06:39:41 ID:D9i1R98Q
さっきのカキコの後、少し考えが足りなかったかなという気がしてきました。
何も掴めてないのに、一般的にどう書くか、みたいな話してもしかたがないな。
一つずつ考えていかなきゃ。
>>202以下のヴァカ氏の試みはすばらしいと思います。
ここもふつう被選挙権の性質ってので単純に処理されるところだけど。
1問目は、人権同士がダイレクトに衝突しててもっと難しいと思う。
今度は漏れが考えてみようかな。
とりあえず、逝ってきます!!





223 :法の下の名無し:04/10/24 11:21:34 ID:RMODCDBq
>>219
>憲法学? 舐めてますけど何か?
老師、かっちょえええええ!!!しびれるううううう!!!
民訴書研か、伊藤みてみます。

224 :弟子:04/10/24 18:02:09 ID:D9i1R98Q
ハー、今日はチカれた。
今日は判例研究をしておりました。
薬事法判例とかを判例理論で答案にしてみますた。
やっぱり判例様はすごいなと思いますた。
憲法1問目どうやったらいいかはまだ答えがみつかりませんですた。

とりあえず、一つ思ったこと。
人権の制約を根拠付ける文言である「公共の福祉」が内在的制約であること、実質的公平の原理であること、
こういうのを書いてない答案が世間にはけっこー多い。
法解釈として、これって話にならないんじゃないかとおもいますた。
本来は、「公共の福祉」が解釈対象であるはず。
13条のはもはやほとんど争いがないにしても、違憲審査基準の出発点であるものを
書かないでいいはずがないと、漏れは思いますた。

人権の性質以外にいろいろ取り込んで規範を立てるのは、むずかしい。
やっぱり比較考量が出発点かなって思いますが、そっからどうするかがむずかしいですね。
いきなり比較考量は、特に法律の審査だとじゃわけがわからなくなってしまう。
事情を取り込みすぎたら、規範も当て嵌めもなくなってしまう。
ある程度一般化できるものじゃないとダメなんじゃないかなという気もするし。
こういうところが判例の蓄積とかいわれる部分なのかな?
とすると、やっぱり判例のお勉強が大切ですね。

>>221のアマケンさんの答案。
犯罪抑止効果不明ってのを書きたかったから、こういう基準にしたんだろな。
サスガダナ(´<_`  )

225 :ヴァカ:04/10/25 02:22:39 ID:fPmDAqVr
>>218
あ,「さくっと」ってのは,まぁ,いい方の問題だ。
「あっさりと」ではないよ。ただ,規範がびしっと決まっていれば当てはめは
さくっと逝くはずだ。

社会的に妥当な結論を決めて,法的安定性(私法系では)を保ちながら,法を解釈する。
そこから出てきた規範に当てはめて,結論を書く。
当てはめの対象となる事実は規範にフィードバックされている事になる。
だから,さくっと当てはまるって事になる。

規範は当ては目を行うために自作する。当てはめは自演。
(・∀・)ジサクジエンハケーン!!
と思うのだが。

>>220
>現実の社会的要請
聞きたかったのは,これを決定づけているのはなんだろうか?って事だったんだが。
漏れは,社会の構成員の「主観の総和」だと思うのよ。
国民の総意,純粋代表といいながら,やはり有権者からの事実的圧力は強い。
多くの場合は総和するとベクトルが打ち消しあって微妙なバランスを保つのだが,
ある一方の方向に傾くと,恐ろしいことになる。
アメリカではメーガン法やら薬物イソポの刑が合憲とされているのは,社会的要請やらが
めちゃくちゃに強いからだろう。あぁ,怖。
もう一方の「憲法の精神」はかなり押されているな。(制限法規の縮小解釈)

被害者の知る権利(=子供の身の安全という「社会的要請」)と
性犯罪歴をみだりに公開されない権利(=公的機関が保管している個人の知られたくない情報が
開示される個人の不利益=プライバシー)
の性質を洗いだす。(合憲=+違憲=−)
知る権利→元々政府を監視するためにある(−),情報は国家が独占している(+)
プライバシーの権利→大義名分に押され「壊れやすい」権利(−),回復困難な権利(−),
          公共の福祉による制限(+)←ここに社会の要請を考慮
事例の特殊性
13歳未満の子供(+)・親権者(+・−)・常習者(+)・性犯罪(+)・
住所・氏名・顔写真の公開(+・−)
にそれぞれ結びつける。
ってな感じで分析してゆくのはどうだろう。

もう遅いので,戦術的な撤退をする。


226 :法の下の名無し:04/10/25 12:36:50 ID:dV+jM20A
業務上過失致死の「業務」には自転車の運転は
含まれないとされている。

しかし、まず業務上過失致死や業務上失火などにおける「業務」は注意義務を基礎づけるものである。

さらに、生命・身体に危険で反復継続性若しくは将来に渡り反復継続する意思
によって「業務」と解されるなら、自家用自動車の運転と同様自転車の運転も
「業務」と解し、その運転に伴う過失も業務上の過失とするべきだと思う。

自転車でも運転を誤れば、十分人の身体・生命に危険を及ぼす。

227 :法の下の名無し:04/10/25 12:48:40 ID:dV+jM20A
自家用自転車の運転も業務に含めるべきだよ。

228 :法の下の名無し:04/10/25 13:21:38 ID:SD+qLbrP
法解釈において、
権限の範囲内か、という問題と裁量権の範囲内か、という問題は同じですが、違いますか、
違うとすれば、どこが違うのですか?

229 :法の下の名無し:04/10/25 19:01:20 ID:iVGxVXIW
>>225
漏れがおもってるのと多分だいぶ違います。
例えばメーガン法なら、児童に対する性犯罪がどのくらい存在するかが
社会的な要請。
日本と米とでは全く異なる。
国民がどう思うかは関係がない。
(この場合は行為無価値的立場からなら少しあるけど)
PCトラブルの関係で、カキコが困難になってまいりますた。
今日はこのへんで。
しばらくこれないかも知れません。
>>228
漏れもおんなじところでずっと前から悩んでた。
神の視点からの違憲審査が存在するのかって。

230 :ハソマ:04/10/25 21:05:12 ID:AD+dQwqN
>>220
> >>93のは「趣旨が何なのか」を解釈だな。
> 判例は、政教分離の趣旨は相対的分離自体にあると考えている。

よしよし。ようやく分かったか。
ハンマも趣旨に争いがある場合についてカキコしてただろ。

>>221
> でも憲法の人権で、我が師がいうようなホームラン答案なんてほとんどお目にかかれないんだよね。
> 現状では、当て嵌めで差をつけられればそれでハネてる。

藻前な。漏れがホームラン答案を目指せと言ったのは,普段の勉強においてだろ。
藻前自身分かってるように,300m飛ぶには400m飛べるようになっとかんといかんのだろ?
それとも漏れの言い方では1000m飛べるようにしとけって聞こえたのか?
当てはめで差を付ければそれでハネるってのは,
大抵漏れの言うような勉強をしてきた人間にしか出来ない芸当だと漏れは思うがな。
つまり,漏れの逝ってることこそが400mで,藻前のではせいぜい310mってとこだってことだ。

> とまあそういうわけで、書きたくても我が師の言うような答案を書く材料がないんですよね。
> 判例を参考に答案書けるような頭があれば、とっくに受かってるヨ!!

最初から判例読むだけでホームランが書けるようになるなんて漏れも思ってない。
が,それを続けることには相当大きな意味があることは分かっただろ?>>224

>>226,227
で?

>>228
具体例をださんと何とも答えられんな。
「権限」がまさにその機関の「裁量権」を意味してる場合もあろうし,
「権限」の一部として「裁量権」が認められる場合もあろう。
「権限」が「裁量権」の前提になっている場合も考えられる。
そもそもそういう疑問を持ったのはどこからだったんだ?

>>225,229
この法律の立法趣旨(保護している利益)は何だ?
ヴァカは被害者の知る権利と考えてるわけだ。
我が弟子は児童に対する性犯罪の抑止→児童の性的自由と考えてるのか?
さて,どうだろう?
ここは大きな問題だし,非常に重要な点だ。
よ〜く考えてみ。

231 :39:04/10/25 22:33:20 ID:3aH8K0CV
本問法律の保護利益は、犯罪者を知って自己防衛できる→平穏に生活する利益
と考えます。
知る権利は、本問法律が無い場合に問題となる権利であり、
本問法律が前提として与えられている以上、ここでは問題となるものではない
と考えますが、どうでしょうか。

232 :法の下の名無し:04/10/25 22:47:58 ID:SD+qLbrP
>>230 権限と裁量権について、
老師の文章でなんとなくつかめました。
統治の問題で、権限の有無、趣旨、範囲、限界、・・・というプロセスで思考して答案例
など読んでいくうちに裁量権の濫用、逸脱の事例がでてくる場合、これをどう位置ずけ
たらいいのか、と疑問におもいまして・・・


233 :本構成:04/10/25 22:54:14 ID:kPBf7XwI
お久しぶりです。といっても知っている人はもういないかもしれませんが...

久しく司法板ではコテハンで書いてませんでしたが、某ローに通っています。
ただ状況が流動的なので、来年は現行を受ける予定です。
ローにいってからあまり答案を書いていないので、もう一度鍛えなおす意味で
参加したいと思います。よろしく。

234 :法の下の名無し:04/10/25 23:06:52 ID:al/YIrTf
法学板にしてからアホな荒らしがいなくて、本当に良スレですね。
上手い具合に移転したもんですな。

>>233
ここでは始めましてですね。あまり2ちゃんにはまるのもどうかと思いますから
ネット時間をうまく調整して一緒に頑張りましょうね。

235 :法の下の名無し:04/10/26 03:53:40 ID:XCkZ936Y
>>233
うひょー、懐かしい!

236 :法の下の名無し:04/10/26 11:39:09 ID:OCznjKAN
うひょー・・・・知らない

237 :弟子:04/10/26 19:24:52 ID:YYSBLB+y
1日で復活!!
>>225
昨日の続き。
社会的要請ってのは、憲法では憲法上保護する価値があるものでなければ考える必要性もない。
社会的要請と「憲法の精神」は対立するものではなく、一体だと思うんですが。
「主観の総和」とかいうのがどういう意味なのかよくわからないし、うまく説明できないなー。
>>230
>ハンマも趣旨に争いがある場合についてカキコしてただろ。
これのことだったんですか。
もれが悩んでたのはちょっと違うところだったんだけど、まあいいか。
>藻前自身分かってるように,300m飛ぶには400m飛べるようになっとかんといかんのだろ?
人間は300メーターは飛べません( ´,_ゝ`)
>が,それを続けることには相当大きな意味があることは分かっただろ?>>224
うーん、まだよくわからないけどそういう気もします。
ただ、ヴァカ氏がおっしゃるほど簡単なものではやはりないと思います。
予備校が当て嵌めで勝負しろ、規範なんて全部LRAでいい、ていうのにも十分な理由があると思います。
それだけで確実に守るのもたしかに難しいと思うけど。
>この法律の立法趣旨(保護している利益)は何だ?
ウーン、よくわからねー。
知る権利的側面もなくはない気がしてきた。
考えるとむずかしーな。
保留。

238 :弟子:04/10/26 19:35:03 ID:YYSBLB+y
>>233
はじめまして。
こちらこそよろしくおねがいします!!
もちろん漏れは存じております。
ずっとROMってらしたんですか?
このスレまともにROMってる人なんて10人もいないと思ってたんだけど、
最近の感じをみると実はもっと多いのかな?
ちょっと恥ずかしい気がしてきたな。
>>234
前スレも移転の話題が出るまでは荒らしも別にいなかったヨ。
昨日ついに誰かの一人AA芝居で終わりを迎えたようだけど、また誰か立ててるな。
向こうもID強制表示にしてくれたら、有益スレも増えると思うけど。
今は、統計スレと再現スレが非常に有益かな?
何かいいスレあったら教えてください!!

239 :ヴァカ:04/10/27 02:39:27 ID:P9k1IV0C
>>230

直接には知る権利(21条)で構成すべきと考えます。

なぜなら,現代社会において国民一般と国家の間には著しく情報保有の格差がある
ところが知る権利の必要性であるところ,犯罪人についての情報は国家が独占している。
また,性犯罪から身を守るという市民の要求は憲法上正当な利益(それを憲法上の
権利と言うべきかどうかは別にして)といえ,立法政策上最大限に尊重されるべきである。
そうすると,設問法律は抽象的権利である「知る権利」を具体化するものの一つとして
国会が制定したものと考えるべきだと思います。

実はこの問題って,対立する権利(漏れの脳内ではプライバシーと知る権利)を
きちんと定義したら自ずと答えが出てくるように思えてきたのですが・・
(スレの進行を見ながらまた,デムパな構成を放射してみようと思います)

>>231への反論
漏れも,当初は国民が平穏に生活する権利と考えた。
しかし,権利として抽象的に過ぎると思う。
そのきわめて抽象的な権利に社会権・請求権的性格を認めてもいいのか?
という疑問がある。

>知る権利は、本問法律が無い場合に問題となる権利であり、
>本問法律が前提として与えられている以上、ここでは問題となるものではない
そうかな?
法律自体の合憲・違憲を検討する際において,その根拠となる憲法的利益(支える権利)を
検討しているのだから,「知る権利」がカバーする領域なのか否かということを
検討しなければならないと思うのだが。

240 :ヴァカ:04/10/27 02:40:26 ID:P9k1IV0C
>>237
グリコを2粒食べろ。一粒300b×2だ。

って言おうか,力で無理に飛ぼうとしても実現できないのでは?
道具を使えば飛べるはず。その道具が「法解釈の技術」だと思う。

当てはめは簡単にとか,あっさりととかではなく「さくっと」って書いたのには
意味があるんだけどナー。「刀で物を斬るよう(な感覚)」を意図したんだが。
規範までに準備ができていたら,拾うべき事実も決まっているし,処理も見えている
わけでしょ。

規範の立て方にも点が振られているはず。そこの点を拾おうという考えなのだ。
当然当てはめからもしっかり回収する。

あんまり当てはめ当てはめとかいっても,それぞれの部分にある程度配点が決まっている
のではないかな。とすると,書いても書いても「ご苦労さん,もう打ち止めだよ」って
事になるのではないか?

>児童に対する性犯罪がどのくらい存在するか
これは,社会的要請を根拠づける「事実」なんでないの?
それを誰かが「評価」しなければならないと思う。
それは「誰」なんだ?一人一人の国民ではないよな,もちろん裁判官でもない。

憲法に正当性を与えているのは「国民の権威」とやらだ。
じゃあさ,それってなんなのよ,「垂乳根」と同じたぐいのものなのか?
そうだとしたら,単なる言葉遊びに過ぎないよな。

当たり前だが,国民は一人一人実在するわけだ。もちろん,主観をもっていて,
その「主観」は明確だよな。それが集団化して「国民」となったら一人一人の
「主観」は見えづらくなる。しかし,社会を形成して,国家やそれを超えるレベルに
なった場合,そこに自然と規範が生じる場合がある。
盗むな・殺すな・犯すなとかさ。
それって,なぜ出てきたんだろうか?って思わないか?
しかもその規範は集団のレベルに応じて違ったりする。

自然的に発生した規範は誰が作ったかというと,その集団の構成員のはずだ。
その集団の構成員が明示・黙示により合意してできたということになる。
「合意」はそれぞれの意思表示により行われる。
そして,意思表示は主観により行われる。
そうすると,規範は構成員それぞれの主観により作られていることになる。

国家という単位がが国民という構成員によりなされているのであれば,
規範は国民が制定することになるわけだ。
国家のレベルではそれぞれの国民が「主観」を明示して規範が形成される
ということはまず,ないので黙示の意志(主観)を誰かが汲み取って
形成されている,あるいは形成されつつある規範を明らかにするのではないのか?

その「誰か」が立法者であり,裁判官(法曹)であるのではないか?
というのが漏れの妄想。


241 :ヴァカ:04/10/27 02:43:21 ID:P9k1IV0C
訂正。

>もちろん裁判官でもない。
一つの人格(≒主観)としての裁判官でもない。


242 :弟子:04/10/27 03:41:25 ID:n+AaXTmT
ヴァカ氏、遅い時間にご苦労様です。
漏れは今起きますた。
>>239
漏れもそういう気がしてきました。
漏れの見た限りでは、知る権利まで書けた答案はほとんどないみたいだけど、
ヴァカ氏のが正しいとしたら、委員の題意はその辺にあるんでしょうね。
我が師の重要な問題とかいうのも。
今日こそ答えだしてきますわ。
>>240
グリコじゃ飛べネーヨ。

>当てはめは簡単にとか,あっさりととかではなく「さくっと」って書いたのには
>意味があるんだけどナー。「刀で物を斬るよう(な感覚)」を意図したんだが。
>規範までに準備ができていたら,拾うべき事実も決まっているし,処理も見えている

このへんは漏れとあなたとでは、基本的に意見は異ならないでしょ。
漏れが言わんとしてたのは、極めてストレートに言いますけど、あなたの解答を見る限りでは、
それ以前のたいして難しくもないレベルでつまずいてるのじゃないかということです。
まずは>>149の答案レベルのクソおもしろくない答案を書いてからの話じゃねーノ?ってことだな。
憲法の人権で規範部分で点を回収するのは非常に難しいというのは、我が師も
否定していないように思われます。
>とすると,書いても書いても「ご苦労さん,もう打ち止めだよ」って
書けばいいってものではないですが、アマケンさんのように、犯罪予防効果が未知数
というところまで触れられれば、間違いなくハネてると思います。
規範部分はこじつけただけで、その点の評価されてないとしても。
何度も言いますが、相対評価ですから。

普段はそれ以上の勉強をしましょうってところも、漏れとあなたとでは多分一緒ですよ。
漏れはちょっとしんどくなってきたけど。
何か話しかみ合ってないかな?





243 :弟子:04/10/27 04:16:07 ID:n+AaXTmT
>>240後段
何ていうか、ちょっと漏れには良くわからないんですが、ヴァカ氏は自然法思想を前提には
なさっていないんですか?
立法や法解釈において、国民の現在の価値観を反映しなければならない、とは漏れも思います。
でも、それも限界があるんじゃないでしょうか?

うーん、全体として何をおっしゃってるのか良くわからないけど、漏れとはだいぶ考え方が違うような気がするなー。
漏れは、民意の反映なんて基本的にどうでもいいと思うんだけど。
自分が正義に適うと思うようにすればいいだけで、ただ、それが独善であってはならないが。

しかし、ヴァカ氏はご自分の頭でいろいろと考えておられますね。
例えば今年の憲法の問題についてとかも、具体的にもう一歩踏み込んで考えようとするところとか
素晴らしいと思います。
ちょっと突っ走りすぎの傾向があるかなって気がしないでもないけど。
漏れは頭も良くないくせに、すぐサボっちゃうところが話にならねーなと、最近痛感しますわ。
どこまでも謙虚で勤勉じゃないと、大したところには行けねーな。

244 :法の下の名無し:04/10/27 13:30:57 ID:jWWYEYi5
>>233 久しぶり
>>234 確かにネット中毒だと合格遅れますよね。
   僕も最終合格者のアドバイスに従ってネットは10日に一遍にしてから
   勉強がとてもはかどってるよ。

245 :法の下の名無し:04/10/27 15:39:15 ID:Cz5tKZo+
やべっ!!
伊藤眞民訴読んでます。良書ですね。

246 :ハソマ:04/10/28 00:28:48 ID:qe+q6uml
ほうほう。いつの間にやらヴァカと我が弟子のやりとりがいい方向にいっとるな。
で,我が弟子よ。藻前の結論もやはり知る権利なのか?
いまのところ,このスレでは,知る権利説,子供の性的自由説,平穏生活説と出てるな。
もう一度確認しよう。
漏れの質問は,この法律が保護している利益は何か?だ。
わかりやすく言い換えれば,何のためにこの法律を作ったのかだ。

知る権利説が有力に見えるが,本当にそうか?
おそらく知る権利説のいわんとするところはいわゆる情報開示請求権的なものだよな?
そうだとすると,それが本問立法の趣旨なのか?

よ〜く考えろ。繰り返すが,重要なんだ,ここは。

247 :145:04/10/28 01:39:07 ID:gOuJKeZc
自分は、保護者の「子どもを健全に育てる利益」が保護法益だと思っている。
答案にもそのように書いた(see>>200)。
開示によって性犯罪から我が子を守る措置を採ることが可能になるからね。
「子どもを健全に育てる利益」が憲法上保障されるかはわからないけど。
13条で保障されてもいいとは思っているけどね。

知る権利も考えたけど、いまいちしっくりこない。
知る権利って、表現の自由に資するから保障されるのではなかったっけ(違ったらごめん)。
本問の法律が表現の自由と関係があるようには思えない。

子どもの性的自由って、そんなもの保護するべきことなのかな。
裏返せば児童にセックスの自由を認めるということにならないか?

平穏な生活の保護ねえ…。
含まれていない、とはいえないかな。
でも性犯罪によって生活の平穏を害されるのは被害者の家族だけではないよね。
周辺の住民にだって少なからず影響を与えると思う。
このことは13歳未満の子を持つ親のみに開示請求を認めたことと整合しないのでは?

暴走気味かな、誰かつっこんで。

248 :ヴァカ:04/10/28 02:18:03 ID:GLtgCA48
しかし,弟子タソははやおきだね。正直,尊敬する。

>>248
>それ以前のたいして難しくもないレベルでつまずいてるのじゃないか
そうだな。答案を書いていて,あるいは構成を見直してそう思うよ。

「たいして難しくもないレベル」ってのは,三段論法に乗っけて問題点,
規範,当てはめって書いていくレベルのことをいってるんだよな。
実は,それが漏れにとっては結構難しいんだよ。
よく分からない事に対しても,何とか書ききるってことが全くできないんだ。
おそらく,解釈論を展開する技術を持っていないからだと思う。
それで,いろいろ考えてはここに書き,また考えてはここに書きってやってる
わけだ。

>>243
「自然法思想」
自然法思想ってのは,その根拠は別にして,社会契約により実現するのならば,
漏れの240でのデムパなカキコと自然法思想は矛盾しないはず。

社会契約を明文化したのが憲法であり,法律で,社会契約に基づき法の
行間を埋めるのが法曹の仕事ということになる。

>(知る権利説が)正しい
うーん。正直漏れも知る権利でいいのかは自信がない。
ただ,設問法律は国家の持っている情報を取り出す事を定めているわけだ。
その法律を作った必要性は性犯罪から子供を守るという所にありそう。

知る権利の果たす機能を参政権的な役割からさらに一歩進めて自己の権利実現に
貢献するという物まで認めることを許せば,知る権利で構成することが可能になる
と思う。

ただ,それこそ子供の性的自由でも平穏な生活でも,その目的を達成するために
必要な情報を国家に請求できると考えるのであれば,それはそれで認められるように
思える。

どうも,トンネルを山のこっちと向こうから掘っているような気がしてきた。
まぁ,両方から掘ったら必ず真ん中でぶつかるとは限らないのだが。


249 :弟子:04/10/28 06:18:44 ID:h7E2/lIb
>>246
漏れは立法趣旨は、基本的には子供の性的自由保護にあると思っております。
こっちから触れてまわらずに、親権者の「請求」にかからしめてるのは、
単にプライバシー侵害の範囲を狭める努力はしてますよってことじゃないかな?
知る権利に仕えるという側面もあると思うけど、立法趣旨ではないような。
でも、そうするとたいしておもしろくもない問題だな。
うーん。。。
委員の出題意図も我が師の出題意図もつかめん。

この問題、14年の図書館雑誌閲読と少年法のやつに少しにてるね。
焼き直しか、ひっかけか、偶然か。
そういえば最近の口述でも、被疑者のプライバシーと報道の自由の関係ってのがあったな。
どれも難しい問題だ。
>>247
>子どもの性的自由って、そんなもの保護するべきことなのかな。
>裏返せば児童にセックスの自由を認めるということにならないか?
これは暴走しすぎのような・・・
単に猥褻行為や強姦をされない権利 、という程度の意味と取ればよろしいんじゃないでしょうか?
保護者の「子どもを健全に育てる利益」でも大して変わらないと思うけど、
個人主義では「子供自身の権利」が第一かな、という気はする。
漏れはこんなところまでは全然意識せずになんとなく書いてたな。
もう少し日本語に敏感にならないと。

250 :弟子:04/10/28 06:44:13 ID:h7E2/lIb
>>248
>早起き
だってヴァカ氏がオフィスにいる時間には、漏れもう床についてるもん。
自習室から帰ってメシくってバタンキュー。
これが一番勉強できる気がする。
>三段論法うんぬん
ウーン、何もわかってない漏れごときが言うのもなんですが、ヴァカ氏のカキコを見る限り
十分おできになるような気がしますが。
現場で答案を書くときに、ちょっと欲張りすぎということはないかなー。
そうそう、上のほうで山島さんの本を推薦しておられる方がいましたね。
漏れ、昨日ひととおり読んでみたんだけど、かなり使えると思いますよ。
詳しい感想はもう少ししてから書くけど、漏れやヴァカ氏のように頭の中がごちゃごちゃ
してるタイプにはうってつけの感じがする。
ただ、好きか嫌いかといわれたら、多分大嫌い。

>自然法思想ってのは,その根拠は別にして,社会契約により実現するのならば,
>漏れの240でのデムパなカキコと自然法思想は矛盾しないはず。
人権の固有性ってのはいつのどこのどんな状況でも認められるって発想じゃなかったですっけ?
ナチスドイツ下では、国民の圧倒的多数がヒトラーを支持したんですよね?
ヴァカ氏の言わんとしてるのは、そういうことじゃないのかな?

さて、そろそろ逝って来ます。

251 :弟子:04/10/28 19:16:04 ID:h7E2/lIb
公共の福祉=実質的公平の原理
        ↓
プライヴァシー権対児童の性的自由(どっちも重要な人権)
        ↓
   実質的関連性の基準
        ↓
目的と手段の関連性すなわち犯罪予防効果不明
請求権者制限も伝播可能性大きくプライバシー侵害度きわめて大
受刑者の矯正徹底、行政警察活動、児童の教育など、他の手段で目的達成可
        ↓
実質的関連性なし、違憲無効


これでファイナルアンサー!!

252 :ハソマ:04/10/28 21:14:56 ID:qe+q6uml
本問法律をもう一度見てみよう。

> 13歳未満の子供の親権者が請求した場合には,
> 国は,子供に対する一定の性的犯罪を常習的に犯して有罪判決が確定した者で,
> 請求者の居住する市町村内に住むものの
> 氏名,住所及び顔写真を,
> 請求者に開示しなけれぱならない

この法律は,
子供の性的自由に対する侵害を事前に防止するために,
その子供の親権者に常習的性犯罪者のプロフを教えることを国に義務づける
というものだ。
(つまり,漏れの質問に関する漏れ自身の解答は,子供の「将来的な」性的自由だ。)

ここで問題をややこしくしているのは,
1 子供の利益を保護するためなのに,その親権者に情報が逝ってしまうこと,
2 子供の性的自由に対する侵害はまだ生じていないこと,
3 国に義務が課されていること
この3点だ。

さあて,だいぶヒントをやっただろ。楽しく議論を続けてくれ。

253 :法の下の名無し:04/10/28 21:48:11 ID:qgxFww+c
立法目的をしっかり分析しろというのが真の出題意図だったのかもね。
大多数があまりできてないだろうから、配点がどの程度あるかは分からんが。

254 :145:04/10/29 00:30:00 ID:l8R1tdyv
>>253
>漏れの質問に関する漏れ自身の解答は,子供の「将来的な」性的自由だ
と考えたとしても、一応問題点の説明は可能だと思う。
>1 子供の利益を保護するためなのに,その親権者に情報が逝ってしまうこと,
13歳未満だったらまだ判断能力が未熟なので、
子どもの利益について関心を持ち、適当な措置を期待できる親権者が情報を得るのだと説明できる。
>2 子供の性的自由に対する侵害はまだ生じていないこと,
ひとたび性犯罪の被害に遭えば心の傷は回復が著しく困難だと説明できる。
>3 国に義務が課されていること
性犯罪者の情報を持っているのは国だからと説明できる。(

>>248
後半の記載は>>247へのレスだよね。以下が一応返答です。

思ったのだけど、立法趣旨については問題にはっきり書いていないのだから、
受験生は自分の考えを筋を通して述べればいいのではないだろうか。
ただ、どう考えたとしても>>254のように問題点が出てくる。
例えば、子どもを健全に育成する親権者の権利説(自説)に立ったとしても、
2、3のような問題点はある。
その問題点をいかに自説と矛盾しないよう説明・解決するか、が出題趣旨だったのかも。
だから>>253に同意

>>249
子どもが性犯罪の被害に遭わない利益を、
子どもの側から構成するか親権者の側から構成するかの違いだよね。
山をどちらから登るかの違いに過ぎないのかもね。



255 :ヴァカ:04/10/29 02:36:35 ID:GUcb430R

プライバシー(犯歴を含むか?の問題は一応あり)の権利性
「公共の福祉」(13条)による制限
制限の根拠=内在的制約=人権同視の衝突の調整
   ↓
衝突する人権(=立法趣旨)は?(人権の性質から立法の根拠となるものを示す)
知る権利
子供の性的自由の保護(人権としての権利性を一応確認)
    ↓
違憲判断の基準(規範定立のプロセスを示す)
知る権利説だと,合憲説に傾く(合理性の基準)
性的自由保護説だと,違憲説に傾く(LRAの基準)
    ↓
あてはめ(立てた規範に基づき,法律の合憲性を検討する)

って流れになると思う。

もっと精密な構成は明日晒す事にする。



256 :ハソマ:04/10/29 06:49:13 ID:7JvxSzl8
>>254
いいとこまで逝ってるんだがな。
もう少しヒントをやっておこう。

まず,問題点1については,未成年者拐取とか身代金目的拐取の保護法益に関する議論を想定せよ。
って思いっきり答えだな,こりゃ。

問題点2は,侵害された場合の回復が著しく困難なのはプライバシーも同じだってところが問題なんだよ。

問題点3は,「国」に義務が課されていることではなく,国に「義務が課されていること」が問題。
「国民は〜することができる」と「国は〜しなければならない」は違う。

257 :弟子:04/10/29 19:31:31 ID:sDGoRqDP
>>252
ウーン、サスガダナ。
こういう着眼点を生むには、浴びるほど事例に接することが必要かなって気がする。

1 子供の利益を保護するためなのに,その親権者に情報が逝ってしまうこと

ウーン、良くわからん。
性的自由保護から言っても、子供本人じゃ守れないから、親に情報を与えてるだけじゃねーノ?
無論、親が適格である(監護能力があってやる気もある)のが前提だけど。
本来国がやるべき犯罪予防の責任を親に転嫁している、という側面がなくはない気がする。
最大限努力した上でプラスアルファーとしてするなら、おかしくはないが。

2 子供の性的自由に対する侵害はまだ生じていないこと

確かに、これは非常に問題ですね。
危険すら現実化しているといない時点で、回復困難な強度の人権制約を現実化しようとしている。
再犯率から言って誰かが再犯をするのはほとんど間違いないが、誰かは全くわからない。
強度の人権侵害を認める根拠には到底ならない。
「明白かつ現在の危険の基準」みたいな感じでいってもいいかなって気がする。

3 国に義務が課されていること

漏れは全然きづかなかったけど、この法律には開示するか否かの裁量がない。
これは犯罪予防にほうから見るとプラスだけど、プライヴァシー侵害の度合いから言えば
明らかなマイナス。
具体的な判断が出来ない。

で、何か見えてきたのかな?

258 :145:04/10/30 00:19:57 ID:zlDIsalc
>>256
>問題点2は,侵害された場合の回復が著しく困難なのはプライバシーも同じだってところが問題なんだよ。
そうなんですよね。
人権の価値自体に軽重はない、という芦辺理論(だよね?)からすれば、
問題となる人権の特長に着目して違憲審査基準をたてることになるはず。
二重の規準ってそういう理論だもんね。
対立する利益が同じ特長を持っている時ってどうすればいいのか。

>問題点3は,「国」に義務が課されていることではなく,国に「義務が課されていること」が問題。
子どもの性的自由権が自由権のみならず、仮に抽象的権利としての社会権でもあるならば、
設問法律はその具体化であるということだから、社会権は具体的権利に高められるわけだ。
するとどうなるんだ?
人権に裏打ちされた法律を、他の人権侵害を理由に違憲とすることになる…。

だめだ、老師が何を言わんとされているのかわからない。
こういう思考の迷宮に迷い込むから憲法は「考えない」と決めたんだよな。
でも、いい機会だからもう少し考えてみよう。

259 :ヴァカ:04/10/30 03:47:58 ID:cAuzBdh7
昨日,予告したとおり漏れが考えた「構成」を晒すこととしますた。
書いているうちにどんどん肥大化しており,問題に対する「答え」としては非現実的な
ものとなった。かなり暴走しているな。

ハソマ師の指摘した問題点を検討しているところ,スレを汚す事になるかもしれないが,
一応,それぞれの問題点には一通りふれているつもり。
叩くなり,煽るなりしてもらえるとうれしい。

1 (1)設問法律=性犯罪の犯歴のある者の個人情報を公開する。

 個人情報を公開されない権利を侵害していないか?
 個人情報を公開されない権利は憲法上保護されるか。明文ないので問題となる。

(2)時代の進展により憲法制定時にない権利を人権として保障する必要あり。
 13条は個人の尊厳を保障し,人権を尊重する趣旨。
 そうすると,新しい人権は認められる。
 もっとも,無限定に人権を認めると,インフレ化を起こし,憲法上の人権として認めた意義が低下する。
 よって,人格的生存に不可欠なものに限定。
(うーん,もっと短くできないものか?漏れは,本試験では13条の趣旨=個人の尊厳を保障=人格的生存。
との暴挙に出たのだが。)

(3)個人情報をみだりに公開されると,安心して生活することができなくなる。
 安心して生活することは人格的生存に不可欠といえ,13条により保障される。
 よって,性犯罪歴のある者の住所・氏名・顔写真等はみだりに公開されない権利は法上保障される。

2 (1)もっとも,憲法上の人権として保障されるとしても,「公共の福祉」により制限されうる。
 いかなる制限に服するか,すなわち,いかなる要件で許されるのか。違憲審査基準が問題となる。

 (2)ア ここで,「公共の福祉」とは他者の人権と衝突した場合の調整原理と解される。
  よって,両者の人権の性質を具体的に検討して判断すべき。

  イ そこで,設問法律が実現している人権はいかなるものかが問題。
   設問法律は,13歳未満の子供の親権者に,性犯罪の履歴のある者の情報を開示するもの。
   そこで,いわゆる知る権利を具体化したものではないか?

    ここで知る権利とは,情報化社会である現代において情報が一部の者に集中している現実に鑑み,
   21条の趣旨である自己統治の価値を達成するために,表現の自由を情報の受け手から再構築した
   もの。そうすると,21条により保障される。
    上記の趣旨から,国家に対する請求権としての情報公開請求権が認められる。

    しかし,設問法律は性犯罪の履歴のある者一般の開示を国に義務づけている。
   これは,知る権利の趣旨である自己統治の価値を達成するものと考えるには無理がある。
    よって,知る権利を実現したものではない。

  ウ 設問法律は開示請求権者を13歳未満の子供の親権者とし,開示の対象を子供に対する性犯罪を
   行った犯歴のある者としている。よって,子供に対する性犯罪の危険に着目しているといえる。
   そうすると,子供の性的自由と,保護者自身の自己の子供の性的自由を守ることを法の目的としている
   といえる。
    そして,子供の性的自由,保護者の自己の子供の性的自由を守ること(以下子供の性的自由等とする)
   は,子供,保護者の人格的生存に不可欠といえ,13条により保障される。

(つづく)


260 :ヴァカ:04/10/30 03:49:49 ID:cAuzBdh7
 (3)ア 個人情報を公開されない権利と子供の性的自由等は両者ともに,個人的利益にかかる人権であり,裁判所に
 よる司法審査になじむ。また,人として生存してゆく上で重要な意味を持つ人権である。
  よって,両者の持つ利益を具体的に検討した上で,審査する。

   イ ここで,個人情報である住所・氏名・顔写真を公開することにより,個人をほぼ完全に特定できる。
    そして,その者の持つ属性と結びつくことにより,公開の対象となった者の名誉を傷つけ,差別・偏見を
    招くおそれがある。
     設問法律では子供に対する性犯罪歴のある者とい特定の性的性癖のある者を公開の対象としており,
    公開されることにより,対象者の名誉は著しく傷つけられ,社会的に差別・偏見の扱いを受けるおそれが
    あることは明白である。また,一般に犯罪歴や性的性癖はもっとも公開されたくない情報であるといえる。
    さらに,現代社会においてはインターネットなどによりこれらの情報がきわめて広範囲に,かつ半永久的に
    不特定多数の目に晒され続けることが容易に予想される。
     そうすると,原則として公開すべきでない情報であるといえる。

   ウ これに対して,性犯罪により,子供の性的自由がひとたび傷つけられるとその者に精神的悪影響が
    発生するのは明白であり,将来にわたり影響が及ぼされ,幸福に生存してゆくことを著しく害する
    といえる。保護者にとっても,このような事態は絶対に避けたいといえる。
     よって,公開する必要性は高い。
     しかし,法治国家の理念(18,31,81,98条等)に基づく我が憲法は本来犯罪を防止し,
    国民の安全を保護するのは国家の役割としている。そうすると,自衛の手段は私人として通常行いうる
    範囲で行うものに限られる。

 (4) 設問法律のごとく,国家に対して積極的に請求権を認め,作為を義務づけるものは最小限度の範囲において
 例外的に認められるに過ぎないと解する。
  よって,厳格に判断すべきであり,(1)害悪の発生の蓋然性が高いこと,(2)害悪が発生すると重大な
 不利益が生ずること,(3)害悪発生を避けるために他に有効な手段がない場合に限り合憲と解する。

(さらにつづく)

261 :ヴァカ:04/10/30 03:50:26 ID:cAuzBdh7
3 この基準により設問法律を検討する。
 (1)(1)について,情報開示の対象者を「性的犯罪を常習的に犯して有罪判決が確定した者」としている。
   性犯罪は一般的にその者の性格・性的嗜好から発生すると言われている。また,要件に常習的に犯して,
   さらに検挙・起訴された上,有罪判決を受けた者としており,再犯を繰り返している事実があるといえる。
   これらのことから,再度同様の犯罪を犯す蓋然性はきわめて高いといえる。よって,(1)の要件は満たす。

 (2)(2)について,前述のとおり,ひとたび子供が性犯罪の被害に遭うと,犯行直後ならず長期的に人格形成に
   悪影響を及ぼす。これは,子供とその保護者のみならず,社会全体の重大な不利益であるといえる。よって
  (2)の要件を満たす。

 (3)ア(3)について,開示請求権者を保護者としている。これは,設問法律が想定する被害者は13歳未満の子供で
   あることから,そもそも被害に遭うという危険を具体的に想起できないと思われること,情報を得たとしても
   それにより,有効な防御策を講ずる能力に欠けると考えられる。また,手続きの面でも,13歳未満の子供に
   国家に対し申請行為をさせるのは無理がある。これらの事情および,保護者にも直接の権利があることを考慮した
   ことによるものと解される。よって,他に有効な手段はないといえる。
  イ つぎに,開示の対象となる者は同一市町村内に住むものとしている。これは,近隣に性犯罪歴のある者が
   居住しているかどうかを知り,防衛策を講ずる必要性を考慮したものであると解される。しかるに,現代において
   は鉄道・バスなどの交通網はもちろん,自動車等の高速度交通機関が発達しており,性犯罪者もこれらの手段を
   利用することは当然に予想できる。ましてや,性犯罪は電車・バスの車内において頻繁に行われれているのが
   現実である。そうすると,前述の必要性自体疑わしい。そして,被開示者の利益に資するするようにも思えるが,
  ウ 開示された情報はインターネット等で伝播される事は容易に予想でき,限定している意義も薄いといえる。
   すなわち,設問要件を満たすためには,開示請求権者のごく近隣に限るべきである。具体的には徒歩や自転車で
   容易に接近でき,生活圏が同じである程度に限定すべきである。すると,都市の規模などにもよるが,半径3キロ
   メートル以内というように限定すべきである。
  エ そして,保護者に住所・氏名・顔写真を開示することにより,自己の非保護者が性犯罪の被害に遭うことを
   防止することが可能かが問題となる。たしかに,犯歴のある者を特定することにより,その者を監視あるいは
   子供に近づかないような策を講じることはある程度可能であるといえる。しかし,性犯罪は子供が保護者の手から
   離れて一人になったときに被害に遭うといえ,現実的には保護者が子供を常に監視することは不可能である。
   性犯罪の防止は刑罰の行使を中心とした適正な刑事司法の運用および保安処分制度の制定とその適正な運用を第一に,
   さらに,行政活動として,犯罪歴のある者の観察の強化,保護観察制度の充実を図るべきである。これらの手段を
   用いることにより,特定の対象者の個人情報を開示し,自力救済に任せるという目的達成が可能かどうかはなはだ
   不確実な手段よりもより確実に目的である子供に対する性犯罪を防ぎ,子供の性的自由等を保護することを
   達成できるといえる。
  オ よって,(3)の要件は満たさない。

4  以上により,設問法律は憲法13条に反し違憲である。

                                       以   上

262 :弟子:04/10/30 07:24:26 ID:mZHKyOHD
ヴァカ氏、力作答案ウpおつかれさまです。
いつもながらヴァカ氏の努力には頭が下がります。

しかし正直申しまして、2以下は読んでても良くわからないです。
どういう論理構造になってるんでしょうか?

例えば、
>2(2)ア 両者の人権の性質を具体的に検討して判断すべき。
>(4)
 設問法律のごとく,国家に対して積極的に請求権を認め,作為を義務づけるものは最小限度の範囲において
 例外的に認められるに過ぎないと解する。

(4)のこの規範はいったいどこから出てきたんでしょうか?
(2)アで「人権の性質から考える」と言ったのと整合性があるんでしょうか?
それまでさんざん論じた人権の性質とかは、規範にどう影響してるんでしょうか?
(2)と(3)のつながりも非常にわかりにくいですよね。
(2)アのところで、どういう理由でどういう視点で以後の処理をするかをきっちり書いておくべきだと
思います。
長くなればなるほど、読み手にはわかりづらくなります。

また、(3)イ・ウのあたり、規範を導く段階で具体的事情を拾いすぎではないですか?
法律は自由・平等を保障するために、一般性・抽象性を持たなければならないんですよね?
規範もそうでなければならないのではないですか?

漏れごときがあまり偉そうに言うのもなんですが、書く前に全体的な論理構造をもう少し
チェックしたほうがいいんでネーノ?
という気がします。
で、答案には、その論理の軸をわかりやすく示す。

ウーン。
とりあえず、このへんで。

263 :ハソマ:04/10/30 14:51:15 ID:68Rsn/kr
>>258
忙しいがちと大事なことなので急いでカキコする。
したがって多少誤解を生む表現があった場合後で訂正する

藻前らな,もしや漏れの中には確固たる正解があって
それにしたがって藻前らを導いてるとか思ってんじゃねぇだろうな?
司試に関して「神」たりうるのは出題者以外にいない。
そして,漏れは出題者ではない。
出題してる何人かとは知り合いだがな。

では漏れがどこから>>252のような視点を持ってくるのか?
どこだろうねぇ。
それを考えろってのも漏れのカキコの趣旨だったりするんだよ。


264 :弟子:04/10/30 20:06:51 ID:mZHKyOHD
>>263
お忙しい中ご苦労様です!!

>では漏れがどこから>>252のような視点を持ってくるのか?
漏れは、他の具体的事例との比較だと思いました。
情報公開法とか、少年法の判例とか、過去問とか、共通点のある事例との。
で、何が同じでどこが違うか分析する。
我が師くらいになるとぱっと見ればすぐわかるのかもしれないけど、
漏れらレベルだと意識的にこういうのをやる必要があると思います。

>>259-261
ある程度まとめてきてたのに、ここのカキコを見てからいろいろ追加したり
なさったんですね。
それでこうなっちゃったのか。
あと、漏れが上のほうで規範は明確で具体的なほうが好ましい、みたいなこと
書いたんですが、ひょっとしてそれを見て誤解なさってることはないですか?
>>154の答案がすばらしいのは、憲法典自体からそういう規範を出してきてることだと
思います。

265 :弟子:04/10/30 23:29:04 ID:mZHKyOHD
>>258
>人権の価値自体に軽重はない、という芦辺理論(だよね?)からすれば

考えてたんだけど、これってどういう意味なのかな?
「人の生命」という人権と「表現の自由」という人権とが正面からぶつかり合って、
片方を全面的に制約するほかは衝突が避けられないないという事態が仮に生じた場合、表現の自由が
全面的に制約されるのは当然じゃないのかな?
この場合も、少年少女が強姦に合わないという権利と前科というプライバシーとなら、
当然に前者が優先される。
ただ、その制約が本当に必要かつ最小限でなければならない、というのは人権の不可侵性から当然。

司法審査うんぬん以前に、人権に価値序列は当然存在すると思うんだが、漏れの観点がずれてんのかな?



266 :39:04/10/31 01:12:42 ID:P0qS9RA+
それは比較衡量の話でしょう?
そもそも比較衡量は、「利益」と「利益」の衡量ですから、
等価的な人権同士の調整原理として何もおかしいことはないはず。

人権に価値序列が存在するわけではありません。

267 :弟子:04/10/31 01:37:10 ID:vy16d9fJ
なるほどー、良くわかりますた。
自分でも書きながらおかしーかなと思ってたんだけど、そういうことだな。

しかし、人の生命と表現の自由となら、どんな状況でも絶対に生命が優先される。
これって価値序列じゃないのかな?
と思ったりもする。
だからどうした、という話なんだけど。

268 :145:04/10/31 01:49:11 ID:5Ctse/IM
>>267
生命に危険を与えるような表現行為は、
そもそも表現の自由による保障の対象ではない、
ということでいいのかな。

269 :145:04/10/31 01:52:21 ID:5Ctse/IM
例えば、脅迫罪は言論の内容を規制する法律だけど、
他人に害悪を告知する権利なんてそもそも無いのではなかろうか。

270 :ハソマ:04/10/31 02:15:11 ID:jsBNtb/c
>>265
とりあえず大事な点だけな。

この問題は,
前科というプライバシー<子供の性的自由
と単純に利益衡量できる問題なのか?

子供の性的自由に関する問題点は既に指摘した。

前科というプライバシーについて,本問法律によって侵害されるのは,
単に,常習的性犯罪者のプライバシーに止まるのかね?

本問法律の怖いところは,
いたいけな少年少女がイタズラされ,強姦される危険を回避するためなら
異常な性癖をもつ前科者の人権なんぞ多少凹ませても何も問題ないでしょ
と思いがちなところなんだよ。


271 :弟子:04/10/31 02:26:43 ID:vy16d9fJ
>>268-269
うーん。
一応は保障の対象だっていうふうに、普通は考えるんじゃないかな?
内容を理由に、その時点で保障のあるなしを決めるのはヤバイ気がする。
そのへんのことは『判例を読む』のほうに結構詳しく書いてあったと思う。
猥褻表現と、名誉毀損表現についてだったかな?
明日読んでみよう。

しかし自分でふっといて何だが、多分なにも実益のない議論だな。
漏れの言ったような表現の自由を行使したら誰かが死ぬ、なんて事例は常識的に想定できないし、
あるとしても>>39タソがおっしゃるように人権としては両者を対等に取り扱って、利益を比較考量する
という処理で足るだろうし。
実際どう書くかは結構難しいけど。
多分芦部先生は、緩やかな審査基準を使うからといって、その人権を軽視して、容易に制約を認めうる
ということではない、ということが言いたかったんじゃないかな。
要するに役割分担の問題なんだよね。

>>270
子供の性的自由に対する危険が本当に差し迫ってて、それを回避するのに他に選びうる手段がないとしたら、
常習的性犯罪者が再起不能になってもイイと思います。

てこー考えるのがおかしいってことか。
常習的性犯罪者なんだから自分に責任があるって言っても、もうすでに刑罰受けてるんだよね。
ウーン。

272 :ヴァカ:04/10/31 03:42:50 ID:YUhby1fw
>>262-263
漏れのG行為につきあってくれてたことに感謝。

読みづらい,意味不明,ってことか。スマソ。

2(2)アでは,判断する手法・方法を示した。
 つまり,規範は衝突する人権の相互関係によるよってこと。
 これは規範自体には影響しない。

 イ以下 対立する人権を確定した。
 「知る権利説」を取り上げたのは,21条から明確に導かれるから。
 また,21条で保障される人権だとすると,プライバシーとの優劣関係が
 逆転する可能性があるから。

 (3)対立する人権の「性質」・「それにより保護される法的利益」を衡量し,
  違憲審査基準=規範を定立した。

 ア 性質による検討
  民主制により判断されるべき性質を持つ人権=経済的自由等→国会の裁量
  民主制の課程に直接影響する性質を持つ人権=表現の自由等→高い価値
  個人的利益を保護する人権=プライバシー・自己決定権等→利益衡量
 といったように,判断の基準が変わってくるので,まず,性質による検討を行った。

 イ 両者を個人的利益を保護する人権としたので,両者により保護される権利を
  具体的に検討した。

という論理構造なんだが。
直接規範に結びついたのはイでの比較考量。
 
 その論理構造は,性犯罪歴を持つ者の個人情報
 プライバシーの中でももっとも保護すべき=公開は許されない。
 
 対立する利益=性的自由
 かなり重大:例外を認める必要性あり。
 例外を認めるとしたら?
 法治国家=自己防衛は例外→必要最小限度に

 例外の中でもさらに例外=かなり厳格に
 しかも,国家に作為義務を要求している。
 (プライバシーの公開という表現の自由への規制の対比=少年法61条の場合
  →不作為を要求している場合との比較)

すると,公開を許す場合=法律を合憲とする場合→明白かつ現在の危険に近い
多少デフォルメして規範を立てた。

 設問法律は不利益の発生を理由に禁止されている事を解除している

 (1)不利益発生の確率(=蓋然性)が高いこと
 (2)発生した場合の不利益が大きい事(重大性)
 (3)他の代替的手段がないこと(とにかく厳格に判断しろ)

ということだったんだが。ヤパーリ支離滅裂かな?
ナンバリングの仕方は全然イクナイな。


273 :ヴァカ:04/10/31 03:43:29 ID:YUhby1fw
>>270
「危険」ってところがミソだと思います。
性犯罪者全員が再犯するとは限りません。

「危険」という概念を評価するには「発生の確率」と「発生したときのダメージ」を
パラメーターにし,その積によるべきと考えます。
発生する確率が低ければ,危険性は低い。
発生したときのダメージが大したことがなければ,やはり危険性はひくい。
したがって,蓋然性が高く「かつ」重大性を要求される事になります。

「異常な性癖」
これは,難しいのですが,社会的排除のバイアスがかかりやすい所が問題となると思います。
歴史で言えば魔女狩り,でしょうか。

ただ,設問法律では他人に危害を加える性質である,「年少者を性的対象とする性癖」があり
かつ「その性癖が年少者に危害を及ぼすこと」が顕在化してますからねぇー。
シムパな漏れとしては,保安処分で解決するのが本筋だと思いますが,考え方によっては
プライバシーの利益が減っても仕方ない,というのもあり得なくもない。
だから,厳重に要件を絞る。

しかし,過去の歴史ではこのように誰でも「正しい」と思うことをつかって,為政者は
大衆を操作してきたから,憲法的には許すべきではない,と思います。

あと,個人で自衛ってのを社会的レベルで認めるのは法治国家が予定したものではないと思います。
個人の自衛に積極的に国家が手を貸すのはイクナイと。


274 :弟子:04/10/31 07:14:27 ID:vy16d9fJ
>あと,個人で自衛ってのを社会的レベルで認めるのは法治国家が予定したものではないと思います。
>個人の自衛に積極的に国家が手を貸すのはイクナイと。

これは自力救済のことじゃないですか?
盗まれたものを自分で取り返すとか。
これはそれとは違うと思いますよ。
名目上は、単に逃げやすいようにする、被害にあわないようにする、ということでしょうから
その点は何の問題もないでしょう。

>したがって,蓋然性が高く「かつ」重大性を要求される事になります。

としても、常習的性犯罪者を再起不能にすることが許されるか、というのも問題じゃないですか?

>保安処分で解決する

矯正できたかどうかをどうやって判断するんですか?
どういう犯罪にはどの程度の刑を課せば予防効果があるか、どうしたらわかるんでしょうか?
新派が支持をほとんど失ってるのも、そこが理由じゃないでしょうか?
刑期をすでに終えている、すなわち自分の罪をすでに償ったにもかかわらず、
新たに重大な不利益を与えられるという点も、この法律の問題点だと思います。
と、思うようになりますた。

275 :ヴァカ:04/10/31 15:17:57 ID:YUhby1fw
>常習的性犯罪者を再起不能にすることが許されるか、というのも問題
これには同意。再起不能な程度にダメージを与えることが予想される
ことを前提に厳格判断を行っている。
でも,その根拠である性犯罪の発生が「危険」のレベル(すべての事柄は
確率論なのだが)にとどまるから,確率論に対する判断基準を使うことに
なると思う。

>名目上は、単に逃げやすいようにする、被害にあわないようにする
多少,言葉尻を取るようだが,弟子タソが「名目上」とつけたのは,単純に逃げる
とか,害悪を防ぐとかではないと感じたからだよな。
どこまでが適法な「自衛」でどこからが違法な「自力救済」なんだ?
単に時間的問題なのか?手段は全く考慮されないのか?
設問法律は自衛の手段を行使するための前提として使われるわけだ。
漏れは国家に特定個人の人権侵害を伴う作為義務を負わせてまで,自衛権を
強化すべきではないと思う。

>矯正できたかどうかをどうやって判断するんですか?
現在の水準では大多数の者については判別は困難だと思うよ。
ただ,判別できる者も中にはいるかもしれない。
再犯を行うって分かっていても,刑期を終えたら社会に戻していいのか?

つぎに,再犯を行うかどうか分からない香具師に重大な不利益を与えてもいいのか?
弟子タソはイクナイとしている。失礼だが,論理矛盾してると思う。

法律の手続きに基づいて行われる保安処分と法律の手続きに基づかずに社会から
事実上追放に遭う危険性を伴う情報の公開とどっちが人権侵害の程度が大きいんだ?
シムパな立場としてははここが問題だと思う。


276 :ヴァカ:04/10/31 15:39:21 ID:YUhby1fw
あ,そうそう。
漏れはシムパをきちんと体系的に勉強したわけではない。
Q派の本やら択一刑法の問題からかじっただけなので・・
ただ,シムパな考えを一律に否定するのはどうかと思うよ。

( ´_ゝ`) 保安処分の新設の当否が議論されているのが現状ですよ。っと
(´<_`  )書研P381からのパクリとは,流石デムパ刑法の兄者だな。

277 :ハソマ:04/10/31 19:52:10 ID:TsHYbz1G
とりあえずまた大事なとこだけな。
常習的性犯罪者には通常のムショ送りに加えて何らかの更生・教育措置が必要だ
と考えるのはまあいいとしよう。
で,藻前らも気付いているように,この法律はそれを社会的な制裁で行わしめるんだ罠。
とりあえずここも置いておこう。
さて,そうだとして,この法律は常習的性犯罪者でかつ更生を要する者を
誰がどうやって判断するっていってるんだ?
ヒント。ムショ送りの時と比較せよ。

278 :ヴァカ:04/11/01 00:40:25 ID:IFG51Gg0
開示義務者である行政権であると考えます。

「国は」、子供に対する「一定の性的犯罪」を「常習的」に・・・・「請求者に開示しなければならない」。
とあります。
「請求」という行為を要している事から,要件を満たすかどうかの判断はやはり,開示義務者に
あると考えるのが自然だからです。

そうすると,危険人物であるかどうかの判断は行政権が行う事になりますね。
恣意的な判断が行われるとすると・・・うーん。

ただ,「しなければならない」という国家の開示義務を強調すると,開示請求権者の
主観により判断すべきという解釈も成り立ち得ますね。
そうすると,一義的な要件以外は事実上意味をなさなくなる。
これはこれでヤヴァイですね・・

いずれにしても,法定の手続きによらずに対象者が判断されるおそれを含んでいます。
保安処分の是非を問う議論では,弟子タソが指摘するとおり,誰がどのようにして,
判断するかという点も問題点の一つとなっていますね。

参考:心と社会 No.109 33巻3号巻頭言 心神喪失者処遇・観察法案は人権侵害か?
 小田 晋(帝塚山学院大学人間文化学部 教授)

ttp://www.jamh.gr.jp/kokoro/109_kan.html ((財)日本精神衛生会のサイト内。)


279 :弟子:04/11/01 01:49:58 ID:cccEHRNa
>>275
>常習的性犯罪者を再起不能にすることが許されるか、というのも問題
漏れが言ってるのは、確率論じゃなく、そもそも原理的に許されるのかってことです。
まあ、ここは放置しましょうか。

>名目上は、単に逃げやすいようにする、被害にあわないようにする
犯罪者の家に放火したり攻撃を加えたり、そういうのが目的ではないと言うことです。
もしも相手が実際に襲い掛かってきたのなら、自分や子供の身を守るための相当な手段なら何をしても許されるし、
それに国家が手を貸すことにも何ら問題はないです。
ここは大分勘違いなさってるんじゃないですか?
自力救済の禁止とは、襲われた後に報復を加えることは私人には許されない、
という意味です。

>失礼だが,論理矛盾してると思う。
どこのことですか?
刑罰は許される、保安処分とか言う不明確なものは許されない、公開も許されない、というのが
どこかおかしいですか?

>>277
ウーン?
これは法律で要件がきっちり決まってるんじゃないんですか?
何歳以下の児童に対する性犯罪で何回以上刑を受けた者、とか。
だから裁量の余地が一切なくて判断権者の問題なんか生じないと思ったんだけど、
違うのかな?

>ヒント。ムショ送りの時と比較せよ
これは無論裁判官様です。
こっちは執行猶予や酌量減刑もある。
検察官で起訴猶予とかもあるし。
そういう配慮が一切出来ないのが問題だと思ったんだけど、違うのかな?

>>278
>いずれにしても,法定の手続きによらずに対象者が判断されるおそれを含んでいます。
どっちにしろ、この点は問題なのかなー。
裁判手続きみたいな公正を担保する手段がないと。

よくワカンネ。

280 :ヴァカ:04/11/01 02:22:22 ID:IFG51Gg0
>常習的性犯罪者を再起不能にすることが許されるか
とすると,違憲合憲の判断の対象は設問法律が「常習的性犯罪者を
再起不能にするか」どうかってことになる?

>もしも相手が実際に襲い掛かってきたのなら
これは,明らかに正当防衛でカバーできると思う。
だから,国家に作為義務を課す必要はないと思う。

どうも,「自衛に国家が関与する」ってところの評価に食い違いがあるみたいだね。

>刑罰は許される、保安処分とか言う不明確なものは許されない、公開も許されない
これは,どうも漏れが読み違えていたようだ。
失礼しました。

>法律で要件がきっちり決まってる
要件が文理上一義的に決まっていてかつ,運用も厳格になされているとすると,
立法者である国会が判断した事になるな。

>裁判手続きみたいな公正を担保する手段がないと。
要件が文理上一義的であるか,手続き要件がしっかりしていないと恣意的な行使を
許すと思う。


281 :弟子:04/11/01 06:50:31 ID:cccEHRNa
>>もしも相手が実際に襲い掛かってきたのなら
>これは,明らかに正当防衛でカバーできると思う。
>だから,国家に作為義務を課す必要はないと思う。

この法律の名目上の目的は、子供が被害に会うのを合法的に防ぐためにあるんでしょ?
請求権者を親に限定してるってのは、近くに住んでれば目を離さないとか、うろうろしてるのを
見たら注意するとか、近寄ってきたら逃げさせるとか、そういうことを意図してるからでしょ。
この点には何の問題もないでしょう。

ところが、この法律が実際にどう機能するかというと、常習性犯罪者を社会から締め出す
ことによって性犯罪を防ぐ、ということになるわけです。
あるいは立法者の真の目的は、おそらくこういうところにある。
あなたはこれをして「自衛」と呼んでおられるようですが、もしもこれを目的として審査するならば、
手段や効果どうこう以前に目的で当然に違憲でしょう。
ここの区別はついてますか?

>要件が文理上一義的であるか,手続き要件がしっかりしていないと恣意的な行使を
>許すと思う。

文理上一義的でも手続きもしっかりしてないとだめってことかなって漏れは思ったんだけど。
そもそも一義的なのが前提だっていうのが勝手な思い込みなのかな。
うーん、そう読めるんだけど。

はー、わけわかんネ。
一体どこに向かってるんだろうな。
もう11月になったのに、未だに憲法カヨ。
このペースで刑訴までやるとしたら、終わったころには本番だな。
まあ、それもよしか。

282 :ハソマ:04/11/01 07:42:30 ID:MWJZwZPc
>>281
たしかにそろそろ憲法は終わりにしたいよな(藁

本問法律の問題点は>>252で指摘したとおり。
その趣旨については>>256で簡単に触れた。

まず,本問法律の目的は,第1次的には子供の性的被害の予防にある。
が,第2次的にはその親のいわば健全に子供を育てる権利の保護にあろう。
そう考えないと,問題点1をクリアーするのはかなり困難だ。
単に子供に判断能力がないからというだけでは説明しきれないだろう。

次に,本問法律は,その目的達成手段として,一定の要件を備えた請求者に
常習的性犯罪者のプロフを公開することを国に義務づけている。
まず,この公開によって侵害される人権は,直接的にはその犯罪者のプライバシーだろう。
しかし,もう気付いているように,この法律はそれにとどまらず,性犯罪者をこの社会から排除してしまう。
いわば,自由権的生存権を侵害することになる。
プライバシーを「平穏に生活する権利」とでも定義するならそれで足りようが,
おそらく受験生はサトコウ説だろ?

さて,本問法律の目的を犯罪予防による子供又は親の利益保護と考える以上,その手段も犯罪予防に向けられている必要があろう。
しかし,以上のように重大な人権侵害を伴う立法であるにも関わらず,
この法律は,公開の対象者を形式的な常習的性犯罪者とするだけで,更生の必要性について実質的に判断する要件を設けていない。
また,その形式的判断を「国」,すなわち行政権に担わせている。
おそらく前科情報を持っている法務省の管轄になるんだろうが,これはかなりヤヴァイ。
極端な話,そこらの下部職員をその地方に転居させて請求させれば,おおっぴらに特定の犯罪者の情報を垂れ流して
その犯罪者を社会から抹殺できることになる。
そして,「予防」である以上は,通常,「予防の必要性」=緊急性が要件とされてしかるべきだが,その点も欠ける。

漏れの言いたいことは以上だ。
合憲性判断基準で悩むか,当てはめで悩むかは人それぞれだし,問題にもよろう。
しかし,実質的に以上のようなことがどこかに書かれていればホームランになっただろう。
そして,漏れ個人としては,対立する人権相互に優劣がほとんどない以上,
原則どおり合理性の基準で逝っても足りると思う。

最後に,今回の憲法の問題は,
第1問が,一見合憲にしたくなるような立法だけどかなりヤヴァイ
第2問が,一見年齢制限に合理的理由はないように思えるけど実は合憲
という辺りを狙ってるのかなと。

283 :法の下の名無し:04/11/01 13:19:04 ID:JfhRLuzx


284 :法の下の名無し:04/11/01 13:19:28 ID:JfhRLuzx


285 :145:04/11/01 16:39:21 ID:2F6JLr/b
夜を徹した議論お疲れ様です。
法律家には冷静な判断が要求されますね。
問題を見た瞬間「合憲にしよう」と思った自分が恥ずかしい。


286 :弟子:04/11/01 17:47:09 ID:cccEHRNa
>>281
>あなたはこれをして「自衛」と呼んでおられるようですが、もしもこれを目的として審査するならば、
>手段や効果どうこう以前に目的で当然に違憲でしょう。
これは大嘘、かなり恥ずかしい間違いだな。
こう考えても手段審査だ。
目的と手段に関連性なしとするか、過度の制限とするかだな。
ただ、どちらにせよヴァカ氏のように考えるのは難しいと思う。
違憲にするのに、最も違憲にしやすい構成をとるのはバランス的にどうかと思う。

>>282
総括ありがdございます!!
>単に子供に判断能力がないからというだけでは説明しきれないだろう。
親の「請求」にかからしめてるからですか?
ウーン、漏れにはよくわかんねーな。

>この法律は,公開の対象者を形式的な常習的性犯罪者とするだけで,更生の必要性について実質的に判断する要件を設けていない。
>また,その形式的判断を「国」,すなわち行政権に担わせている。
>おそらく前科情報を持っている法務省の管轄になるんだろうが,これはかなりヤヴァイ。
これはとても思いつかないや。
こんなの書いた人いるのかな?
>>263の>どこから視点をもってくるかってのは、やっぱり他の事例との比較ですか?

>プライバシーを「平穏に生活する権利」とでも定義するならそれで足りようが,
自分は何もせずヴァカ氏にケチつけてばかりなのもなんなんで、実は漏れも今日答案作ってきますた。
で、これはそうしたほうが書きやすいって気づいて、そうしますた。
「みだりに私事を公開されない等、他者からの干渉を受けずに平穏な私生活を送る権利」
って都合のいい定義にして。
百選の解説に似たようなのがあったから。
今日か明日にウpします!!
みなさん読んであげてください!

287 :弟子:04/11/01 18:01:15 ID:cccEHRNa
>>282
>第1問が,一見合憲にしたくなるような立法だけどかなりヤヴァイ
>第2問が,一見年齢制限に合理的理由はないように思えるけど実は合憲
>という辺りを狙ってるのかなと。

衆院35歳も合憲ってのは、ほとんどの受験生の感覚では無理だろうな。
じゃあ何歳なら違憲になるんだろう?
仮に40歳だと違憲にするなら、どういう理由書けばいいんだろうか。

>>285
あっさり合憲でAもらって合格してる人もいるようですからね。
まずは、何を論じるかよりもいかに論じるかなんだろうな。
しかしこうやって分析すると、司試の合格レベルなんていかにも低いような
錯覚に陥ってしまう。
我が師のいうような答案書けば、30点くらい付くのかな?




288 :弟子:04/11/01 20:57:48 ID:cccEHRNa
あんま練ってないけど、もうめんどくさいからウp。
1.
本問法律は開示対象者の同意なく、その前科等の個人的な情報を、請求者である親権者という他人に
開示することを認めるものである。
これは常習的性犯罪者のプライバシー権を不当にを侵害し違憲ではないか。
2.
プライバシー権は憲法上の人権か。
プライバシー権はみだりに私事を公開されない等、他者の干渉を受けずに平穏に生活する権利として
人格的生存に不可欠なものであり、13条後段の幸福追求権の一つとして保障される。
前科等に関する情報を公開されない権利も、私事に関する情報を公開されず平穏に生活する権利であり、
プライバシー権の保障が及ぶ。
もっともプライバシー権の保障も無制限ではなく、「公共の福祉」(13条後段)の制約に服する。
本問の制約が「公共の福祉」の範囲内であれば、違憲の問題は生じない。
「公共の福祉」の意義が明確でなく問題となる。
3.
思うに、個人の尊重を掲げ(13条前段)人権の不可侵を宣言する(11条・97条)わが国の憲法のもと、
人権制約の一般的根拠は他者の人権のほかに有り得ない。
よって「公共の福祉」とは、全ての人権に内在し他者の人権との矛盾衝突を調節する
実質的公平の原理であると解する。
その制約の程度が必要最小限でなければならないのは言うまでもない。
4.
では、本問の制約は実質的公平を実現するものとして必要最小限であるといえるか。
@本問の法律の目的は、13歳以下の子供を性的犯罪から防止することを目的としている。
性的犯罪にあわない権利、すなわち性的自由権もまた人格的生存に不可欠であり、13条後段により保障される。
よってかかる目的は、実質的公平を実現するための内在的制約にあたる正当なものである。
Aでは、その制約の手段は必要最小限であるといえるか。
本問において衝突する人権はともに人格的生存に不可欠であり、ひとたび侵害されると回復が困難であるという
性質を有し、優劣はつけがたい。
よって、その制約により得られる性的自由についての利益とプライバシーの制約により失われる利益とを
比較考量して決するほかはない。
また、プライバシー権の回復が困難であるという性質、および本問の法律の目的が立法府の専門的判断を
尊重する必要性に乏しいことから、司法審査を控える場合ではない。
必要最小限であるといえるか、厳格に審査するべきである。


289 :弟子:04/11/01 21:00:20 ID:cccEHRNa
5.
@性的自由に関して得られる利益
ア)目的は前述のように子供を性的犯罪から防止することにある。かかる目的が達成されるのであれば、
得られる利益は非常に大きいといえる。
イ)情報を公開するという手段によりかかる利益が得られるか。
常習的性犯罪者の再犯率は、類型的に突出して高いとされる。
かかる手段により、親権者は居住する地域の常習的性犯罪者の有無を知ること、その者を特定することができる。
これによって子供が被害に会わないように注意をすること、事前に危険を予測することが可能となり、
親権者はその子供を性犯罪から守ることができるように思われる。
しかしかかる法律が制定されれば、常習的性犯罪者は居住する地域以外において犯罪を行うことになるで
あろうし、そもそも親権者の監護権が及ばない場合を狙って犯行をなすのが通常である。
とすれば、かかる手段と利益との関連性は疑問である。
A制約されるプライバシー権に関する利益
本問の法律は、請求権者を特にその必要性が高いものに限定している。
とすると、制約されるプライバシー権の程度は重大ではないとも思われる。
しかし、かかる情報はその性質上高度の伝搬性を有すると言える。
そして、その地域社会においてひとたびかかる情報が伝播すれば、その者はその地域社会において平穏な生活を
送ることが極めて困難になる危険性が非常に高い。
したがって、プライバシー権の制約の程度は重大といわざるを得ない。
B以上を考量すると、プライバシー権を不当に制約するものといわざるを得ず、
本問の制約は内在的制約たる「公共の福祉」にはあたらない。

6.以上より、本問法律はプライバシー権を不当に侵害し、違憲無効である。
                                                以上


・書けることしか書きませんでした。
・あえて愚直に条文解釈してみました。
実際にこう書くという事ではないです。
・新しい人権はめんどくさいから論証しませんですた。


290 :ハソマ:04/11/01 21:37:53 ID:MWJZwZPc
>>286
> >単に子供に判断能力がないからというだけでは説明しきれないだろう。
> 親の「請求」にかからしめてるからですか?
> ウーン、漏れにはよくわかんねーな。

いつものことながら素直な香具師だな(苦笑
こっちが「ちと説明不足かな」と思うようなところを適格に突いてくるからな。

通常,子供の権利保護のために親がしゃしゃり出てくる場合,
子供の人権が制約される。
行為能力制度を想起せよ。
それに対し,本問法律では,常習的性犯罪者という第三者の人権が制約される。
もちろん,未成年者取消では相手方に不利益が及ぶが,
せいぜい財産的なものに止まるし,その救済手段が設けられている。
本問法律とは比べるべくもないだろ?


> これはとても思いつかないや。
> こんなの書いた人いるのかな?

藻前らは漏れを買い被りすぎている。
このぐらいのことはいくらでもかける香具師がいる。
それは研修所に行ってみれば分かる。
もちろん,よく受かったなコイツって香具師もいるがな。


> >>263の>どこから視点をもってくるかってのは、やっぱり他の事例との比較ですか?

まずはよ〜く問題を読むことだよ。
すべてのヒントは必ずその問題文の中にある。
問題文てのは,出す方からすると,それこそ一文字一文字まで気を配って作るモンなんだよ。
てにをはの違いだけで出題意図が変わることだってある。
漏れの指摘だって,問題文からしか導いてないだろ?

その際,出題者が何を書いて欲しいのかをよく考える。
特に,出題する方は第1問と第2問とのバランスにも気を遣ってるモンだ。
そういう観点から問題文を検討する。

もう一つ。司試委員は必ずチェック汁!
どういう香具師がいるのか,特に,新しく入った香具師は要注意。設題のたたき台を作るのは新入者だとされている。
そいつの書いた論文でもあれば,一つでも読んでおけ(大抵百選に入ってる)。どういう問題意識や視点を持ってるのか分かる。
そして,「香具師がこの問題を作ったんだとすると,こういう問題意識だな」とか想像できれば完璧だ。

それから,似て非なるもの,又はその逆を常に意識して勉強することだ。
かつてどこぞのアフォが「理解は相対化の中にある」というようなことを小難しくカキコしてたが,
全くそのとおりだ。

291 :ハソマ:04/11/01 21:39:20 ID:MWJZwZPc
>>287
> 衆院35歳も合憲ってのは、ほとんどの受験生の感覚では無理だろうな。

何から何まで漏れの言うとおりにする必要はない。
基本的には自分の思ったように書けばいい。
ただ,「ほとんどの受験生が無理」なところをきちんと指摘できればハネるのは当然だ罠。


> じゃあ何歳なら違憲になるんだろう?

これは難しいな。実際裁判になったら,50歳ぐらいまで逝かないと違憲判断は出ない気もする。


> 仮に40歳だと違憲にするなら、どういう理由書けばいいんだろうか。

これは簡単だよ。単に裁量権の逸脱があるって言えばいい。
年齢に関係なく全世代を代表してるっていうには無理があるとでもするんだろうな。
年金制度なんかを挙げて,たとえば今20代の人間は払うばかりで受給できないが,
今40代以上の人間は非常に多額の受給額が来る,そんな状況で40代以上が20代の意見を適格に反映できるのだろうか?とかな。


> しかしこうやって分析すると、司試の合格レベルなんていかにも低いような
> 錯覚に陥ってしまう。

錯覚じゃねえよ。低い低い。司試の問題レベルは実務家からすれば基礎の基礎だ。


> 我が師のいうような答案書けば、30点くらい付くのかな?

だから付くよ。ホームラン目指せって言ってるだろ。漏れの言うとおり書ければ必ず付く。
書ければだけどな。

292 :ハソマ:04/11/01 22:53:34 ID:MWJZwZPc
ところで,わざわざ話を早めに進めたんだから次に行けよ。
民法でも刑法でも何でも構わんが。
そういえば日蓮はどうしたんだ?
てか,弟子とヴァカ以外の香具師はROMだけか?
まあもともと弟子の自慰(示威?)スレだったけどな。

293 :法の下の名無し:04/11/01 23:04:20 ID:6L9nsVKk
>>288-289
ちょっとだけ・・・・
あてはめ@では
手段と利益の関連性が疑問だから、当該手段で守られる利益は少ない、ってことかな?
で、@とAと利益衡量すると、@<Aということかな?
もっとも、
必要最小限といえるか、という問題提起で、
あてはめが利益衡量っていうのはどうなのかな?




294 :ヴァカ:04/11/02 00:43:06 ID:gUI9g9f+
>>281
>これをして「自衛」
どうも,漏れの指している「自衛」と弟子タソが思っていた「自衛」の概念が違っていたらしいね。
漏れは「単に危害を避けること」を「自衛」としていたんだ。

なぜ,しつこく国家が加担することを否定していたかというと,誰の目から見ても正しい事については,
国家が積極的に支持することによってその行為の質が変わってしまうと考えているからだ。
俗に言う「お上のお墨付き」とかってやつね。
国から情報をもらって,性犯罪者の居所をネットのHPで公開したり,家の近くに看板を立てたり,
張り紙をしたり,「注意」を呼びかけるビラをまいたり。
ま,今の日本なら名誉毀損になると思うけど。ただ,こんな法律ができるほど「国民感情」が
ゆがんでいる世の中なら,名誉毀損(刑法上・民法上ともに)の解釈も甘くなっているかもしれない。

アメリカでは看板を立てることについて合法との判決が出たところもあるらしい。

ちなみに,漏れは政府関係の末席で仕事をしているんだが(机に座って答案構成しているとの説もあり),
「お上のお墨付き」はみんな欲しがるよー。法的には何の意味のないことまで。
政府が特定の者に加担(あるいは,攻撃)するほどいやなことはないと思う。
このことは,弟子タソが法曹になって実務に出たらわかるよ。

もちろん,個人が自己のできる範囲で危害を避けることについては何の問題もないと思う。

粘着ですまんかった。

>>288,289
答案のうp乙。


>思うに、個人の尊重を掲げ(13条前段)人権の不可侵を宣言する(11条・97条)わが国の憲法のもと、
>人権制約の一般的根拠は他者の人権のほかに有り得ない。
>よって「公共の福祉」とは、全ての人権に内在し他者の人権との矛盾衝突を調節する
>実質的公平の原理であると解する。
ここはいい感じだと思う。漏れも,何か考えておこうっと。

4−2
>本問において衝突する人権はともに人格的生存に不可欠であり、ひとたび侵害されると回復が困難であるという
>性質を有し、優劣はつけがたい。
>よって、その制約により得られる性的自由についての利益とプライバシーの制約により失われる利益とを
>比較考量して決するほかはない。
>また、プライバシー権の回復が困難であるという性質、および本問の法律の目的が立法府の専門的判断を
>尊重する必要性に乏しいことから、司法審査を控える場合ではない。

立法府の判断を尊重すべきか?ということの検討を前に書いた方がいいと思う。
これは具体的な内容の検討に入らなくてもできるから,まず,判断すべき事柄にあたるはず。

5−2
>かかる情報はその性質上高度の伝搬性を有すると言える。
「その性質」ってなんなのyo!ってつっこみが入ると思う。
「性犯罪者の個人情報は,一般に被害を避けたいとの心理や単なる好奇心を持つ者が多数いるといえる」
なんてどうよ?

>・新しい人権はめんどくさいから論証しませんですた。
ワラタ
たぶん,プライバシーの権利云々を論じすぎるのは,イクナイのだろうね。
漏れは,本番では結構引っかかったんだが。

あと,答案と関係のない細かいところだが・・・
@とかAとかの丸数字は確か,機種依存文字だ。
ネットにカキコするときは避けた方がいい。

295 :ヴァカ:04/11/02 00:50:54 ID:gUI9g9f+
>>290
解説,ありがとうございます。

>それに対し,本問法律では,常習的性犯罪者という第三者の人権が制約される。
つまり,親自身の権利(結構重要)を保護するために第三者である性犯罪者の人権(こっちも重要)を制約するわけですね。

>> 仮に40歳だと違憲にするなら、どういう理由書けばいいんだろうか。

>これは簡単だよ。単に裁量権の逸脱があるって言えばいい。
>年齢に関係なく全世代を代表してるっていうには無理があるとでもするんだろうな。
>年金制度なんかを挙げて,たとえば今20代の人間は払うばかりで受給できないが,
>今40代以上の人間は非常に多額の受給額が来る,そんな状況で40代以上が20代の意見を適格に反映できるのだろうか?とかな。

具体例を適格に挙げると説得力がありますね。
漏れが現場ででっち上げた「35以上とすると議員の平均年齢が高くなるおそれがあり,若年層を代表する者が
少なくなるおそれがある」との着眼点と共通するものはあるように思うのですが。

漏れがGを食らった理由は,まともに読める代物でなかったからなのでしょう。

>書ければだけどな。
今年はファウルと空振りを連発したけど,来年は必ずホームラソを打ちます。

>ところで,わざわざ話を早めに進めたんだから次に行けよ。
>民法でも刑法でも何でも構わんが。

また,エサとして漏れの構成うpしましょうか。って逝っても民法では釣れるかどうか・・
弟子タソ,どうしまつ?とある所にストックしているから,すぐ引っ張ってこれるよ。


296 :法の下の名無し:04/11/02 01:29:55 ID:pac4ibUK
弟子は向こうに書くな。こじれてここまで荒れたら元も子もないよ。
頼む、自粛してくれ。

297 :法の下の名無し:04/11/02 01:35:24 ID:ty3THvNK
ここは司法試験の論文の話をするとこなの?
それとも法解釈一般?

298 :145:04/11/02 02:05:53 ID:nLJNFcfT
>>297
今のところ、司法試験の論文試験の問題検討を通じて、法解釈について語るスレです。
論文の問題はこのスレの現在の住民にとってもっとも議論しやすい素材なのです。

>>295
次は民法か。
自分が大失敗した問題だから、なぜそんな失敗をしたのか探りたい。
自分も恥ずかしい構成を晒してみようかな。

>>弟子氏
答案up感謝。とても参考になった。




299 :弟子:04/11/02 05:25:10 ID:ebjt2nNu
みなさん、漏れのジイ答案をわざわざ読んでくださってありがとうございます!!

>>293
マル1は、利益が小さいというか、立法事実があるかどうかも疑わしいってことです。
マル1(ニアリーイコール0)<<<<マル2くらいかな?
>必要最小限といえるか、という問題提起で、
>あてはめが利益衡量っていうのはどうなのかな?
全くおっしゃるとおりですね。
得られる利益のが大きいとしても、制約手段が過剰で違憲になりうる。
LRAに類する審査も必要だ。
合憲にしてるからまだしも、これだけで違憲にしたら論理破綻に近いですね。
的確なご指摘ありがとうございます!

>>294
( ´_ゝ`)フーン
ヴァカ氏って漏れらの血税もらいながら答案構成してたんだ。
そういう身分のお方だとは思いもしませんですた、意外。
>粘着ですまんかった。
イエイエ、とんでもないです、勉強になりますた。
>立法府の判断を尊重すべきか?ということの検討を前に書いた方がいいと思う。
>これは具体的な内容の検討に入らなくてもできるか,まず,判断すべき事柄にあたるはず。
まだ具体的な検討までは入ってないですよ、両者の人権の性質を見ただけで。
でもここは全然うまくいってないですね、やっぱ書き方が難しいな。
>かかる情報はその性質上高度の伝搬性を有すると言える。
うまく書けないし、採点官の予想通りの当て嵌めだろうからこんなもので十分かなって思いますた。
でも、少々オカシナ言葉遣いになっても書いたほうが心象はいいでしょうね。

>>298
イエイエ、とんでもないです。
参考にしていいのかな?

300 :弟子:04/11/02 05:48:53 ID:ebjt2nNu
>>290
わかったような、わからないような。
とりあえず、親権者の思うが侭に操れる強力なウェポンを与えるということですね。
>このぐらいのことはいくらでもかける香具師がいる。
フーン、世界は広いな。
トップ合格者は170点くらいなんだろうか?
受かったとしても、絶対一生追いつけねーナ。
>問題文てのは,出す方からすると,それこそ一文字一文字まで気を配って作るモンなんだよ。
これは過去問を分析すると、ほんとにその通りだと思います。
漏れらは予備校作成の無神経な問題のせいで、感覚が麻痺してしまってるのかもしれないですね。
今後は肝に銘じます。
>>291
>錯覚じゃねえよ。低い低い。司試の問題レベルは実務家からすれば基礎の基礎だ。
漏れでもこのくらいすぐ書けるじゃねーかって思ってしまうってことですよ。
分析したのは、ほとんど漏れではないんだが。
>だから付くよ。ホームラン目指せって言ってるだろ。漏れの言うとおり書ければ必ず付く。
>書ければだけどな。
こんなけ時間もヒントもあってもどうやって書いたかいいかわからねーし、書けるとは思えないな。

>>295
>今年はファウルと空振りを連発したけど,来年は必ずホームラソを打ちます。
まずは前に飛ばすんだナ( ´,_ゝ`)
>漏れが現場ででっち上げた「35以上とすると議員の平均年齢が高くなるおそれがあり,若年層を代表する者が
>少なくなるおそれがある」との着眼点と共通するものはあるように思うのですが。
やっぱり規範と当て嵌めが対応してないと思われたんじゃないでしょうか?
民意の反映とかをまず規範できっちり書いてから当て嵌めで拾わないと。
人に言えないけどナ。

我が師はもう憲法は切り上げろっておっしゃてるし、じゃあ順番どおり民法に行きましょうか。
ヴァカ氏、切り込みおながいします。

>>292
日蓮は知らぬ間に申し込み期限が過ぎてますた。
答練どこも受けれてません(;´Д`)
>>296
スンマソン(;´Д`)

301 :弟子:04/11/02 06:02:46 ID:ebjt2nNu
示威ってジイとも読むんだ、勉強になったな。

>>297
漏れらが勝手に司法試験の話をしてるだけです。
他の話題もどうぞお話しください。
漏れやヴァカ氏レベルでよろしければ喜んでお相手させていただきます。

ヴァカ氏、そういえば現在の立法者意思がどうこうとかいう話はその後どうなりましたっけ?

302 :297:04/11/02 06:03:22 ID:ty3THvNK
>>298
回答どうも
じっくり勉強させて頂きます

303 :297:04/11/02 06:04:46 ID:ty3THvNK
>>301
私も一介の受験生
語るほどのものは持ち合わせていませんが、
とりあえず初めから読んでいきます

304 :弟子:04/11/02 06:18:20 ID:ebjt2nNu
あ、そうでしたか。
一応ゼミみたいな感じでやっておりますので、もしよろしければ
カキコもなさってください。
時間はちょっと食うけど、カキコすると人にいろいろ指摘してもらえたり、勉強になるような気がします。

305 :法の下の名無し:04/11/02 18:35:23 ID:fTO9kCIh
お願い、晒してみて!!

306 :ヴァカ:04/11/02 22:23:40 ID:gUI9g9f+
まずは,問題から。
平成16年度 民法

第1問
 AはBとの間で、A所有の土地上に2階建住宅を新築する工事について、請負代金を
2000万円とし、内金1000万円は契約締結時に、残金1000万円は建物引渡し後1か月以内に
支払うとの約定で請負契約を締結した。この事案について、以下の問いに答えよ。
なお、各問いは独立した問いである。
1 Aは、Bが行ったコンクリートの基礎工事が不完全であるとして、Bに工事の追完を
 求めたが、Bは基礎工事に問題はないと主張してその後の工事を進めようとしている。
 AはBとの契約関係を終了させるためにどのような主張をすることができるか。
2 Aは、Bに内金1000万円を支払い、Bは約定の期日までに建物を完成させてAに引き渡した。
 ところが、屋根の防水工事の手抜きのため、引渡し後1週間目の大雨によって建物の2階の
 書斎に雨漏りが生じ、書斎内のA所有のパソコン等が使い物にならなくなってしまった。
 雨漏りによるパソコン等の損害を50万円、屋根の補修工事に要する費用を100万円とした場合、
 AはBの請負残代金請求に対してどのような主張をすることができるか。

第2問
 Aは、Bに2000万円の金銭を貸し付け、その担保としてBの父親Cが所有する甲不動産
(時価2500万円)に第1順位の抵当権の設定を受け、その旨の登記をした。Bは支払
 期限までにその債務を弁済せずに行方をくらませた。
 そこでCは、この抵当権の実行を避けるため、Aに対して複数回に分けて合計800万円を
Bに代わって弁済するとともに、残りの債務も代わって弁済する旨繰り返し申し出たので、
Aはその言を信じてBに対して上記貸金債権について特に時効中断の手続きをとらないまま、
支払期限から10年が経過した。他方、その間に、Cに対してDが1000万円、Eが1500万円の
金銭を貸し付け、その担保として、甲不動産につきそれぞれDが第2順位、Eが第3順位の
抵当権の設定を受け、いずれもその旨の登記を了した。
 以上の事実関係の下で(Cが無資力である場合も想定すること)、Aが甲不動産に対して
有する第1順位の抵当権設定登記の抹消を請求するため、Eはいかなる主張をし、他方、
Aはこれに対していかなる反論をすることが考えられるかを指摘し、それぞれについて
考察を加えよ。

307 :ヴァカ:04/11/02 22:26:06 ID:gUI9g9f+
さて,漏れの構成。例のごとく結構精密だったりする。
とりあえず,貼っておくので,予想評価・感想・叩きなど何でもカモンヌ。

第1問

小問1
Aは641条によりBに損害を賠償して解除できる。
ただ,Aは基礎工事が不完全であることを理由に解除を望む。
Bに損害を賠償して解除することは,Aは欲しないと思われる。

基礎工事が不完全と主張して635条により解除できないか?
637条は「引き渡したる時より」としており,635条による解除は
仕事の完成・引き渡し後になされることを前提としているように思える。
しかし,仕事が完成した後は635条但し書きにより解除できない。
注文者にとって不公平。

しかし,637条が「引き渡したる時より」としたのは,通常瑕疵は
引き渡し後に発見されるから,その後に解除権を行使すればよいとの
趣旨。
引き渡し前に明らかな瑕疵があるのであれば,637条を楯に保護されるのは
不当である。
よって,瑕疵の程度が大きく,明白な場合には637の適用はなく,
635条本文により解除しうる。

基礎の工事が不完全である場合は建築物全体の瑕疵の程度は大きいといえる。
そうすると,Aは基礎の工事が不完全であることを立証してBに対し解除を
主張しうる。

小問2
Aは屋根の雨漏りについては634条1項により補修を請求しうる。

屋根の補修費用,PCの損害について,634条2項により損害賠償を請求できないか?
634条2項の損害賠償請求と1項の瑕疵補修請求権の関係,賠償の範囲は
どうなっているのか?条文上明らかでない。

請負契約は仕事の完成が本質。完成したものに瑕疵があるのであれば債務不履行。
従って,634条2項は415条の特則。
よって,瑕疵補修請求なしに損害賠償を請求できる。屋根の補修費用につき請求できる。
また,損害の範囲は416条1項を適用し,通常生ずるべき損害=相当因果関係のある範囲。
PCの損害につき請求できる。

損害と代金について同時履行の関係にある(634条2項,533条)ので残代金の請求を
拒むことができる。

では,Aは残代金債務と損害賠償債権を相殺(505条)できないか?
両債務は金銭債権で同種,そして,634条2項の趣旨は注文者の保護。
よって,注文者が相殺を望むのであれば,債権債務の関係を迅速に処理する
するという相殺の趣旨にもかなう。
よって,相殺できる。

AはBに対して屋根の補修費用と,PCの損害を相殺できる。

308 :ヴァカ:04/11/02 22:27:01 ID:gUI9g9f+
第2問

EはABの債権が時効消滅しており(167条)附従性により,Aの抵当権が消滅していると
主張できないか?
後順位抵当権者は145条の「当事者」にあたらないか?145条の「当事者」の意義が
問題となる。

145条の趣旨は時効は当事者の意志を尊重しているところにある。
そうすると,直接の利害関係を有するものに限定される?
しかし,時効制度の趣旨は権利の上に眠るものを保護しないところにある。
よって,「当事者」は消滅時効により直接および間接に利益を利害を有する者。

後順位抵当権者は順位が上の者の債権の時効消滅を主張することにより,
自己の順位が上昇する。よって利益を受けるといえ,「当事者」にあたる。

Aは弁済したとして,時効の中断を主張できないか?
しかし,Aは債務を負っていない。
よって,時効は中断しない。

AはD,Eの抵当権設定をCへの詐害行為(424条)として取り消すことはできないか?
Eの抵当権設定が取り消されると,Eは利害関係を有しないことになる。

抵当権設定が「害すること」にあたるか?
424条の趣旨=総債権者の保護。
「害すること」とは無資力であることを知って行為すること。
Eが無資力であることを知りつつ抵当権を設定したのであれば詐害行為にあたる。

ではAは取り消しうるか?
Aに取り消しを認めると,時効が完成しているのに一方的に時効の援用件を
奪うことになり時効制度の趣旨である,権利の上に眠る者の不保護を没却。
よって認められない。

309 :ヴァカ:04/11/02 22:36:56 ID:gUI9g9f+
まぁ,あれだな。漏れの手持ちはこれしかないわけだが,エサとして使えるか?
2問目の「無資力」の意味が分からなくて大混乱しているのがよく分かると思う。

これでも,答練ではたまに成績優秀者に名前が乗ってたんだけどな・・・
使えなかったら,スルーして外のを検討することにして。


310 :145:04/11/02 23:20:50 ID:HZfwrSDA
>ヴァカ氏
2問目について。
実は、自分も後順位抵当Eは「当事者」だとして、時効援用を肯定してしまった。
そうすると、債権者代位権に話が繋がらないのだよね。
評価はどんなもんかな。
1問目は普通によく書けているけど、Gは免れないのかな。

僕の答案はもっとひどくて、
1 Cの代位弁済は「承認」にあたらない。
2 Eは直接の利益ある「当事者」であるから、時効援用可。
3 しかし、Cが待ってくれと頼むから中断の方法を採らなかったAにとって、
  Cが無資力の場合もありえるので酷だ。
      ↓そこで
  AC間のBの債務についての併存的債務引受を認定。
  Aの抵当権はCの債務引受による債務をも担保。
4 したがって、EはAの抵当権登記の抹消を請求できない。

色々とひどい。
まず、「当事者」は直接の利益を受ける者だとしながら、
後順位抵当権者を「当事者」と認定してる。
それに、AC間の併存的債務引受と甲不動産への抵当権の設定を認定するのもアレだけど、
何よりもその抵当権がD、Eに優先するとしているのが酷すぎる。
Aを保護しなくてはならない、と問題文を見たときに思ってしまったんだよな。
だって、Aの事情が一番細かく書いてあるんだもの。

論文の民法は凄く難しいと思う。
一応択一では19点取れたのに…。




311 :ヴァカ:04/11/03 03:24:06 ID:L7FcFIg/
>>310
145タソ,構成うp乙。145タソはかなりの実力者と見た。カキコが的を得ているよ。

>自分も後順位抵当Eは「当事者」だとして、時効援用を肯定してしまった。
>そうすると、債権者代位権に話が繋がらないのだよね。
そうそう。これをやってしまうと一気に書きづらくなる。
しかし,後付で思うのだが,ここで時効の相対効がもんだいとなるんでないかな。
仮に,Eが時効を援用できたとしても,それはCやDに対して時効消滅の効果を主張できるのか?
という問題が出てくるように思える。これはこれで厄介なわけだ罠。
(これに気づけば時効の援用を認めなかったよ。。)

併存的債務引き受けは認めてしまってもよいのではないのかな?
そうすると,Cの物上代理人たる地位に基づいてAB間の債務の時効消滅を主張
できるか?という問題点が出てくる,でいいのかな?

>Aを保護しなくてはならない、と問題文を見たときに思ってしまったんだよな。
オレモナー。俺の場合はEを保護したかったわけだが。
落ち着いてわかっていることだけ書けばよかったよ。まぁ,本試験ではとにかくでたらめでも
いいから攻めまくる,って決めていたから,爆死しても悔いはなかったのだが。

1問目もかなり痛いミスをしている。637条って除斥期間の起算点を定めただけでしょ。
解釈の対象は635条だよなー。

2問目は憲法と同じく後半から形式面でアウト。採点のしようがなかったと思う。
漏れ,憲法は択一19点,民法17点だったんだけどね。


312 :弟子:04/11/03 04:33:07 ID:9aEXQn+M
>>307
申し訳ないですが、漏れには1問目も成功しているようには見えません。
小問1は問題点には気づかれているようですね。
しかし、635条説はどうもあまり有力ではないようですね。
それでも構わないと思いますが、そうなると論証に相当程度の説得力が要求されると
思われます。
但し書きに土地工作物は認めない、と書いてある点についてクリアできてるでしょうか?
小問2はおそらく、無過失責任であるにも関わらず拡大損害まで認めうるのか、
という問題意識があるのではないですか?
問題点に触れられてないとすれば、その部分は点のつけようがない気がします。
小問3は、可もなく不可もなくくらいかな?
まだ他の人の解答ぜんぜん見てないんで何ともいえないけど、これではAはちょっとつかないと思われ。

2問目はご自身おっしゃるように、何とも言えず。
総合してGかな?

>>310
ウーン。
後順位抵当権者に援用権はなし、が判例通説じゃなかったですっけ?
ヴァカ氏といい、どうしてこうなってしまったのかが少し気になるところ。

これは全くの私見だけど、民法の事例問題は、出題意図の異なる二つのタイプが
あると思う。
一つ目は、主として法解釈能力を問う今年の1問目みたいなの。
普通の問題。
2問目みたいなのが、単に複雑な事例に条文を適用できるかだけ見る、
いってみれば「論点がない」問題。
2問目は、事例に淡々と条文を適用していけばそれで足りるんじゃないかって気がする。
と、漏れは試験会場で思った。

313 :弟子:04/11/03 04:55:20 ID:9aEXQn+M
>>312訂正
×小問2、小問3 ○小問2前半 同後半

とりあえず、漏れも簡単な構成。
1(1)
641条救済にならず、635条は完成後で不可。
履行期経過前だが、541条適用できないか。
 541の趣旨公平→期間経過前でも、(ア)早期に解放の必要性(イ)債務者が履行しないことが明白
 であれば、公平の観点から解除を認めるべき。
Aの主張が正しければ(ア)(イ)満たす、解除可。
催告不要。
(2)
ア 同時履行を主張できるか?
屋根の瑕疵シュウホとともに損害賠償もしくは賠償。
パソコン認められるか?
 同条は無過失責任かつ415条の特則 なぜなら、請負契約の仕事の完成という性質
 無過失責任であるから原則として信頼利益
 ただし、過失があった場合は拡大損害も含めるのが同条の趣旨にかなう。
手抜き工事、予見可能性もあり(416条2項参照)、パソコンも同条で請求可。
信義則に反す等の特段の事情なき限り、全額につき主張可。
イ 相殺も履行の必要性なく、認められる。


314 :弟子:04/11/03 05:16:34 ID:9aEXQn+M
2問目
大混乱してたので、構成も正確には思いだせず。
Cは債務者ではないので承認にはあたらない、も書いたかもしれない。

一 
E AのBに対する債権時効により消滅主張。
A 「当事者」に含まれないと反論。
後順位抵当権者含まれず、Aの勝ち
二 C無資力の場合
(1)
E Cの登記抹消請求権代位行使を主張。
A 「当事者」に含まれずと反論 
物上保証人含まれる。
A 423但し書き 時効主張は「一身専属」にあたる。
時効は相対効(148条) 不当な介入にはならず。
Eの勝ち。
(2)
A AC間に債務者の交代による更改契約(514条2項)が成立と主張。
ACの合理的意思解釈として更改契約が成立している。
担保権も付随518条。

Cの申し出後10年以内なら、CはAに消滅時効対抗できず、Eも代位主張不可。 以上

この主張反論型の書き方って、要件事実論とかいうやつに従って書くべきなんだろうね。
漏れのはその点、失敗してると思う。
>>311
併存的債務引き受けって明文あったっけ?
Bの意思に反さないのは明白だから、更改でいいかなと思ったんだけど。
>本試験ではとにかくでたらめでもいいから攻めまくる,って決めていたから,
漏れは1問目でどうにかして解除認めるしかないってわかったときに、
もう守りようがないから、わからなくても書きまくるしかなくなった。
受けてる時は1問目→2問目→1問目って感じで、相当混乱してた。
文章はマジでグタグタで、1問目の論証は意味が通じたかもわからないくらい。
541条解除で行くと決めた時は、もう残り30分くらいだったと思う。

315 :弟子:04/11/03 05:27:28 ID:9aEXQn+M
>>311
>しかし,後付で思うのだが,ここで時効の相対効がもんだいとなるんでないかな。
>仮に,Eが時効を援用できたとしても,それはCやDに対して時効消滅の効果を主張できるのか?
>という問題が出てくるように思える。これはこれで厄介なわけだ罠。
>(これに気づけば時効の援用を認めなかったよ。。)

ウーン。
よく意味がわからないんだけど、EがAに登記抹消を主張する、その効力はEA間のみ。
これを時効の相対効、と言うんじゃないでしょうか?
良くわからないけど、実際には登記は抹消されて、絶対効みたいになるのかな?

316 :145:04/11/03 23:35:01 ID:S7/rxXxz
>>315
時効の相対効は第2問の問題意識と言われているよね。
ttp://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1097726404/
(司法試験板の再現スレ)
の732のレスに書いてある。
僕が理解できているかチェックするためにも解説してみる。

1.Eによる時効援用を肯定すれば、相対効からBの債務の消滅の効果はAE間でのみ生ずる。
すると、Aは、C・Dに対してはBの債務が存在し自己の第1順位抵当権によって担保されると主張できるのに、
Eに対しては先順位抵当権を主張できなくなる、という複雑な法律関係が生ずる。
それに、Aは、C・Dには第1順位抵当権を主張できるのに、
Eに主張できないからといってEによる抵当権抹消登記請求を認めていいものか、という問題も生ずる。

2.一方、EによるCの時効援用権の代位行使を認めた場合は、
C自らが時効を援用して抵当権抹消登記を請求するに等しい。
この場合に抹消登記(所有権に基づく妨害排除)が認められるのは当然。
したがって、法律関係は明快。


317 :145:04/11/04 00:30:35 ID:EKVD4O9V
カキコは続く。

>>312
>後順位抵当権者に援用権はなし、が判例通説じゃなかったですっけ?
>ヴァカ氏といい、どうしてこうなってしまったのかが少し気になるところ。
僕にとっては「少し」どころか大問題だよ。
同じような失敗を来年しないためにはどうしたらいいのか。
最重要課題だ。

>>311
>併存的債務引き受けは認めてしまってもよいのではないのかな?
>そうすると,Cの物上代理人たる地位に基づいてAB間の債務の時効消滅を主張
>できるか?という問題点が出てくる,でいいのかな?
すまぬ。意味がよく分からない。
「物上代理人」は物上保証人のことだよね。
僕のレスが不明確で伝わってないかもしていないので確認するね。
僕の言わんとしたことは、
併存的債務引受によってCが負う債務が、甲不動産上のAの抵当権によって担保されるということ。
別に併存的債務引受を前提にしなくても、物上保証人Cが「当事者」にあたるかは問題にならないかな。

>>314
更改か。考えもしなかった。
まあ、お互い的外れなので議論しても有益じゃないかな。
それにしても、債権者代位権に辿りついておきながら脇道に逸れたのは残念だね。

今日は伊藤塾の合格者答案検討講義を受講したよ。
合格者は憲法第1問で対立利益に思いっきり配慮していた、やはり。

まだ書きたいけどもう眠いのでまた明日。

318 :ヴァカ:04/11/04 01:59:29 ID:ZvXaihQ3
>どうしてこうなってしまったのか
Eを救済したいという意識が働いた。
Aの不利益を軽く見過ぎた(っていうか意識できなかった。)。
何でこういう偏った思考になるのかを追求しないと,また同じ失敗を繰り返すと思う。

1問目は正直,全くの初見だったので,論点の存在すら知らなかった。
債務不履行で解除という考えも出ないではなかったが,履行期は?って考え出したら,
全然自身がなくなり,やめにすることにした。
で,趣旨をでっち上げて何とかしようとした。どっちが多数派だとかそういったことは
2ちゃんで知った。

小問2(損害の範囲について)
鋭いねー。普段,どういう勉強しているの?って聞きたいくらい。
そういう問題ではないんだけどね。

(同時履行,相殺について)
全額について同時履行を主張できるか?って所にふれてないな。
あとは,認定がラフだよね。

>事例に淡々と条文を適用
これができればねー。(特に,民事系)
そうしたら,自動的に論点が出てくるよ。
去年,法適用ができれば受かるっていってた合格者がいたが,本当だと思う。
そうしたら,構成が崩れることもないし,問題点の指摘までは逝けるから。
Gを食らう確率がきわめて低くなるはず。

2問
債務者交代の更改か。思いもよらなかったよ。
弟子タソは条文をよく勉強しているな。

ただ,Aの意志から考えると,Bの債務を消滅させるのはどうなのかな?
それに,弟子タソの結論の通り,Eは時効を主張できず,結局何の努力もしなかったAが
勝つことになる。

併存的債務引き受けを認めて,その性質は保証に準じるとする。
そして,弁済は債務の承認にあたる。保証人の債務の承認は時効を中断しないから,
時効中断はない。

よって,EはCを代位して時効を援用できる。

無資力でない場合はCの一般財産から追い込めばいいわけだし(時効援用を認める必要性が
少ない),無資力の場合は権利の上に眠っていたAは保護されれないという結論になり,
バランス的にもいいように思える。

>併存的債務引き受けって明文あったっけ?
知っていると思うけど,ないよ。

>>317
>「物上代理人」は物上保証人のこと
そうだね。情けなかー。

>意味がよく分からない。
弟子タソへのレスの通り,漏れはCが負う債権は抵当権で担保されていないと考える。
で,上のレスではあっさり時効の援用を肯定しているけど,自己が負った抵当権の
負担を免れるために債権者に全額を債務者に代わりに弁済すると申し出ている
にもかかわらず,時効を援用するのは信義則違反にならないか?
という問題があるように思えるのだ。


319 :ヴァカ:04/11/04 02:14:06 ID:ZvXaihQ3
>>318
× Cが負う債権
○ Cが負う債務 あるいは Cへの債権

追記。
弟子タソ,145タソ。正解です。
評価はG。2問目が完全に死んでいるので,誰が見てもGだよね。
弟子タソの指摘はもっともだから,1問目もそんなによくないか。
と,すると,底辺クラスのGだったわけだ。


320 :弟子:04/11/04 03:42:34 ID:TZ+rp9Fj
>>316
リンクの732氏の答案。
39 さんが>>150-151で、これでAがつくのかみたいなことをおっしゃってましたが、
今の漏れも同じような感覚を受ける。
この2通で文句なしのAで漏れのよりも評価が上だとしたら(特に1通目)、根本的な勉強の
方向性を間違ってたのではないかとすら思えてくる。
民法でAをとるためには、ここのスレタイである「法解釈」能力なんて一切不要、条文適用能力と
学説知識さえあればいいということになる。
そしてそうすると、まずは、いかに書くかよりも何を書くかということになる。

>2.一方、EによるCの時効援用権の代位行使を認めた場合は、
>C自らが時効を援用して抵当権抹消登記を請求するに等しい
時効援用の相対効はどうなったんでしょうか?
ここは漏れもよくわからないんだが、このへんが題意だったのかな?
これは難しいね。
口述過去問で詐害行為取消権の相対効について突っ込んできかれるってのがあったな。
合格者の再現でも、全くついていけずに完全に死んでた。

>それにしても、債権者代位権に辿りついておきながら脇道に逸れたのは残念だね。
あの問題文の事情は、Cは債務がないから承認にはあたらない、とこれだけを言いたかったのだろうか?
脇道にそれたとは思えないのだが。
とりあえずまた、A答案集めだな。

321 :弟子:04/11/04 03:52:31 ID:TZ+rp9Fj
>>318
>何でこういう偏った思考になるのかを追求しないと,また同じ失敗を繰り返すと思う。
>鋭いねー。普段,どういう勉強しているの?って聞きたいくらい。
これは、どちらも一緒じゃないですか?
我が師のおっしゃるように、虚心坦懐に問題文を隅々まで何度でも読んで、出題意図をじっくり考える。
漏れは5分くらいは読んでももいいと思う。
下のは、PCがどうのとウダウダしつこく書いてる。
それと損害賠償の趣旨とを照らせば、そういうことなのかと思った。
ただそれでよかったのかもよくわからないな。

>1問目は正直,全くの初見だったので,論点の存在すら知らなかった。
漏れは、じつは論点の存在は知っていた。
ただ、中身は全く知らなかった。
請負なんて出ネーヨと思ってみてなかったんだな。

>(同時履行,相殺について)
>全額について同時履行を主張できるか?って所にふれてないな。
>あとは,認定がラフだよね。
漏れも時間がアウトだったんだけど、信義則に反さないという認定は当然なすべきだったな。

>去年,法適用ができれば受かるっていってた合格者がいたが,本当だと思う。
>そうしたら,構成が崩れることもないし,問題点の指摘までは逝けるから。
>Gを食らう確率がきわめて低くなるはず。
合格レベルなんて、まじでこんなものかなと思う。
特に民法、刑法。

>債務者交代の更改か。思いもよらなかったよ。
>弟子タソは条文をよく勉強しているな。
もちろん現場で見つけたんですよ、漏れは択一の勉強をしないから、知る由もなしw
しかしヴァカ氏はマグレ合格とかおっしゃりながら、憲法19点とは。
偏差値70くらいじゃないですか?
ヴァカ氏が択一のアドバイスなさったら良かったのに。

322 :弟子:04/11/04 04:03:08 ID:TZ+rp9Fj
>ただ,Aの意志から考えると,Bの債務を消滅させるのはどうなのかな?
>それに,弟子タソの結論の通り,Eは時効を主張できず,結局何の努力もしなかったAが
>勝つことになる。
Aはどうせ返済能力のないバカ息子なんか全く当てにしてないでしょう。
金持ちの親から抵当権取ってるんだから。
(参考文献として、青木雄二氏『難波金融道』)
>残りの債務も「代わって」弁済する
十分に更改の意思を認めうると思う。
このへん何も知らないから何ともいえないけど。

>>319
ウーン。
2問目1問で、G挽回はほとんど不可能って感じかな?
それを2通そろえてくる人もいるだろうから(漏れの刑法)、
底辺までは行かないと思われ。

さて、145氏の見つけてくださった再現答案、さっそく無断転載しますか。
転載不可の文言がない限り、これからも無断で持ってこさせていただくことにします。
問題がありましたら、お手数ですがここに一言お書きください。



323 :弟子:04/11/04 04:03:56 ID:TZ+rp9Fj
民法第1問
1 小問1について
 AはBとの契約関係を終了させるためには、どのような主張をすることができるか。
 まず、請負人Bはまだ2階建住宅を完成させていないので、641条によりAは請負契約を解除して、Bとの契約関係を終了させることができる。
 だが、同条による解除の場合、AはBに対して損害を賠償なければならず、
すでに渡した1000万円をこれに補填されることになってしまい、Aにとっては不利益である。
 そこで、Aは、541条による債務不履行解除を主張して、Bとの契約を終了させて、
かつ1000万円の返還請求することはできないか(545条1項本文)。以下、検討する。
 本問では、Bは自己の行ったコンクリートの基礎工事が不完全であるにもかかわらず、Aの要求する工事の追完に応じておらず、
「債務ノ履行ヲセザルトキ」にあたる。
そして、Bは、基礎工事に問題はないとしてAの要求を無視していたので、工事を追完しないことにBに帰責事由と故意又は過失が認められる。
 したがって、Aが「相当ノ期間ヲ定メテ」「履行ヲ催告」したのにBが「期間内ニ履行」しないときは、
Aは541条により請負契約の解除を主張して、Bとの契約を終了させることができる。
そして、Bに支払った内金1000万の返還を請求することもできる(545条1項本文)。

2 小問2について
 Aは、Bの請負残代金請求に対してどのような主張をすることができるか。
 まず、屋根の補修工事に要する費用100万円については、Bの屋根防水工事の手抜きにより生じたので「瑕疵」にあたり、
AはBに損害賠償として請求することができる(634条2項)。
 また、雨漏りによるパソコン等の損害50万円も、やはり「瑕疵」から生じた損害であるから、
Bに損害賠償として請求することができる(634条2項)。
 そして、Aは、Bの請負残代金請求に対して、上記150万円の損害賠償請求権がBから履行されなければ、
信義則(1条2項)に反する特段の事情がないかぎり、1000万円全額を支払わないという同時履行の抗弁権を主張することができる(634条2項・533条)。
 更に、Aは損害賠償請求権とBの請負残代金請求を150万円の限度で相殺することも主張できる(505条1項)。
両債権は同時履行の抗弁権が付着しているが、履行されることに特段の意味はないので、「債務ノ性質カ之ヲ許ササルトキ」にあたらないからである(505条1項但書)。
以上。

324 :弟子:04/11/04 04:06:08 ID:TZ+rp9Fj
民法第2問
1 まず、Eは、支払期限から10年が経過したので、AのBに対する債権は時効により消滅しており(167条1項)、
これによりCが所有する甲不動産に対する抵当権も消滅したと主張することが考えられる。
 これに対し、Aは、CがBに代わって800万円を弁済したので、
債務の承認(147条3号)によりAのBに対する債権の消滅時効が中断したと反論することが考えられる。
 両者の主張と反論はどちらに理由があるか。以下考察を加える。
2 まず、Eの主張であるが、抵当権は主債務に対して付従性を有し、主債務が時効消滅すれば抵当権も消滅することになる(396条)。
したがって、Eの主張には理由ある。
 これに対し、AはCの債務の承認により主債務の消滅時効が中断したと反論している。
だが、物上保証人たるCは主債務を承認することはできないと考える。
なぜなら、物上保証人は、責任は負担するものの債務は負担しておらず(債務なき責任)、債務を承認する立場にないからである。
 したがって、Cの800万の弁済も、残りの債務を弁済する旨の申し出も147条3号の「承認」にあたらず、Aの反論に理由はない
3 次に、Eは自己が145条の「当事者」であるとして、
BのAに対する債務の消滅時効を援用すると主張することが考えられる。
 これに対し、Aは、甲不動産の第3順位の抵当権者であるEは145条の「当事者」にあたらず、BのAに対する債務の消滅時効を援用することはできないと反論することが考えられる。
両者の主張と反論はどちらに理由があるか。以下考察を加える。
 145条の「当事者」にいかなる者が含まれるかについては争いがあるも、
私は、債務者の意思の尊重と、援用をする利害関係人との調和の観点から、時効の援用によって直接の利益を受けるに限られると考える。
とするならば、本問のCのような物上保証人は、主債務の時効の援用により担保目的物が強制執行される危険から解放されるという直接の利益を受けるので、145条の「当事者」に含まれる。
だが、Eのような担保目的物の後順位抵当権者は、主債務の時効の援用により上位の抵当権が消滅しても、順位上昇という間接的利益を受けるにすぎない。
また、消滅時効の効力は相対的であるから、時効を援用した後順位抵当権者としなかった者とで複雑な権利関係が生じることにもなってしまう。
 したがって、甲不動産の第3順位の抵当権者であるEは145条の「当事者」にあたらず、BのAに対する債務の消滅時効を援用することはできない。
 よって、Eの主張には理由がなく、Aの反論に理由がある。
4 最後に、Eは、Cが無資力の場合には、BのAに対する債務の消滅時効の援用権(145条)をCに代わって代位行使すると主張することが考えられる(423条)。
 これに対し、Aは、Eは代位行使することはできないと反論することが考えられる。
両者の主張と反論はどちらに理由があるか。以下考察を加える。
 思うに、債務者が無資力であれば、債権者は債権を保全する必要が生じるので、債務者(当事者)の意思よりも債権者の利益を保護すべきである。
したがって、債権者は債務者の時効援用権を代位行使することができると考える。
 よって、Eの主張には理由があり、Aの反論に理由がなく、Eは、Cが無資力の場合には、BのAに対する債務の消滅時効の援用権(145条)をCに代わって代位行使することができる。
その結果として、Aが甲不動産に対して有する第1順位の抵当権設定登記を抹消することができる。
5 なお、Eが消滅時効を援用する場合と債権者代位権を行使する場合とで結論が異なる。
だが、前者は時効の相対効により権利関係が複雑化するおそれがあるのに対し、後者は代位の効果が他の利害関係人にも及びそのおそれがないので、結論が異なることにも合理性があり、問題はないと考える。
以上。


325 :弟子:04/11/04 04:12:31 ID:TZ+rp9Fj
1問目、この人は541条説を知ってたんでしょうか。
それならば、この程度におさめることも十分可能かもしれない。
やっぱり知識は重要。
あたりまえだけど、きっちりした知識>>現場思考だな。

2問目は普通に良くかけてますか。
3まではただの前提かと思ったんですが、ここをきっちり書けば良かったのかもしれませんね。
4の部分が応用的な部分の題意だとしたら、この答案は大成功してるのかもしれないですね。

2問目、もうちょい検討してきます。

326 :法の下の名無し:04/11/04 07:06:20 ID:HA3N3whT
問題文うpお願いします

327 :ハソマ:04/11/04 07:39:56 ID:0ZjRUDXd
ほうほう。ちょっと見ぬ間にずいぶん話が進んだな。

実は締め切りに追われていて忙しい。本を共著で出すんでな。
もっとも,モロ実務家向けだから,藻前らが今買うような本じゃない。
修習生になったら買う可能性は高いがな。

そんなことより,とりあえず大事なところだけカキコしておこう。

1問目。これは典型論点だろ? 答練とかで必ず1回は書いた経験があるんじゃないのか?
そうでなくともどの教科書にも触れられている点のはず。で,処理手順が面倒くさそうに見えるから,事前に整理しておくべきだと感じるはずのところ。
つまり,この問題ができないのは準備不足。
もっとも,この論点自体が難しいので,準備してても書けないなんてこともあり得るな。

2問目。大前提として,EにAの抵当権抹消を主張する利益があるかどうかは考えたのか?
その点を書いてない香具師は問題文を読んでないってことだ。
本題だが,時効援用権者にEが含まれないってのは基本論点だな。
んで,C無資力とくれば債権者代位ってのは当然の思考パターンだ。
てか,時効の援用権者の論点で,援用権者に含まれないって結論を採るときには,代位権の話で救済するのが常套手段だろ? これも基本だと思うがな。
以上より,EがCを代位して時効主張できるってところまでは基礎知識の積み重ねで処理できる。
問題は,Cが一部弁済した上,Aに対し繰り返し弁済申出をしている点だ。
この事情をどう処理するかは難しいだろう。つまりここが現場思考だな。
つまり,焦点は,Eの請求原因事実ではなく,Aの時効中断の抗弁事実ってことだな。

328 :ハソマ:04/11/04 07:45:27 ID:0ZjRUDXd
ちと追加。
2問目でAとEのどちらを保護すべきかって話だが,
どっちもどっちだと漏れは思うがな。

329 :法の下の名無し:04/11/04 10:52:38 ID:qZQCayPu


弟子の答案みたいな



330 :法の下の名無し:04/11/04 16:14:42 ID:W9wl8tvY
ハンマ老師に質問
民法2問でEに間接的利益ありとして、援用権あり、としたらそれだけで、合格答案は
アウトになるとお考えでしょうか?

331 :145:04/11/04 19:06:34 ID:EKVD4O9V
>>328
確かに、どっちもどっちか。
「事案の公平な解決」が去年の民法の出題趣旨で強調されていたので、
何かアクロバティックな法律構成が必要なのかなと思ってしまった。
的外れな事をしてはどうしようもない。
第2問では、代位行使の検討の中で、Cの消滅時効の援用が信義則上許されるかを考えることが
「事案の公平な解決」なのかな。

>>327
>1問目。これは典型論点だろ? 答練とかで必ず1回は書いた経験があるんじゃないのか?
>そうでなくともどの教科書にも触れられている点のはず。で,処理手順が面倒くさそうに見えるから,事前に整理しておくべきだと感じるはずのところ。
>つまり,この問題ができないのは準備不足。
>もっとも,この論点自体が難しいので,準備してても書けないなんてこともあり得るな。
ぴったり僕に当てはまる。
論点の存在を知りつつも、難しくて手薄なままだったら、案の定出題されてしまった。

>本題だが,時効援用権者にEが含まれないってのは基本論点だな。
>んで,C無資力とくれば債権者代位ってのは当然の思考パターンだ。
この処理ができなかったのは本当に情けない。
>てか,時効の援用権者の論点で,援用権者に含まれないって結論を採るときには,代位権の話で救済するのが常套手段だろ? 
>これも基本だと思うがな。
これは知りませんでした。
確かに債権者代位は債権回収の「裏技」的存在ですね。
そういう視点をもっていれば少しは違ったかも。

>>311
ついに僕も「実力者」と呼ばれてしまったw
この世界では誉め言葉になっていないよね。
怒っているわけじゃないよ。すこし寂しくなっただけ。

>>320
>脇道にそれたとは思えないのだが。
「脇道」というのは、試験委員が想定する議論の筋道から外れること、の意味。
その筋道に乗ってさえいれば記述がラフでもAがつく、というのが僕の印象なんだ。
>いかに書くかよりも何を書くかということになる。
そういうことなんだと思う。

>>318
Cは併存的債務引受によってAに対し債務を負うが、
Aの甲建物上の抵当権はこれを担保しない。
    ↓では、
Cの時効援用権をEは代位行使できるか。
代位弁済などをしているCの時効援用が信義則に反しないかが問題となる。

ということね。

>>330
の質問は僕もとても興味がある。
ハソマ老師、是非。


332 :ハソマ:04/11/04 20:58:26 ID:0ZjRUDXd
>>330
いや,思わない。
しかし,Aを採るのは相当難しくなるだろう。
つまり,Eに時効援用権を認めると,法律関係がややこしくなる罠。
その錯綜した法律関係をどうするのか,自分なりに整理することが求められるからな。
それができればAだ。できなきゃAはあり得ない。
(確か,こうした法律関係の複雑化を招くこともEに援用を認めない説の根拠だったと思ったが。)

しかし,昔過去問検討してて気付いたのは,
司試の問題は,ベースとなる議論について判例通説に立った上で,
どうしても出てくる不都合を何とか説明するというスタンスを求めてるんじゃないのかってことだ。
そこで下手に有力説を採ると却って書きにくくなる=題意から外れる気がしたが。

>>331
ちと違うな。Cの時効援用は信義則上できないだろ。それをEが代位行使する場合も同じでいいかってところだな。
信義則上できないというのは,Cがそういう行為をしたからであって,Eがしたからではないからな。
その辺りの説明を現場で考える必要はあったんだろう。

債権者代位を活用する話は,奥田『債権総論』とかに出てたと思うぞ。読んでみ。


333 :145:04/11/04 22:21:51 ID:EKVD4O9V
>>332
おお、素早いレスをありがとうございます。

>しかし,昔過去問検討してて気付いたのは,
>司試の問題は,ベースとなる議論について判例通説に立った上で,
>どうしても出てくる不都合を何とか説明するというスタンスを求めてるんじゃないのかってことだ。
平成15年の第2問が典型ですね。
判例通説を知らないと、今年の問題では錯綜する法律関係の整理という難問にぶちあたるのか。
択一では、基本知識の肢を自信を持って判断できないと細かい知識の判断を迫られることがある。
似てるかも。



>ちと違うな。Cの時効援用は信義則上できないだろ。それをEが代位行使する場合も同じでいいかってところだな。
>信義則上できないというのは,Cがそういう行為をしたからであって,Eがしたからではないからな。
そういうことなのか。
理由は何であれ、債務者が行使できない権利を代位行使できるわけが無いと思っていた。
信義則が理由だと事情が違ってくるのかな。
自分は、債務者が行使できない以上、代位行使もできないと思う。
本来当事者間では行使されるべき権利だからこそ、他人が介入することも許容されるのでは。

>債権者代位を活用する話は,奥田『債権総論』とかに出てたと思うぞ。読んでみ。田舎住まいなので、次に街に出られるのはいつになるやらわかりませんが。
分かりました。
しかし、そのためには遠くの街まで行かねばならぬ。
こういうとき不便だな、田舎は。
近くのブックオフに売ってないかな。

334 :法の下の名無し:04/11/05 00:09:24 ID:SB1Nj7HE
>>330へのご回答ありがとうございます。

335 :法の下の名無し:04/11/05 00:17:54 ID:R8983QaI
【本当に】最近の幼稚園児はパソコンを使えるらしい【大卒か?】
http://society3.2ch.net/test/read.cgi/soc/1099519781/l50
幼稚園児並みの「大卒」たちの罵り合いを見学いたしませんか?
頭悪すぎ!!!!!!!!!!!!!!!( ̄ロ ̄;)
たまにツッコミを入れてみましょう。猿並みの知能を駆使した
レスが返ってくるでしょうw

336 :ヴァカ:04/11/05 02:41:19 ID:sta4I6q1
>>320
>>2.一方、EによるCの時効援用権の代位行使を認めた場合は、
>>C自らが時効を援用して抵当権抹消登記を請求するに等しい
>時効援用の相対効はどうなったんでしょうか?

シラネーヨって言いたいところだけど,一応考えてみた。
意味不明かもしれないが,感想キボンヌ。

AB間で債務が消滅したとすると,1番抵当権も附従性によりCに対して消滅する。
ここで,抵当権は物権。その発生の根拠は当事者の合意。
抵当権設定者と抵当権者の間で消滅したのだから,発生の根拠を失っている。
従って,物権は完全に消滅する。
これは,時効における当事者間の意志を尊重する145条にも矛盾しない。

しかるに,EA間でAB間の債務が消滅した場合,附従性により消滅する抵当権の
効力もEA間に発生する。この場合,物権は発生時の当事者間の合意・その他の
消滅事由はない。そして,時効の相対効により,AC間ではABの債務は消滅して
いないし,Cへの1番抵当権も消滅していないと考えることができる。

>>321
>憲法19点
なぜ,刑法の点数を書かなかったか?って思わなかった?
それは,ネタとしてとっとくつもりだったんだな。下のリンクをみよ。
ttp://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4759222197/qid%3D1099588180/250-1461039-5183421
ttp://images-jp.amazon.com/images/P/4759222197.09.LZZZZZZZ.jpg
(上は2ちゃんで.jpgを踏みたくない賢いお方のためにつけといた。)

刑法は11点だったよ。マジで。論文はここまでひどくなかったんだけどナー。
ってなわけで漏れは択一について講釈たれる資格ない。論文で弟子タソや145,39タソに絡み,ハソマ師に
あれこれたれるという不届きなことをしているのは,各上挑戦しないと伸びないから。
しかし,ジコチューだな。上のリンク内の絵に免じて許してね。


337 :ヴァカ:04/11/05 02:41:41 ID:sta4I6q1
>>328
>どっちもどっち

時効中断の努力をしない,弛んだ債権者 
VS 
絞りきってひからびている土地に抵当権をつけ,そこから回収したいというふてぶてしい後順位抵当権者
ですからねー。

あのとき漏れは何で,Eを保護したくなったんだろう?
どうも,不作為で棚ぼたを狙っている香具師が嫌いだった,という個人的理由みたいです。
(法律家,特にJの適性を疑われますね。)

>>327
シラネーヨの連発でした。答案にシラネーヨのAA書きたくなったくらいです。
後順位抵当権者が時効を主張できるか否かは,確か,判例は否定説だったな,とは思いましたが・・
勉強不足ですね。

>>332
信義則の定義は,社会生活上一定の状況下において相手方の持つであろう正当な期待にそうように
一方の行為者が行動すること。(法律学小辞典(新版)有斐閣)
主に,契約当事者とか夫婦親子のように特殊な関係にある者の権利義務について適用されている,
とあります。
思うに,信義則は人的関係における信頼関係を重視した道義的・倫理的規範であり,同一の法的権利義務
に対しても,主観的要素によりその作用が異なる事になると解せられます。
よって,Bの債務を肩代わりすると約束してAとの間に入った物上代理人がAB間の債務につき時効の援用を
信義則上制限されたとしても,後順位抵当権者が無資力の債務者から抵当権を行使し,自己の債権回収を
図るために援用する場合に,物上代理人の時効援用権を代位行使するのは信義則に反しないと解することが
できます。
また,理論的にも債権者代位権は債権者の名において行使する者ですので,信義則も債権者の事情につき
判断すればよいと考えることができます。

338 :ヴァカ:04/11/05 02:46:20 ID:sta4I6q1
>>333
>こういうとき不便だな、田舎は。
>近くのブックオフに売ってないかな。
お互い,僻地どうし,ガンガロウ

漏れが住んでいる街にも,まともな書店は一つもないよ。
シケタイはもちろん百選やら重版ですら,ネットを使わないと入手困難。
昨日,六法を買おうと思って大きめの本屋に逝ったら,「ポケット六法」
すらなかった。激しく萎えたよ。


339 :弟子:04/11/05 05:16:17 ID:VEQtDoWv
>>>327
我が師が本を出す!!
カコイイ!!
漏れも、いつかは本を書けるようなレベルになりたいな。

>1問目。これは典型論点だろ? 答練とかで必ず1回は書いた経験があるんじゃないのか?
>そうでなくともどの教科書にも触れられている点のはず。
漏れの教科書『伊藤魔骨の試験対策講座』には完成前の解除の論点も634条の賠償の範囲も
載ってませんでした。
特に前者は内田民法にも載ってないですし、我妻先生などにも載っていないのではないでしょうか?
双書には載ってるらしいですが、それよりもレ○クのファイナル答練に出たらしく、それで
知っていた人がいた程度ではないかと思われます。

>>332
>司試の問題は,ベースとなる議論について判例通説に立った上で,
>どうしても出てくる不都合を何とか説明するというスタンスを求めてるんじゃないのかってことだ。

漏れの私見を附加。
判例と通説の距離が小さい民法に関して、それ以外の立場を取るメリットは何一つないと思う。
今さら、177条の第三者に悪意者を含めるのはおかしいとか特定物ドグマがどうこう言ったところで、
何にもならないわけで。
もちろん問題意識を持っておく必要はあるが。
これが憲法や刑訴だと、そうしたくてもなかなかそうはいかないんだがな。

>>329
メンドクセーけど、人の答案さんざんひっぱいてきといて、漏れはシラネーヨ、とかほざくのは
あまりにも厚顔無恥な気がしますので、今晩ウpします。
そのとき法律問題もレス。

340 :弟子:04/11/05 05:32:21 ID:VEQtDoWv
>>331
>「脇道」というのは、試験委員が想定する議論の筋道から外れること、の意味。
>その筋道に乗ってさえいれば記述がラフでもAがつく、というのが僕の印象なんだ。

はずれてんのかなー?
我が師のおっしゃるところによると、>>324よりも漏れのがだいぶん迫ってるように
見えるんだが。

>>いかに書くかよりも何を書くかということになる。
>そういうことなんだと思う。

N山先生が、「民法の採点は適当にしてます、何が書いてあったら○、なければ×」
という主旨のことをおっしゃってたらしいが、まじでそういう感じかもしれない。
ただ、例のトップレベル合格者さんは541条、543条解除の困難さに触れた上で、635条解除を認めたらしいし、
論証に説得力があれば、そのほうが評価が上がるのも間違いないと思う。

>>336
憲法19点で刑法11点ギャハハ(≧▽≦)
途中でねちゃったんですか?
刑法だけは、きっちりやれば確実に見返りが来るように思うんだけどなー。

>論文で弟子タソや145,39タソに絡み,ハソマ師に
>あれこれたれるという不届きなことをしているのは,各上挑戦しないと伸びないから。
とんでもございません、こちらこそ非常にありがたく思っております。
我が師も漏れの相手をする手間が省けて、喜んでらっしゃるのではないでしょうか?

>>338
ネットでいいじゃないですか。
漏れはいつもアマゾン使ってるけど、トラブルとか生じたことないですよ。

341 :弟子:04/11/05 05:41:41 ID:VEQtDoWv
ひょっとしてこのスレの誰かかなーと思って調べたら、
ID:0ZjRUDXdってハソマ先生じゃん!!
ワラタ!!

8 名前:法の下の名無し[sage] 投稿日:04/11/04 13:55:27 ID:0ZjRUDXd
>>6
その場合刑法354条でしょう。法定刑からしても実刑は免れませんよ。
未成年でも同じです。
1回目でもムショ逝きだね。ガンガッテ

342 :ハソマ:04/11/05 07:32:47 ID:n5q/tm+d
>>339
確かに内田には出てないな。
とりあえず手持ちの資料をあさったところ
平野裕之『契約法』にはしっかり書いてあるな。
なんか勉強した後も残ってるし。
我妻『債権各論(中2)』にも出てるな。

>>341
そんなとこまでチェックしてんなよ(苦笑

343 :弟子:04/11/05 13:46:51 ID:VEQtDoWv
今日は手形法をやる予定でしたが、とてつもなく恥ずかしい間違いをしでかしてる事に気づき、
民法の検討がしたくなって帰ってきてしまいますた。

債務者の交代による更改?
そんなことしてしまったら、時効の援用も何も、そもそも第一抵当権をD・Eに対抗できないじゃねーか。

( ´_ゝ`) 現場思考なんて所詮この程度のレベルですね。
(´<_`  ) 藻前がヴァカなだけだろう、兄者。

今現在漏れがベストと思う構成。

D・E抵当権設定以前に代弁済の申し出ありの場合、
ACの合理的意思解釈として、併存的債務引受成立、かつ抵当権はAC間の債務も担保。
(やっぱ更改は厳しいよね、それでもこの場合かまわないけど)
これなら、Cの申し出後10年内なら文句なしにEに対抗できる。

DもしくはEの抵当権設定後の場合。
Cは信義則上、自ら時効を援用はできない。
しかし、Eはその事情に何ら関知しないので、援用可。(>>337ヴァカ氏説拝借)

Bは依然援用でき、そうすると文句なしに抵当権が消滅することとの均衡上、
こうしたほうがいい気がする。
ただ、併存的債務引受が成立しかつ抵当権も担保するとすると、Bが援用しても
抵当権は消滅しないのだが。

結局、信義則が代位債権者にも及ぶかどうかが、委員様のききたかったところなんですね。
漏れの、2問目は単に条文が適用できるかどうかだけの問題、というのは見当はずれも
はなはだしいな。

344 :弟子:04/11/05 13:50:06 ID:VEQtDoWv
>>342
そうですか、内田に出てないだけなんですね。
お手数かけましてすみません!!
しかし、これも内田が離任したことの影響なのだろうか?

ところで、えりちゃんは意外に礼儀正しくこうおっしゃってます。

10 名前:えり[] 投稿日:04/11/05 07:49:04 ID:5v1yPjsq
そぅですか。わかりました。いろいろ教えてくれてありがとうごさいました。

少し漏れの良心が痛むんですが、仕方ないか。

345 :弟子:04/11/05 14:45:04 ID:VEQtDoWv
2ちゃんねるに直接再現されてるA答案は、今のところ>>323しか見つけられない。
リンクを辿って、構成も含め他に5〜6通見つけられた。
どこも転載禁止とかは書いてないけど、さすがに転載していいのかどうかは悩んでしまう。

見た限りで、2問目で後順位抵当権者の援用権を否定して、債権者代位権の問題に
移れていない答案は一つもない。
漏れのと>>324をのぞいて、C本人が信義則上援用できないことに触れていない答案は一つもない。
さらに代位権を行使する者にその効果が及ぶか、という点に触れられていない答案は、
もう一通しかない。
他の方は全員その論点に触れている。
結論としては、援用を認めるのが大勢。
更改うんぬん書いてるのは漏れオンリー( ;´Д`)

要するに、物上保証人の承認みたいなのは、債務者との関係では信義則上承認と同視される。
その効果が代位債権者にも及ぶか?
この二つの論点は合格レベルにある人にとっては常識ってことみたいですね。
漏れは思いつきもしませんですた。( ;´Д`)
多分BスレスレのAだな。

346 :弟子:04/11/05 18:01:26 ID:VEQtDoWv
更改や併存的債務引受だと、登記の流用の問題も生じるのだろうか?
としても、問題なく流用を認めうるように思うが、いずれにせよ題意にないかな。

>>336
>しかるに,EA間でAB間の債務が消滅した場合,附従性により消滅する抵当権の
>効力もEA間に発生する。この場合,物権は発生時の当事者間の合意・その他の
>消滅事由はない。そして,時効の相対効により,AC間ではABの債務は消滅して
>いないし,Cへの1番抵当権も消滅していないと考えることができる。

申し訳ないですけど、おっしゃる意味がよくわかりません。
どちらにせよ、このへんは漏れにはよくわからないなー。
民訴の相対効とかいうのも、意味が良くわからないし。
絶対性を有するはずの物権で、効果は相対効、って矛盾じゃねーかって気がする。

347 :ハソマ:04/11/05 20:51:07 ID:n5q/tm+d
>>345
とりあえず必要なことだけな。
2chのカキコは転用自由だろ? どっかに書いてあったとオモタが・・・

>>346
民事裁判の相対効ってのは,判決の効力が当事者間にしか及ばないってことだろ?
たとえば,所有権に基づく建物明渡請求で,原告勝訴判決が出たとして,
原告は,被告に対しては,その判決に基づいて強制執行できるが,
不法占有者が別人になったら同じ判決に基づいて強制執行することはできないってことだ。
しかし,その別人に対しても,自己の所有権を主張することはできる罠。


348 :法の下の名無し:04/11/05 22:17:55 ID:JtfAuU86
今までROMってた者ですはじめてカキコします。個人的に思ったことを一言
民法2問目の「後順位抵当権者と時効援用権」と「債権者代位権に基づく時効援用権の代位行使」
についてはハソマ老師のおっしゃたように基本論点と考えます。
確かに論文答練では滅多に出題されないかもしれませんが、
択一答練では知識として割と頻出だからです。
現に択一過去問(H9−35)に債権者代位権に基づく時効援用権の代位行使が可能なことを
知識として要求される問題が出ていますし。
また、来年に備えてあえて検討してらっしゃらないのでしたら申し訳ないですが、
今年の択一の問題にそのものズバリが出題されました。
あとこのスレの住人にはいないようでしたが1問目で641条に気づかなかったという人もいるようです。
でも641条も択一知識で問われています。(H12−29)

ということで択一で問われた条文・判例知識を有していることを前提として
論文の問題も出題されていると思った次第であります。
スレ汚し申し訳有りませんでした。

349 :145:04/11/05 23:29:51 ID:N3JZp4Ji
第2問について議論が多岐に渡ってややこしい。
整理させてくれ。

議論1.債務者Cが信義則上行使できない権利を債権者Eが代位行使できるのか。
結論としてはどっちでもいいのではなかろうか。
Cによる援用は信義則を前提に、Eの代位行使を否定した人もいれば肯定した人もいる。
債権者代位について、「債権者による行使であって債務者の代理ではない」という面と、
「第三債務者は債務者に対抗できる事由を代位債権者に対抗できる」という面、
どちらを強調するかによるのでは。
>>332でハソマ老師が、当然のようにCの信義則違反はEに関係無いと述べているのは腑に落ちない。

議論2.後順位抵当権者Eの時効援用を肯定したら法律関係が錯綜するが、
   物上保証人Cの時効援用権をEが代位行使したら錯綜はしない、
   ということをどう説明するか。(時効の相対効の問題)
自分も混乱してきた。結局分かっていないということだ。
そこで質問。
Cの時効援用権をEが代位行使した後、EはどうやってAの登記を抹消させるの?
E自らの第3位抵当権に基づく妨害排除請求なのかな。
それとも、Cの所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使するのかな。
この辺がはっきりすれば理解が進むように思える。

議論3.AC間での債務者交代の更改ないし併存的債務引受について。
    どちらにせよ、Cが負う債務がAの第1位抵当権によって担保されるのか。
>>343>債務者の交代による更改?
>そんなことしてしまったら、時効の援用も何も、そもそも第一抵当権をD・Eに対抗できないじゃねーか。
518条によれば、Aの抵当権はCの新債務を担保するのでは?
僕は何か勘違いしているのかな。
>ACの合理的意思解釈として、併存的債務引受成立、かつ抵当権はAC間の債務も担保。
併存的債務引受の場合の方がAの抵当権をD・Eに対抗するのは難しいのではなかろうか。
何しろ明文がない。
弟子氏の思考過程を晒しキボンヌ。

ヴァカ氏も地方受験生なんだ。
お互いがんばろう。

350 :ヴァカ:04/11/06 00:14:56 ID:9jRIar7Q
>>346
まず,自分に突っ込み。
接続詞の使い方が変だな。「しかるに」ではなくて,「これに対し」だった。

336で言いたかったことだが,抵当権は合意により発生するよな。
AB間の債務を担保する抵当権はAC間の合意により発生したわけだ。
そして,その後CはAB間の債務の時効の援用をした。これはCが自身が負担する
抵当権を消滅させるという目的で行ったと考えられる。
そして,時効の援用は,一方的な意志の通知によりその効果が発生するから,
Aの意志とは無関係に抵当権は(絶対的に)消滅する。
つまり,抵当権設定者に「抵当権を消滅させる権利のようなもの」
があることを前提に抵当権設定者の意志により消滅したと見ることができない
だろうか?
抵当権者と抵当権設定者の間で合意により抵当権を消滅させることは契約自由から
当然に認められるわけでしょ。時効の場合は援用権者ひとりの意志で消滅させる
事ができてもいいじゃん,ってこと。
この「権利」を代位してEが行使したと。だから,AB間の債権がAC間で消滅する
とともに,(本来のねらいである)Cに設定された一番抵当権が「絶対的に」消滅する。

これに対してEがAB間の債権の時効を主張できたとしても,その効果は援用者たるEと
一番抵当権者であるAの間でしか生じない。
なぜなら,一番抵当権はAとCの合意により設定したわけだから,Eが時効を援用しよう
とも抵当権設定の反対という意味での消滅をさせることはできないから。
そうすると,一番抵当権はDに対しては残り,Eに対して消滅しているという奇妙な
現象が起きる。

CがAB間の債務の時効を援用した場合に,抵当権の解除を擬制したとでも言えばいいかな。
抵当権設定を解除したのだから,物権は絶対的に消滅するわけ。
Eはそれができない。AE間では一番抵当権がなかったといえる。でも,Dに対しては言えない。
そして,AD間では何もなかったことになるので,AはDに勝って「Dに対しては」2000マソの
一番抵当権を主張できることになる。さて,どうしよう?

ジブンデカイテイテワケガワカランクナテキタヨ

351 :ヴァカ:04/11/06 00:15:36 ID:9jRIar7Q
>>347
師がおっしゃっていたのは


============(引用開始)================
書きこみ&クッキー確認

名前:
E-mail:
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(黙秘します。)

投稿確認
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・投稿者は、掲示板運営者が指定する第三者に対して、著作物の利用許諾を一切しないことを承諾します。





変更する場合は戻るボタンで戻って書き直して下さい。

現在、荒らし対策でクッキーを設定していないと書きこみできないようにしています。
(cookieを設定するとこの画面はでなくなります。)
============(引用糸冬了)================
のことではありませんか。
これによると,「掲示板運用者」に対しては著作権を放棄するという趣旨に思えます。

もっとも,匿名かつ不特定多数が閲覧する掲示板に対して書き込んだ時点で著作権その他の書き込みに対する
権利を主張する事は難しいというこでいいんですよね。
答案作成者を誹謗・中傷する態様の書き込みをしなければいいということで。

352 :ヴァカ:04/11/06 00:25:04 ID:9jRIar7Q
>>349
ああ,カキコを作成している間に145タソがカキコしていた。

議論1について
>「第三債務者(A)は債務者(C)に対抗できる事由を代位債権者に対抗できる」
(従って,AはCにCが信義則に反していると主張する)
これは,信義則違反は「主張」する者に対して対抗する性質があるので,やはり
当てはまらないと思う。つまり一身的に対抗されるものだと。
(漏れの337のカキコの内,信義則の定義を参照。)

議論2について
>E自らの第3位抵当権に基づく妨害排除請求なのかな。
>それとも、Cの所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使するのかな。
前者について。なるほど,逝けるかもしれない。
後者について。これはだめでしょ。時効の相対効に真っ正面から反すると思う。
AC間では一番抵当権は存在することになっているから。

議論3について
>>ACの合理的意思解釈として、併存的債務引受成立、かつ抵当権はAC間の債務も担保。
>併存的債務引受の場合の方がAの抵当権をD・Eに対抗するのは難しいのではなかろうか。
>何しろ明文がない。
抵当権の発生自体は,当事者の意志の推定で認められないでもないと思う。
ただ,AC間に発生した債務に対する抵当権を第三者であるD・Eに対抗するのは登記がない限り
無理。弟子タソが指摘していた流用だが,登記の流用は「実体と登記が一致していること」を
根拠に認められる。これは,第三者に対する公示機能を損ねるおそれがない事から許容される
ものだと思う。
そうすると,債務者の相違がある以上,流用はできないのではないかと思う。

地方にいると,自分で中身を確認して本を買えないのが不自由だよね。
あと,択一にしても,論文にしても時間制限が甘い条件でしか練習できない。
実を言うと漏れは今年初論文。ついでに,論文を時間制限付きで書いたのは初めて。
憲法は,時間切れが怖くて(30分勘違いした)90分で書ききってしまった。
2問目なんて,読み返している内に全部書き直したくなったよ。
何はともあれ,ガンガロウ。

あ,択一は刑法を5問も残した。自分でも処理能力の遅さにあきれる。
来年は刑法でこけないようにガンガルよ。

353 :法の下の名無し:04/11/06 00:41:53 ID:eC8NlHPF
老師がおっしゃるように、問題なし。
だから、アプしてちょ!!少なくともurl教えてぽ!!

354 :145:04/11/06 01:11:55 ID:kDq997DA
>>352
レス感謝。
意見が出揃ってからまた書き込むよ。

で、雑談

ヴァカ氏は僕より不便なんだね。
僕は小1時間かければ予備校や大きな書店には行ける。
電車代が高くて頻繁には行けないけど。

時間の勘違いなんてやってはいけないことだよ。
(Eの時効援用を肯定した僕が言えた事ではないけど)
刑法で時間が足りなくなるのも、練習で克服できるはず。
せっかくの力も時間のせいで発揮できないのでは意味がないよ。
どちらも時間制限のない状態でしか問題を解いていないことが原因では。
予備校の模試を受けるのがいいのだろうけど、仕事があると厳しいよね。
僕は今年は答練を通信で受けていて、やっぱり時間に甘くなりがちだな。

>>348
>民法2問目の「後順位抵当権者と時効援用権」と「債権者代位権に基づく時効援用権の代位行使」
>についてはハソマ老師のおっしゃたように基本論点と考えます。
前者については同意。内田本には書いてませんが。
後者は内田本に書いてありました。
でも、後者って基本論点なんですね。……知識に不安を感じてしまいます。
弟子氏を差し置いてなんですが、ROMってないでガンガンレス下さい。
択一過去問の検索までしてくれる人をROMらせておくのは惜しい。

355 :ハソマ:04/11/06 01:38:46 ID:3PuKAyvu
>>349
> 議論1.債務者Cが信義則上行使できない権利を債権者Eが代位行使できるのか。
> 結論としてはどっちでもいいのではなかろうか。

漏れもそう思うよ。ここで合否は分かれない。しかし,おそらくは代位行使できないってのが実務的な感覚だな。


> >>332でハソマ老師が、当然のようにCの信義則違反はEに関係無いと述べているのは腑に落ちない。

そうは言ってないが? 信義則違反行為をしたのはCであってEではないと言っただけで。


> Cの時効援用権をEが代位行使した後、EはどうやってAの登記を抹消させるの?
> E自らの第3位抵当権に基づく妨害排除請求なのかな。
> それとも、Cの所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使するのかな。

おいおい。何でそうなる?
Cの時効援用で消えるのはA→Bの債権だよな。
(この点で併存的債務引受だの更改だのという論点が出てくるのはちとおかしい。後述。)
そうすると,Cの設定した1番抵当権の被担保債権が消えるわけだ。
被担保債権がない先順位抵当権について後順位抵当権者が抹消登記請求できるのは当然だろ?


> 議論3.AC間での債務者交代の更改ないし併存的債務引受について。

既に少し触れたが,なんでこの話が出てくるんだ?
おそらく,Cの弁済申出を捉えてAC間の債務を発生させようという発想なんだろうが,
そんな必要があるのか?
Cは単なる物上保証人である以上,Bの債務を「承認」はできない罠。
しかし,いわゆる時効援用権の喪失の議論を持ってこれるんじゃないのか?
その場合,完成前に放棄できないこととの理論的な整合性を考える必要があるだろうが。
漏れが信義則云々と言ったのはこういう趣旨だったんだがな。

356 :ハソマ:04/11/06 02:08:02 ID:3PuKAyvu
>>344
えりなる香具師に当初レス付けてたのは藻前か。どうりであんなスレチェックされるわけだ。
それはそうと,あんな香具師相手になぜ良心を痛める必要がある?
全く漏れには解せんがな。

357 :弟子:04/11/06 04:25:50 ID:+b2O3ZYr
>>347
よそのHPから無断でパクってきて載せてもいいってことですか?
ウーン、>>351のヴァカ氏のも勘違いなさってる気がするんだが、まあいいか。
>>353氏のおっさるように、とりあえずURLだけ載せるか。

というか、司試板のこのスレに誰かがまとめてくれてるんだが。
●●平成16年度論文試験成績統計スレ Part2●●
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1097764128/

A答案を含む方 再現答案アリ 
メメントモリ:ttp://blog.goo.ne.jp/guidemanager/         AAAAAA
デコピン:ttp://www.mypress.jp/v2_writers/dekopin/      AADDAA
論文再現:ttp://www.mypress.jp/v2_writers/t19751212/    AACCAC
半熟者:ttp://plaza.rakuten.co.jp/h16saigens/          ADABBC
再現2004:ttp://plaza.rakuten.co.jp/saigen2004/   GAEEAE

合格者 構成のみ
○ アマケン:ttp://misc.jugem.cc/                 AAAAAA

他、合格者さんたちのHP
再現もあるかもしれないですが、まだ見つけられてません。   
○ 総合D:ttp://www4.diary.ne.jp/user/415906/
○ ドロンジョ:ttp://www4.diary.ne.jp/user/428064/ /
○ がっくん@がくとっ♪:ttp://www4.diary.ne.jp/user/415244/

答案検索の都合上、勝手ながら各科目別の評価まで載せさせていただきました。
不都合がありましたら、こちらにカキコください。
こちらのほうで削除依頼いたします。

358 :弟子:04/11/06 04:36:59 ID:+b2O3ZYr
今の司試板では、この3つはみといたほうがいいんじゃないかって感じ。

●●平成16年度論文試験成績統計スレ Part2●●
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1097764128/
【主観】04年論文再現と成績【客観】
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1097726404/
【口述】論文合格者がとった論文勉強法【オツカレ】
http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1098697678/

上二つはガイシュツですね。

>>348
鋭いご指摘、おっしゃるとおりですね。
そういう言えばどっかで聞いたことあるような気がするなー、
と思えば択一だったのか。

>ということで択一で問われた条文・判例知識を有していることを前提として
>論文の問題も出題されていると思った次第であります。
本当におっしゃるとおりです。
自分の認識の甘さを痛感しました。
今年は論文のためにも、真面目に択一対策しよう。
すばらしいご意見ありがとうございます。
145氏がおっしゃるように、ぜひとも今後もカキコなさってください!!

>>356
なんだ、我が師も漏れだって気づいてなくてレスしてたんですか。
こりゃ傑作だ(≧▽≦)
フェミニストの漏れとしては少し心が痛むんですが、ローカルルールも守れない椰子は
女子高生といえど逝ってよしか。

359 :弟子:04/11/06 04:59:35 ID:+b2O3ZYr
>>349
議論3について
518条は、できるとなってますよね?
当事者の意思で、新たな債務を担保させるべく移転させるということですから、
後順位抵当権者がいた場合、対抗できなくなると思われます。
併存的債務引受は明文が無いですが、明文の有無に関わらず、
当事者の契約で従たる債務にも抵当権を及ぼすことができると思います。
ただこの場合も、後順位抵当権者には対抗できないですよね。

Cの援用の代位行使に対して何とかAを対抗させようとして、そもそも
AがEに対抗できなくなるという事態を生じさせていたわけですな。
ヴァカ氏が
>>352でご回答くださってますね。

で、その>>352
>議論3について
>弟子タソが指摘していた流用だが,登記の流用は「実体と登記が一致していること」を
>根拠に認められる。これは,第三者に対する公示機能を損ねるおそれがない事から許容される
>ものだと思う。
>そうすると,債務者の相違がある以上,流用はできないのではないかと思う。
おっしゃるとおりな気がする。
抵当権の登記簿って、当然誰の誰に対する債権を担保するって書いてあるんだよな?
とすると、更改や併存的債務引受はあさっての方向の議論だな。
抵当権が打たれてるの見れば、額さえあってれば誰の誰に対する債権でもどうでもいいような気がするんだけど、
対抗要件ってのはそんな甘いものではないのかな。

>>355
>おそらく,Cの弁済申出を捉えてAC間の債務を発生させようという発想なんだろうが,
>そんな必要があるのか?
そもそもは現場で困り果てた挙句捏造したんですが、絶対に認められないですか?
>>127「その問題では書かないが,関連する論点」って扱いで、検討してみたいんですケド。

>その場合,完成前に放棄できないこととの理論的な整合性を考える必要があるだろうが。
>漏れが信義則云々と言ったのはこういう趣旨だったんだがな。
これは、承認と同様にみなして、そこから10年取ればいいんじゃないですか?
承認だって信義則に思いっきり反すけど、10年たてば援用できるんですから。

360 :弟子:04/11/06 05:28:17 ID:+b2O3ZYr
>>350
すみません、漏れも10回ほど読んでみましたが、読んでてわけがわかりません。
しかし、全ての混乱の原因は漏れの>>320のトンチンカンな突っ込み

>>2.一方、EによるCの時効援用権の代位行使を認めた場合は、
>>C自らが時効を援用して抵当権抹消登記を請求するに等しい
>時効援用の相対効はどうなったんでしょうか?

ここにある気がする。

>>355
>おいおい。何でそうなる?
>Cの時効援用で消えるのはA→Bの債権だよな。
>(この点で併存的債務引受だの更改だのという論点が出てくるのはちとおかしい。後述。)
>そうすると,Cの設定した1番抵当権の被担保債権が消えるわけだ。
>被担保債権がない先順位抵当権について後順位抵当権者が抹消登記請求できるのは当然だろ

代位権の行使ってすなわち、本人が権利行使するのと同じことなんですね。
詐害行為取り消しや時効の相対効と混乱して勘違いしてたように思われるのは、漏れだけ?

とすると、>>314の「一身専属」にあたらない理由として、時効援用の相対効という理由づけは間違いということになる。
この論証、確かどっかのA答案で書いてあったんだよね。
漏れは良く考えると本番では、「無資力の債務者が援用しない利益なんて、債権者の犠牲の上にまで保護に値しない」
って理由で書いたような気がする。

戻って>>347
>不法占有者が別人になったら同じ判決に基づいて強制執行することはできないってことだ。
これはA+論点だから漏れでも知ってます。
口頭弁論終結後の承継人でしょ?
>しかし,その別人に対しても,自己の所有権を主張することはできる罠。
これがどういうことなのかよくわからないんだけど。。
確認の訴えも相対効だし。。
意味不明ですね、無視してください!!

361 :法の下の名無し:04/11/06 06:01:51 ID:Y5g7cDPX
香田クンは、アリコの安心保険に入っていた場合、金はもらえるんでしょうか?

362 :法の下の名無し:04/11/06 15:34:14 ID:eC8NlHPF
URLアプありがとうございます。m(_ _)m

363 :法の下の名無し:04/11/06 17:52:54 ID:mA1kVwzf
展開を横にしてすみません。↓コピぺ
11 :法の下の名無し :04/11/05 20:42:44 ID:Qp77m1E/
刑事訴訟法規則第120条
「宣誓をさせた証人には、偽証の罪の告知をさせなければならない」

これを解釈するに、法規定で120条を定めているのであるから、当然、判事は、
これを遵守する義務があると解釈するのですが、しかし判事がこれを怠った時、
この判事には何らかの法的責任は存在しないのか、現在の通説ではどう位置付けさせられているのでしょう?

------------------------------------------------------------------------------------
これに対する回答を親切にも頂いたのですが、しかしそれは実務・実践での内容に終始してしまい、
それには自分も悪いのですが、ただ法解釈・法学の見解としてはいかがなものなのでしょう?

364 :ハソマ:04/11/06 17:59:46 ID:3PuKAyvu
>>357
よそのHPからの転載はマズイだろ。
2chへのカキコに限った話だ。

>>358
ローカルルールが守れないからというより,
あまりの厚顔無恥に開いた口がふさがらない

>>359
無理してCの債務を発生させる法律構成を採る必要性がないだろ?
無理な構成を取る場合には強度な必要性があるものなんだよ。
関連論点として論ずるのは構わないが,実用性・汎用性があまりに乏しい。

> これは、承認と同様にみなして、そこから10年取ればいいんじゃないですか?
まあそういうことなんだが,その根拠をどこに持ってくるのかって話だよ。

>>360
時効の相対効とはいっても,抵当権抹消登記手続を認めれば,事実上絶対効が生じる罠。
それが(Eが代位する方法で)Cが時効消滅させた場合はすっきりするが,
E自らが援用権者として消滅させた場合,事実上絶対効が生じていることと,理屈上はDとの関係では時効消滅の効果が生じていないこととの整合性をどうするかってことは問題になるわな。
具体的には,甲土地について抵当権を実行した場合,配当額はどうなるのか?
Cが消していれば,D1000万,E1500万だ罠。
Eが消した場合,E>Aだが,D>Eなので,2500万-1000万(Dの分)=1500万,A>Dなので,A1000万,D0ってことになるんだろうか?
しかしこれだと結局D>Eに反していることになる。
そこで,A>D,D>EなのでA1200万,D1000万→E300万だが,E>Aなので,Aの1200万→Eとでもするのか?
しかしこれだと結局A>Dに反していることになる。

>>しかし,その別人に対しても,自己の所有権を主張することはできる罠。
>これがどういうことなのかよくわからないんだけど。。

・・・・(苦笑
所有権に基づいてその別人に対しても明渡請求でき,認められるってことだよ。
(相対効しか有しない債権ならそれはできないだろ?)
しかし,主張する相手方ごとに訴訟手続は必要だ=主張する相手方ごとに手続保障の要請は異なるから,既判力は当事者以外の第三者に及ばないんだろ?


365 :ハソマ:04/11/06 18:04:22 ID:3PuKAyvu
>>363
んあ? えりの後に聞いてた香具師だな。
何らかの責任てどんな責任だよ?
一般に,法的責任とされるものには刑事責任,民事責任,行政責任がある罠。
そのほか,道義的な責任,社会的責任てのもあるな。
とりあえず,刑罰規定がない以上,刑事責任がないのは明らかだろ?
(むりやり偽証罪の幇助犯とでもするか?)
それ以外のどの責任の話を聞きたいんだ? クレクレ君でもそのくらいの下調べはしてくるモンだ。

366 :法の下の名無し:04/11/06 18:36:21 ID:mA1kVwzf
>>365様お疲れ様です。

えりって人はしりませんが、その人物の後に尋ねた自分であります。
自分の訊きかたが漫然としていてすみません。自分は・責任・責任と言うよりも、むしろ法学・法解釈的にどのようになるのかが疑問だったのです。
なぜそう思うのかと言えば、判例主義のわが日本に疑問を思い(杞憂?)かつ実務的の現実を、ある意味ですよ、そのある意味をあまり有意義に思えないからなのです。

367 :法の下の名無し:04/11/06 19:19:28 ID:mA1kVwzf
ハソマ=>>365
刑法はその被告もしくは被疑者に対し厳格に対しょするべき立法が成立しています。
しかし刑事訴訟法には飽くまでも被告を守るべきとして立法されてます。

では、一端、刑法を抜きにして、刑訴を俎上にあげてみますと、弁護士・検察官いずれにおいても
実務以外はたいして法解釈が不勉強ではありませんか?判事も又然り。

つまり法解釈など無関係にただただ法律を熟知しているだけの法曹者が現在のわが日本の司法制度を
制しているのだから、それに疑問を抱くのは不自然なのですか?

是が非でもお訊きしたいのです。

368 :本構成:04/11/06 21:05:36 ID:/AJvyW/d
流れはそんなに速くはないと思うんだけど、
量が多いので書き込むまでに至らんのがキビシイですなぁ。
しかも全部読みきれてないし。

横出しだけど、

>何らかの法的責任

とあるんだから、法律で定まってない限り責任は生じないでしょう。
刑法では不告知罪なんてないから、ダメでしょうし。
国賠はとれなくはなさそうな気もするけど、誰が請求するんですかね。
請求するとしたら国が責任追及するでしょうから、国賠は使えなさそうですが。
国から裁判官への不法行為責任は問おうとすれば問えるんじゃないですか?

ただ、失礼ですがいまいちおっしゃりたいことがよくわかりません。
法解釈といわれるのであれば、あなたの解釈をまず論理的に展開されることから
始めないと話にならないでしょう。

司法そのものに対するご意見であれば、こんなところじゃなくて他所に行ったほうが
マシですね。「被告」とか「法解釈が不勉強」とか、初歩的なミスや誤解があるので
このままだと誰も相手にしてくれませんよ。

369 :ヴァカ:04/11/06 22:23:31 ID:9jRIar7Q
>>360
いやー,漏れの逝っていることが変だから理解不能なのかもしれない。
整理すると,Cが時効消滅させると,抵当権を設定した根拠がなくなり,
設定者であるCに対しての抵当権が消滅したとしたならば,他の者に対して
抵当権を認める実益がなくなる。故に,「絶対的に」消滅したと考えてもよい。

しかし,EA間のみで消滅したとしても抵当権設定の根拠はある。
しかも,ハソマ師が解説してくれたとおり,AD間の説明がうまくいかなくなる。
ということは,ある意味Aには(Dに対して)抵当権を認める実益がある
わけだ。

モシカシタラチットモワカッテイナイデカイテイルカモシレナイ。スマソ。

>>364
1 ひとつは,A>Dの関係を度外視するという考え方があると思います。
「そこで」以下の立場ですね。
その根拠は,Dが配当を受ける金額は,Dが時効を援用しなかった場合と変わりなく,
Dに事実上の不利益がないこと。債権回収のために努力したEがより多くの配当を
受けることができる結果は何ら問題がない。また,A>Dの結果に反するとありますが,
時効消滅を受ける以上,一種の帰責事由である「権利の上に眠っていた」があります。
したがって,Aが不利な立場になるのは仕方がない。
利益衡量上仕方がないと考えることができると思います。

2 もう一つは,AがEに対して抵当権を放棄したと考えることができると思います。
そうすると,AとEの債権額に応じて案分することになります。
これだと,Dの立場を不当に害することはありませんし,形式上A>Dの立場も保つ
ことができそうです。
ただ,この立場はなぜ,Aが放棄したといえるのかという根拠に欠けますね。

3 さらに,事実上絶対効が生じていること自体を否定する立場もありえます。
漏れが散々述べてきた脳内理論に基づいて,EがAB間の債務の時効消滅を援用しても,
その効果である抵当権の消滅はEに対してしか生じない。しかし,物権の絶対性に
鑑みると,相対的にしか主張し得ない物権は観念すべきでない。
よって,Eは事実上抵当権の消滅を主張できない。

または,抵当権の消滅自体は認めたとしても,登記抹消を認めないという考えも
できなくはないように思えます。
D>Eを認めるわけにはいかない。なぜなら,Dには何らの落ち度がないから。
A>Dの考えを徹底すると,後者の立場は取れない。Aは必要以上に不利な立場になるのは
おかしい。という考えです。

これ(抵当権消滅・抹消登記否定の立場)に,自己つっこみすると・・・
EにAB間の債権の時効消滅を認めた利益がなくなります。
利益があるのでAB間の債権に対して時効消滅援用を認めた理由がなくなり,
矛盾することになりそうです。よって,このの立場は取るわけにはいかない。

うーん,よく分かりませんが,私としては1の立場を推したいです。
やはり,Aに時効中断を行う努力をさせるべきではないでしょうか。


370 :ヴァカ:04/11/06 22:24:24 ID:9jRIar7Q
>>358,364
2ちゃんの伝統として,センスのある釣りと煽りは許容されるはず。
だた,釣りとしてのセンスが今ひとつ足りませんよね。
それにしても,釣られたのが一流の実務家と,あと一歩で司法合格を逃した受験生とは・・

漏れも虚偽答案作成罪(刑法072条(72条にあらず))で1年の服役中なわけだが・・

>>353
352中の「議論2について」
>後者について。これはだめでしょ。時効の相対効に真っ正面から反すると思う。
>AC間では一番抵当権は存在することになっているから。
Eに時効の援用権がある場合と読み間違えていた。
理論上可能だよね。
失礼しました。訂正します。

司法試験は事務処理能力も求められているのは明らかだね。
本当は,択一・論文ともに早い段階から時間制限ある中で解いて時間感覚を身につける
べきなのだが,何せ,片道「汽車」で3時間+往復1.6マソを要するんで現実的でない。
職持ち,予備校無しのハンデを乗り越えた一号さんは偉大だと思う。

371 :ヴァカ:04/11/06 22:36:24 ID:9jRIar7Q
>>366,367
なぜ,法を解釈する必要があるのでしょう。
私はあの糞スレの17ですが,なぜ,最高裁は法379条を厳格に解釈したのでしょうか?

>刑法はその被告もしくは被疑者に対し厳格に対しょするべき立法が成立しています。
>しかし刑事訴訟法には飽くまでも被告を守るべきとして立法されてます。
本当ですか?
刑法は罪刑法定主義を掲げています。
その根拠の一つに何をやったら罰せられるか予告する事により,国家の恣意的な刑罰行使を防ぐ
自由保障機能の必要性があります(憲法31条参照)。
また,刑事訴訟法は111条に差押状又は捜索状の執行をおこうなうために,鍵をはずし,
封を開くことを明文で許しています。

あなたが聞きたいことを「なぜ裁判所は偽証罪の存在を告げて,(偽証するかもしれない悪い)
証人を威嚇しないのか?」=「法は偽証罪の告知を怠った裁判所を放置するのか?」としましょう。

偽証を行うことの弊害は,というと国家の審判権の妨害,わかりやすく言うと誤った裁判を防ぐ
ということです。
では,裁判官が簡単に偽証を見破ることができるとしたら?偽証があったとしても,裁判するに
あたって全く重要でない部分についてのことだとしたら?

法的責任を認めるということは,組織としての裁判所全体,審判者としての裁判所,裁判官の
どれかに法律上の不利益を課すということになりますね。

それでは,もう一度裁判をやり直しますか?あるいは,裁判所全体(つまりは国)に損害賠償を
払わせていいんですか?
裁判官に対して懲戒処分というのもありましょう。確かに,ミスの程度が大きければ懲戒処分を
行うべきです。しかし,どんなに小さなミスでもそれが法律や規則に書かれているものなのであれば
懲戒処分の対象としてもいいんでしょうか?
事実上は,あまりミスばかりしているのが上にばれると,出世に響くかもしれませんが。
裁判所に対しては,あなたのおっしゃったように忌避を申し立てるという手段がありますね。
忌避を認めた根拠は何でしたか?裁判官がミスをしたことの罰ではありませんね。

これらのことを行ったときに起こる弊害を考えてみてください。
それと,あなたが規則120条を「あえて厳格に解釈して」裁判官・裁判所等が「法的責任」を
負うとした理由を考えてみてください。

実務家は法解釈について不勉強とあなたはおっしゃっております。
私は法の目的は人の自由を守り,社会が円滑に機能することだと考えます。
実務は法律を適用して事件を解決することですね。
法文が文言上不明確・法文がない場合にも実務家は事件を放棄することは許されません。
法を解釈して解決しなくてはならないのです。

本来,法律学は形式的な論理を追求する「純粋な学問」ではないはずです。
法解釈も法の目的にかなった形で行われるべきだと思いますよ。
私はむしろ「法律学・法学」の一部に理論的整合性を追求するあまりに,実務とがかけ
離れていることが問題だと思います。

372 :弟子:04/11/06 23:46:07 ID:+b2O3ZYr
>>364
漏れは最初っから他のサイトからの転載の話をしてたんですが。
少しアルコールが入ってますので難しいことは良くわからないですが、ここだけレス。

>まあそういうことなんだが,その根拠をどこに持ってくるのかって話だよ。
フツーに146条じゃないんですか?

残りは明日考えようっと。

>>367
流れるような美しい文体でございまするね( ´,_ゝ`)
もう少し内容のほうの充実をなさっていただいたほうが、こちらとしてはありがたいしだいなのでございまするが( ´,_ゝ`)
>>368
こんばんは!
漏れやヴァカ氏のレスが非常に冗長でスミマソン。
我々ももう少し中身の練られたコンパクトのわかりやすい文章の書く練習が必要でございますね、ヴァカ氏。
>>370
ほうほう、ヴァカ氏は1年と出ましたか。
漏れは憲法上禁止されているはずの不定期刑とかいうやつを科せられてます。

しかし、地方は大変ですね。
時間管理をご自分で徹底なさって、がんばってください!!
漏れはつくづく環境に恵まれてるなー。

373 :法の下の名無し:04/11/06 23:56:20 ID:zdSSpAmb
まとめキボンヌ

374 :ヴァカ:04/11/07 03:46:49 ID:YrAS0sS0
>>372
>フツーに146条じゃないんですか?
しかし,物上代理人が承認できないことと矛盾しないか?

そこで,時効完成後の承認と同様に,物上代理人が被担保債権を弁済しても
原則として時効は中断しない。しかし,債務の肩代わりをする意志で行い,
債権者がその期待を持つに至ったという特段の事情があるときは,物上代理人が
時効を援用することは禁反言にあたり,信義則上なしえない。
ってのはどうよ?

>我々ももう少し中身の練られたコンパクトのわかりやすい文章の書く練習が必要でございますね、ヴァカ氏。
全くそうだね。
だがよ,↑の文章自体がそうなってないぞ,と突っ込んでみる。


375 :弟子:04/11/07 09:14:11 ID:8AXiMkpv
>>373
もうすこしまってチョ。
>>374
ベタベタなつっこみアリがd。
それはともかく、ここ難しいな。
物上保証人が承認できないってのの実質的理由はやっぱ主債務者の保護なのかな?


消滅時効の趣旨は、権利の上に眠るものは保護に値しないということにある。
思うに147条3号が「承認」を時効の中断事由とした趣旨は、承認を信頼した
債権者は積極的に中断措置を取らずとも権利の上に眠るといえず、
また自ら承認をした者が時効の援用をすることは禁反言(1条2項)にあたり許すべきではないということにある。

とすれば、債務者でなくてもその援用が禁反言に反すると言えるようなことをした椰子が
自ら時効を援用することは許されないと解するべき(1条2項)

物上保証人の代弁済の申し出はこういう場合に該当し、自ら援用をなすことは信義則上許されない。
もっともその申し出後10年たったら援用をなしうることは、146条の法意に照らし
明らかである。


こんな感じ?
なんだかスゲエ書きにくいな。

>>369
フーム。
理由はともかく、Dが1000マンEが1500マンなんですよね。
Dが時効の援用の効果を受けるのはおかしい。
漏れは2みたいな感じでイイと思う。
放棄って言うか、AがEに対抗されない以上、AE間でのみ順位が入れ替わるって感じで。
しかしムズカシイですね。
数学アレルギーの漏れはこういうのが大の苦手。

376 :法の下の名無し:04/11/07 10:54:56 ID:X1hsTK5v
弟子頼むから向こうに書き込みせんでくれよ。
ここマジ荒れたら困る。頼む自粛して。

377 :145:04/11/07 17:54:05 ID:yMELvN1c
>>355
誤読でした。陳謝。

議論3の更改・債務引受云々は>>352で解決だね。
問2では無意味であったということだ。
公示について勉強できたのは良かったけど。

議論1の信義則云々は,どっちともいえるということで解決。

議論2の時効の相対効云々はまだ全部すっきりではないようで。
>>364>時効の相対効とはいっても,抵当権抹消登記手続を認めれば,事実上絶対効が生じる罠。
ここが肝心なところだと思う。
EがCの時効援用権を代位行使しても、それだけだったら登記が残るから無意味。
そういえば、債権者代位訴訟は法定訴訟担当だから、判決は債務者・第三債務者間を拘束するとされるね。
Eが代位訴訟を起こして勝訴すれば、Aは債権の存在をCに主張できなくなるわけだ。
なら、実体法上も、代位行使の効果であるAの債権の消滅がCA間に生ずると考えていいのでは。
ならば、Eは、Cの所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使して、Aの抵当権の抹消登記を請求できる。
時効の相対効の例外、ということになるのかな。
ヘンなこと言ってたらごめんよ。
何にせよ、Eを勝たせるならばどうやって抹消登記までこぎつけるかを考えないとね。

弟子氏がEの時効援用権を肯定した場合の錯綜した法律関係について考えているね
ただ、仮に結論がでたとしても、こうも複雑だと実際使い物にならないかもよ。
こんな複雑な状態が発生するというだけで、Eの援用権を否定する理由としては十分だと思えてきた。
担保法のルールは明確かつ分かりやすくなければいけないから。

そこで次に僕の第2問の答案構成案をばUP




378 :ハソマ:04/11/07 19:06:56 ID:5LF3e3/h
>>377
> ならば、Eは、Cの所有権に基づく妨害排除請求権を代位行使して、Aの抵当権の抹消登記を請求できる。
> 時効の相対効の例外、ということになるのかな。
> ヘンなこと言ってたらごめんよ。
> 何にせよ、Eを勝たせるならばどうやって抹消登記までこぎつけるかを考えないとね。

おいおい。なんでCの妨害排除を代位行使しなきゃならんのだよ。
E自ら妨害排除できるだろ?
しっかりしてくれ。

379 :145:04/11/07 19:18:10 ID:yMELvN1c
1.Eは、支払期限から10年の消滅時効期間(167T)が経過したAの債権の消滅時効を援用して、Aの第1順位の抵当権設定登記の抹消を請求できるか。
 (1) Eの主張に対して、Cの代弁済が「承認」(147B)にあたり、消滅時効は中断していると反論できるか。
物上保証の代位弁済が「承認」にあたるかが明文無く問題。
 147Bの趣旨は、債務の存在が明確になって継続した事実状態が破られることにある。
そして、債務の存在を明確にできるのは債務者であって、責任のみを負う物上保証人ではない。
 よって、物上保証人はそもそも「承認」できる者ではなく、代位弁済は「承認」にあたらないと解すべき。
 したがって、Cの代弁済によって中断は生じておらず、Aの反論不可。
 (2) Eの主張に対して、Eは「当事者」(145)にあたらず時効を援用できないとAは反論できるか。
後順位抵当権者が「当事者」にあたるかが問題。
 145の趣旨は、時効の利益の享受を潔しとしない債務者の意思を尊重して援用賢者を限定する事にある。
もっとも、継続する事実状態を前提に利害関係を持つ者の利益も配慮すべし。
 そこで、「当事者」とは権利の消滅につき直接の利益を有する者と解すべき。
 先順位抵当権者の債権の消滅による後順位抵当権者の利益は抵当権の順位上昇により、被担保債権の回収の期待が高まるという間接的なもの。
よって後順位抵当権者は直接の利益なく「当事者」にあたらない。
 したがって、E時効の援用ができずAの反論可。
2・ 以上より、原則としてはEの抹消登記の請求は不可。
 もっとも、Cが無資力の場合には、EのCに対する金銭債権を被担保債権としてCの時効援用権を代位行使(423T)することによって、Eは抹消登記を請求できないか。
 (1) Cが「当事者」にあたらないというAの反論不可。   
 なぜなら、被担保債権の消滅により抵当権の負担を免れる物上保証人Cは、直接の利益ある「当事者」というべきだから。
 (2) 時効援用権は「債務者ノ一身ニ専属スル権利」(同但書)だというAの反論不可。 
 なぜなら、前述のように145条は債務者以外の者による時効の援用を肯定していると解されるから。
 (3) 代弁済するなどしたCによる時効援用は信義則(1U)上許されず、自己援用権が代位行使される場合も同様であるとAは反論できるか。
    ア Cによる時効援用が信義則に反するか。
 Cは、Bの債務2000万円の内の合計800万円を代弁済し、残債務も代弁済するとAに繰り返し申し出ている。
Aはその言を信じて抵当権の実行を控えたのであり、甲建物を失いたくないという物上保証人Cの利害からすればそう信じることに合理性がある。
にも関わらず、Aに抵当権の実行を控えさせたC自身が時効を援用する事は信義に反するというべき。
 よって、Cによる時効援用は信義則に反する。
    イ その場合、時効援用権の代位行使も否定されるか。
 確かに、信義則違反とは本来行使できる権利が当事者間の特殊の関係によって行使できなくなる場合であって、第三者は原則として拘束されない。
しかし、代位行使の場合は、債権者の名においてとはいえ行使されるのは当事者の権利であるから、当事者が権利を行使した場合と同視すべき。
なぜなら、本来他人たる当事者間では行使されるべき権利であることが他人間の法律関係への介入を許容させるから。
 よって、時効の援用が信義則上否定される場合は、その代位行使もまた否定すべし。
    ウ したがってAの反論可。
 (4) よって、Eの代位行使不可。したがってEの抹消登記請求不可。
 


380 :弟子:04/11/07 19:27:09 ID:8AXiMkpv
>>376
おもしろAAを見つけたのでメモ帳代わりに貼り付けてみたら前にカキコしたときの名前がのこってますた。
スミマソン( ;´Д`)
>>377
そうですね、我が師がもういいとおっさるから、更改とかはどうでもいいや。
流用とかは自分でもうちょいしっかり調べとこう。
後順位抵当権者のは、おっさるようにややこしいだけでございまするね。
通説はそれが理由で認めないというのもわかる気がいたしまする。
>>378
数年前の詐害賃貸借関係の判例変更のですか?
>>379
おつかれさまでございまする。
今日も脳がやられてますので、明日しっかり読ませていただきまする。

381 :145:04/11/07 19:31:55 ID:yMELvN1c
>>378
>おいおい。なんでCの妨害排除を代位行使しなきゃならんのだよ。
>E自ら妨害排除できるだろ?
そうなんですか。
なら、Eの時効援用権を認めた場合にはどうしてEは妨害排除できないのですか?
もしかして、>>365にあるとおり、
>整理すると,Cが時効消滅させると,抵当権を設定した根拠がなくなり,
>設定者であるCに対しての抵当権が消滅したとしたならば,他の者に対して
>抵当権を認める実益がなくなる。故に,「絶対的に」消滅したと考えてもよい。

>しかし,EA間のみで消滅したとしても抵当権設定の根拠はある。
>しかも,ハソマ師が解説してくれたとおり,AD間の説明がうまくいかなくなる。
>ということは,ある意味Aには(Dに対して)抵当権を認める実益がある
>わけだ。
ということなんですか?


382 :法の下の名無し:04/11/07 23:02:40 ID:de+d7gTi
学振・科研費総合スレ Part 6
http://science3.2ch.net/test/read.cgi/rikei/1098885760/l50

詐欺罪についてもめています。
専門家のご意見をお待ちしています。
是非お越しください。

383 :ヴァカ:04/11/08 02:13:35 ID:FX9KjTWT
>>375
>物上保証人が承認できない
承認=当事者の意思を尊重,つまり時効の中断を認めてよいという意思があるからか?
そうすると,債務者のみが承認できることになるはず。

>>380
>流用
最判昭和49.12.24を見てミソ。
百選にはないみたいだな(4版)。
判例講義にはあるよ(72)。解説にズバリこのことがある。
あと,何年か前の択一に出てたはず。

判例講義はいい本だと思う。百選と違って解説を読む気になれる。
今度,立ち読みしてみるとよいぞよ。
ただ,判旨をはしょりすぎだな。
基本書の代わりにこれを読み込もうか?と思案中。

>>379
乙。
漏れも,もう寝るわ。
明日,しっかり読ませて頂くよ。

>>381
これは,自分で散々書いていて訳が分からなくなってきたよ。

結局,抵当権の抹消を認めない,という考え。(根拠は別にして)
あと,詐害行為取り消しの考えを用いて,抵当権の抹消を認める,とういう
考えがあってもよいと思う。

つまり,抹消される抵当権より下の順位の者について(時効の援用による)
抵当権消滅を認める。
根拠は,一般に劣後する抵当権者にとって有利になるので,時効の援用の推定的
意思を認める,とか。
ツヨイデムパナカンガエダワナ


384 :法の下の名無し:04/11/08 09:50:35 ID:ssVIl8Pr
>>371
貴殿の説明はとても判然とし論理を追ってこれをレスして頂き感謝します。これは私の素直な感想です。

ただ、
>刑法は罪刑法定主義を掲げています。
>その根拠の一つに何をやったら罰せられるか予告する事により,国家の恣意的な刑罰行使を防ぐ
>自由保障機能の必要性があります(憲法31条参照)。
について少しく反問したいのですが、これらの予告する事により・・・は確かに法治として有意義でありましょう。
が、だからと言って、それが完全なる抑止となるはずはなく、また刑罰に相当する罪とは理解もできず知らないにしても、
現行法ではそれが免責とはなりません。

>刑訴111条も明文で許しています。
では、なぜこれを許可するのかと考えるに、それは差押・捜索がゆえ必要性があるからに他ならなく、
極めて当然の成り行きです。これを持って刑訴はその対象人に厳処しているとは思われないのであります。

>実務家は法解釈について不勉強とあなたはおっしゃっております。
これについては、むしろこちら側の不勉強であり、貴殿に謝罪します。
なぜなら、法解釈を抜きにしては実務家は勉まらないからです。

そして最後の文章にはとても共感しています。


385 :法の下の名無し:04/11/08 12:52:19 ID:uq5fVQ+v


386 :弟子:04/11/08 18:12:08 ID:AdfMD5ty
>>379
本番でこれだけ書かれると十分にAがつくかと思われますが、やや細かき点につきまして
2点ほど、身の程もわきまえずご意見申し上げたてまつりまする。

2.冒頭
我が師が>>327でおっしゃているのはこのような意味だと思われますが、
Aの抵当権を抹消しなければ全額の弁済が受けられない、という点に一言挨拶
するべきかと思われます。
問題文に抵当不動産や被担保債権の額が細かく書かれておりますので。
「自己ノ債権ヲ保全スルタメ」という要件の検討ということになりましょうか。

2.(2)の論証
> 時効援用権は「債務者ノ一身ニ専属スル権利」(同但書)だというAの反論不可。 
>なぜなら、前述のように145条は債務者以外の者による時効の援用を肯定していると解されるから
代位行使できるかは、145条とは直接関係がないように思われます。
債務者の自己決定の尊重と債権者の責任財産保全の利益との調和の問題であると
思われますので。
423条但し書きの趣旨から逝くのがいいのではないかと思われます。

387 :145:04/11/08 18:38:58 ID:a2Eh05/u
>>386
ありがとう。
ほんとに読んでくれたんだ。
指摘してくれた点はもっともな事だと思う。
Cが無資力じゃなければEは普通に取り立てればいいだけどものね。
2.(2)の論証は苦し紛れだったのが見事に突っ込まれた。
解説感謝。

388 :弟子:04/11/08 18:49:07 ID:AdfMD5ty
>>383
>承認=当事者の意思を尊重,つまり時効の中断を認めてよいという意思があるからか?
>そうすると,債務者のみが承認できることになるはず。

おっしゃる意味がいまいち良くわかりませんが、時効の中断を認めるという意思は
普通存在しないし、中断の成否に反映させるべきでもない、と思われます。
ただ、物上保証人が信義則上援用を否定される場合は、債権の存在の肯定だけでなく
代弁済の明確な申し出が必要になる。
債務者の場合は「承認」すなわち債権の存在を認めるというだけで足る。
ここの違いが生まれる理由について、漏れのは全く処理できていないように思われる。
このへんについて突っ込まれてるのだろうか?
承認だけで時効が中断するというのは、「権利の上に眠るものは〜」よりも、「永続した事実状態の
尊重」のほうを重視しているのだろうか。

『判例講義』
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4946406743/qid=1099906200/sr=1-2/ref=sr_1_10_2/250-9274022-1798606
これですか。
ありがd、今度見てみよう。

>あと,詐害行為取り消しの考えを用いて,抵当権の抹消を認める,とういう 考え

ナンノコッチャ??
抵当権に基づく妨害排除請求の可否、というのが議論の対象になってるのかな?
抹消請求権を代位行使しなくても認められると我が師がおっさるのは、
抵当権の効力として、存在しない上位の抵当権登記を抹消請求できるということじゃないのかな?


389 :弟子:04/11/08 19:01:38 ID:AdfMD5ty
>>387
いえいえ、とんでもございません。
こちらこそとても参考になりますた。
漏れの指摘の正確性は、他の先生方に検証おながい申し上げたきところ。

ところで、最近は長いレスは実はプリントアウトして次の日に読んでるんだな。
ヴァカ氏の答案も145氏の答案も、プリントアウトして読んだ。
PC上の文字が非常によみづらいのは漏れだけだろうか?

>>364
>所有権に基づいてその別人に対しても明渡請求でき,認められるってことだよ。
>(相対効しか有しない債権ならそれはできないだろ?)

遅くなり申しましたが、ご解説ありがうございますた。
その点はようやく理解できますたようです。
少し考えておりますて遅くなりますた。
どうやら、自分が何がわかっていないのかもわかっておりませんでしたようです。

>>340につきまして、重大な訂正です。

>ただ、例のトップレベル合格者さんは541条、543条解除の困難さに触れた上で、635条解除を認めたらしいし、

635条ではなく、641条で例外的に賠償を要しないで解除できる場合がないか、
となさっておりました。
やはり635条解除は困難なのではないでしょうか?
いい加減なことを書きまして、大変失礼いたしますた。




390 :弟子:04/11/08 20:02:59 ID:AdfMD5ty
これも亀レスだけど、>>369ヴァカ氏様

> 1 ひとつは,A>Dの関係を度外視するという考え方があると思います。

これは、援用もしてないDがAに優先することになるという意味ですか?
だとしたら、それは有り得ないと思う。
この場合金額の関係上、たまたまうまくいっているけど、
例えばAの債権の残存債権が2000万円だったとしたら、おかしなことになる。
援用もしていないDの優先して弁済を受ける額が、Eの援用により、
500万円から1000万円に増えるということになる。
3の理論構成もありえないし、理論構成はともかく結局2の考えになるとおもう。

我が師の>>364のご説明によると、
>そこで,A>D,D>EなのでA1200万,D1000万→E300万だが,E>Aなので,Aの1200万→Eとでもするのか?
>しかしこれだと結局A>Dに反していることになる。

しかし、うまく説明できないけど、こうしてもA>Dに反することはないと漏れは思う。
A>Dだから、EがDに優先して弁済を受けられるわけで。
> E>Aなので,Aの1200万→Eとでもする
これで問題ないと思う。
相対効だから、あくまでAE間で順序が入れ替わるだけで。

御高説につき、そもそも漏れの理解がまちがってるとしたら、大変失礼でございまする。

391 :ヴァカ:04/11/09 02:57:24 ID:iji+bLPF
>>379
>イ その場合、時効援用権の代位行使も否定されるか。
>しかし、代位行使の場合は、債権者の名においてとはいえ行使されるのは当事者の権利であるから、当事者が権利を
>行使した場合と同視すべき。
>なぜなら、本来他人たる当事者間では行使されるべき権利であることが他人間の法律関係への介入を許容させるから。

この理由付けだと,「当事者が権利行使した場合と同視すべき」という事に対して,
「本来,当事者間で行使されるべき権利だから」という理由で答えている事になると思う。
つまり,トートロジーのような気がするのだ。

債権者代位権を行使する場合において,第三債務者に債務者の信義則違反を対抗されるか?ということだね。
これに対しては,第三債務者は債務者が直接行使する場合に比して不利な立場に立ついわれはないから,
債務者に対抗できるあらゆる抗弁を持って対抗できる。そして,これには信義則違反も当然に含まれる。
がいいと思う。(相変わらず,冗長な論証だなー,縮めていただければありがたい)

他の点は弟子タソの陳述(>>386)をもって漏れの陳述に代えます。

>>388
>>承認=当事者の意思を尊重,つまり時効の中断を認めてよいという意思があるからか?
>>そうすると,債務者のみが承認できることになるはず。

>おっしゃる意味がいまいち良くわかりませんが、時効の中断を認めるという意思は
>普通存在しないし、中断の成否に反映させるべきでもない、と思われます。
>このへんについて突っ込まれてるのだろうか?
たしかに,意味不明なカキコだ罠。スマソ。

弟子タソがいっている事の裏を返せば,なぜ,債務者が行ったときだけ承認による時効中断されるのか?
という事になると思う。

それに対して,漏れは,意思を尊重するってことを正面から認めなくとも,債務者”自身”が認めた事実が尊重される,
とオモタのだよ。それには債務を承認し履行し続けるという意思が影響しているのでは,と思うのだ。

ところで,承認により事実状態が明らかになる,ということならば,なぜ債務者のみが承認しうるのか説明がきつい。
そこで,145タソのように,債務者が権利関係について明確に知っているから,それにより権利の存在が明確になるから
って説明をするとしよう。
そうすると,未成年者取り消しの対象となる事の説明がしんどいような気がする。
ま,これに対しても,未成年者は権利関係なんかよく分かってねーだろ,って反論できるが。

スマン,明日マジで遅刻するかもしれん。
あとは,明日以降と言うことで。

392 :法の下の名無し:04/11/09 04:50:01 ID:sv0VJZHC
老師は最近執筆に忙しいのかな?
共著ってなんやろ?

393 :法の下の名無し:04/11/09 15:51:29 ID:04/Elo77
おーーーーーーい弟子さんよーーー
>>339で答案晒すって書いてるから待ってんだが、まだかーーー
すげー楽しみなんだよ。

394 :弟子:04/11/09 18:42:18 ID:VUIJA2Pp
>>391
無理なさらぬよう。
漏れ以外はみなさんお仕事やなんやらでお忙しいでしょうし、マターリ逝きましょう。

>この理由付けだと,「当事者が権利行使した場合と同視すべき」という事に対して,
>「本来,当事者間で行使されるべき権利だから」という理由で答えている事になると思う。
大変鋭いご指摘でございますね。
第三債務者の被る不利益という対立利益を具体的に表現できてございますね。
わたくしには大変結構な論証のように思われます。

さて、今日内田を読んだら、承認が中断自由になるのは債務の存在が明確になるからだと
ありますた。
これは、「権利の上に〜」や「永続した事実状態の〜」よりも、時間の経過による立証の
困難の救済という趣旨を強調した訴訟法説から説明しやすいなどと書いてありますた。
>ま,これに対しても,未成年者は権利関係なんかよく分かってねーだろ,って反論できるが。
ヴァカ氏の疑問には、この反論が妥当するようでございますね。
債務者の承認により存在が明確になるということからしますと、物上保証人が
承認をなし得ないのも当然でございましょうね。
>>392
なんでございましょうね。
我々には縁のないご本だそうですが。
>>393
やっぱチョットめんどくさくっテ。
もう検討がだいぶ進んだのに、今さらウpしてもなーって感もあるし。
しかし、現場で作った最低限のレヴェルの答案として、何か皆さんの参考になるかもしれないですね。
我が師もヴァカ氏もお忙しいようだし、ちょうどいいですね。
繋ぎにさらしませうか。

395 :ハソマ:04/11/09 20:58:16 ID:ZTh/FevI
レスが遅れてスマソ 例の原稿はもう書き上がったんだが,次の原稿があるんだよ。
そっちは雑誌だな。どっちも司試にはまず関係ない内容だから気にするな。
ただ,ロー生が新司試受ける場合には読むのかもな。そういう本だ。

>>380,381,383
一般に抵当権に基づく妨排ってのは,非占有性との絡みで議論されるが,
この場合はそれとは違うだろ。
381の疑問はそのとおりだな。それが時効の相対効だろ?
どうも分かってないようだから一応説明しておく。
まず,時効の援用については,後順位抵当権者に先順位抵当権者の被担保債権について援用権はないってのが平成11年の判例だろ。
だから直接援用はできない。
が,債権者代位権を使って債務者の援用権を代位行使することはできるだろう。
この場合,代位するのはEだが,援用権はCのものだから,Cが援用したのと同じことになる。
ただ,Cには一部弁済と残についての弁済申出繰り返しという事情があるから,Cに時効援用を許していいのかという問題がある。
この点,Cは物上保証人にすぎないから,「承認」はできない(かどうかは議論の余地があるが,承認てのはその債務を負担するものしかできないとされている)。
そうすると,時効中断事由には当たらないが,禁反言にもとる。そこで,信義則上援用できないという時効完成後の承認の理屈を準用できるんじゃないかってことになる。
そうだとして,信義則違反行為をしているのはCであってEではないから,Eが代位行使する場合にも影響するのかという問題がある。
おそらくこの点については,Eは単なる代位行使であって,Cの代わりに行使しているにすぎない以上,Cが行使できないものはEも代位行使できないということになるのだろう。
しかし,Eには代位行使できる=時効消滅すると考えると,それはCが援用したのと同じことになるから,D,Eとの関係でもAの被担保債権は時効消滅する。
この場合,後順位抵当権者であるEは,先順位抵当権の被担保債権の消滅による抵当権の消滅を自ら主張して,Aの登記の存在を自らの抵当権に基づいて妨害排除できる。
ただ,やはり,Cが信義則上援用できないのに,Eが代位行使するとCが援用したのと同様になるというのはかなり無理があるのではなかろうか。
なお,Eの抹消登記請求について,詐害行為取消の話にはならないだろう。
もしありうるとすれば,Cの所有権に基づく妨排請求を代位行使するという構成だが,
E自ら妨排請求できるとする以上,実益があるのか疑問だ。
(つづく)

396 :ハソマ:04/11/09 21:13:10 ID:ZTh/FevI
>>379
構成が余り良くない。
まずは請求原因として,EがAの被担保債権について時効消滅を理由に抹消登記請求できないかを論するべきだろう。
ここでは,まず,Eに援用権があるか→ない
では,代位行使できるか→できる
ということになる。
次が抗弁。Aとしては,Cの行為をもって時効中断を主張できるか→できない
しかし,不当→完成後の承認とパラレルの論理→信義則に基づきCは援用不可。
としても,Eにも及ぶのか→及ぶ。
で,結論
という構成にするんだろう。


>>389
PC画面上の字が読みやすいかどうかは慣れだ。
漏れの書斎はかなりペーパーレスが進んだ。天井までの書棚2竿分の資料が1個のHDに収まった。いいぞ,これ。

>>390
これをA>Dに反するとみるか,反しないと見るかは難しいところだな。
しかし,相対効だからこそ,Dとの関係でAが負ける結果になるのはおかしいんじゃないのか?

>>391
Eにも信義則抗弁を対抗できるかについて。いいじゃないか。そのとおりだよ。

>>392,394
藻前らに縁がない訳じゃない。今は必要ないってだけだ。
そのうち手に取ることになるだろう。そういう実務家にとってかなり有益な本だ。
もっとも,漏れが書いてるからじゃなく,編者がいいからだが。


397 :145:04/11/09 22:42:35 ID:JaMPfgsp
おお、ハソマ老師とヴァカ氏よ、添削感謝です。
論証の稚拙さは恥ずかしいかぎりです。
>>396
ハソマ老師の請求原因事実と抗弁に分ける構成というのは感激(?)です。
これからは意識して答案を作ってみます。

>>391>つまり,トートロジーのような気がするのだ。
書き直してみます。

思うに、他人間の法律関係への介入という私的自治の原則の例外が許容されるのは、
当事者間では本来行使されるべき権利だからである。
したがって、第三債務者は、債務者に対抗できるあらゆる事情をもって
代位債権者に対抗できると解すべきであり、信義則違反の抗弁も例外でない。
したがって…

こんなもんでどうでしょう。

>>395
「Cにとって」Aの債権の債権が消滅しているかがポイントなのですね。
Aとしては、物上保証人Cに債権の存在を主張できるかぎりは抵当権の抹消を拒否できると。
まったくありがとうございます。
執筆がんばってください。いつか読んでみたいですね。

398 :ヴァカ:04/11/10 02:51:49 ID:+MZqKBQT
>>390
A>Dの関係を度外視
A>D,D>EなのでA1200万,D1000万→E300万だが,E>Aなので,Aの1200万→E
という意味で使った。
漏れも,ハソマ師と同じく,Aの1200万→E すなわち,A=300,E=1200,D=1000
だとすると,A>Dに反すると考える。
で,これを度外視するって言う意味だよ。

これは,AがEに抵当権の順位を譲渡したことを擬制するわけだ。
(おそらく,ハソマ師も375条を意識されたと思われる。)

>>364での2の立場もそうだが,E自身の時効援用を認めてしまった場合でも,
375条の応用で切り抜けられると思われ。
ただ,今度はC無資力の場合にネタ切れになるんだな。これが。
と,オモタラEがCの援用権を代位行使した場合,D=1000,E1500,つまりEが全額回収できる!
そうすると,Eが代位行使する実益があるって事だ。
さすが本試験,債権額,被担保不動産の価値もきっちり計算されている。

>>395
ご解説ありがとうございます。
ごちゃごちゃになっていたところが,かなり整理されました。

>>396で示して頂いたような構成の仕方は,一部の受験生も取り入れてますね。
これを見本に,いろいろ検討してみたいと思います。
しかし,ちまたに溢れる回答例のほとんどは,論点を縦に並べたような感じなのですよね。
それを漏れのようなヴァカは猿まねしようとする・・・

PCはやっと実用レベルに達してきた所でしょうか。
ただ,ここ10年でほとんど進化していないのが表示解像度ですね。
何でまた,XGA以上,少なくともSXGAクラスが普及しないんだか。液晶の歩留まりの関係かな?
2000*1500くらいの解像度が普及したら,マルチウィンドウもかなり使えるようになると思います。
って,法律とは全然関係ありませんでした。すみません。
ところで,漏れはかつて択一対策やら判例百選やらのペーパレス化を試み,挫折した
経験があります。
最近は,デジカメの解像度も上がってきたし,手書き資料をとりあえず画像化するのは
比較的容易になってきましたね。
答練の優秀答案でも画像化して保存しておこうかな?
ソシテソレヲシゴトチュウニミルトカ・・・

>藻前らに縁がない訳じゃない。今は必要ないってだけだ。
>そのうち手に取ることになるだろう。
新司法の予備試験対策に読むとか・・・したくありませんね。

>>397
145タソは債権者代位の構造,代位者が行使するのはあくまでも被代位者の権利である,
ってことを重視しているんだね。漏れは,391ではそれぞれの利益に主眼をおいていた。
ちがった切り口だけど,いいと思う。


399 :145:04/11/10 03:08:47 ID:J7bK0Ns9
>>398
>>364での2の立場もそうだが,E自身の時効援用を認めてしまった場合でも,
>375条の応用で切り抜けられると思われ。
>ただ,今度はC無資力の場合にネタ切れになるんだな。これが。
>と,オモタラEがCの援用権を代位行使した場合,D=1000,E1500,つまりEが全額回収できる!
>そうすると,Eが代位行使する実益があるって事だ。
>さすが本試験,債権額,被担保不動産の価値もきっちり計算されている。
す、凄い。Eの時効援用権を肯定してもAをとる道はあったのか。
しかし険しい道だことw
択一で基本判例を答えられなかったら難しい肢を検討させられるのと同じだね。
問題文から楽な道筋を読み取ることって大事なんだな。
しかし勉強になった。感謝です。

信義則違反と債権者代位については考えが分かれて当然だと思う。
代位債権者の利益を重視する考えだって十分ありだよ。
僕が否定説に立ったのは、肯定説に立てばEの抹消登記請求のためにもう1つ説明が必要で、
それに自信が持てなかったという事情もある。

民法も大分疑問が解決したな。
第1問についてあまり議論されていないけど、弟子氏の答案がupされたら疑問が出てくるかもしれないね。
(と催促してみる)

いまさらながら本試験の答案答案再現をしている。
おかげで遅くなってしまった。
再現が完了したらみんなにも見てもらいたいな。

400 :弟子:04/11/10 07:21:23 ID:8m6x7VYe
昨夜はみなさんいらっしゃって盛り上がりますたようでございますね。
>>393タン、昨日すぐ寝ちゃったからゴメリンコ。
もう出かけるんで、今晩こそ早く帰ってきてウpします。

401 :法の下の名無し:04/11/10 14:12:43 ID:enwDXjCd
おお〜
ついに弟子の答案が〜
ワクワクするな

402 :法の下の名無し:04/11/10 14:44:01 ID:rDVAuQr2
ねえ ねえ
国立市の国立市都市景観形成条例のような既存の法律を反故にしてしまうことが可能な
条例の制定ってどこまで可能なんだろうね?

国立の場合、都市計画法によって定められていた(地元自治体が指定していた)用途地
域に建設可能な建築物が適法に許認可を受けて建築が進んだ状態で、上記条例が制定
され、その条例に対する既存不適格部分について除去すべきとして裁判が争われている。

景観等に配慮した町並み作りに関しては、都市計画法で達成可能であり、当該建築物は
用途地域が第一種低層住居専用地域であったなら、建築不可能だったわけであり既存の
法律の範囲内で民意を反映しつつ、景観等に配慮した街づくりは可能だった。

そのことを差し置いて条例制定をして、すでに工事が始まったものについて条例対象に加
えてしまっており、このことは既存法律と相反する条例を制定後、既存不適格部分の強制的
除去まで許してしまうもので、従来用途地域や建築基準法改正後の既存不適格建築物が
強制撤去されることがなかったことに比べてかなり強権を発動できるものとなっている。

既存法律でよかったことが、後から作られたことで禁じられた上、既存不適格部分の撤去ま
でされてしまうとなると、既存法律の存在意義が薄らいでしまうだけに異常な条例のようにし
か思えない。

見た目の印象が悪い人の結婚を条例で禁止してしまうようなものだ。

しかも根拠が「景観」であるため、これを由とすると隣家から「景観」を論拠に自宅の取り壊し
命令も受けかねない事態が想定される。

既存の法律で由とされている部分に条例で規制をかける場合、法解釈上どこまで許されるの
かな?

403 :弟子:04/11/10 17:54:09 ID:8m6x7VYe
一.Cに資力がある場合
1.Eの主張
 AB間の債務の消滅時効(167条1項)を援用し(145条)その附従性により
抵当権が消滅したとして(396条参照)、Aの抵当権設定登記の抹消を請求する
ことが考えられる。
2.Aの反論
(1) 後順位抵当権者に過ぎないEは145条の「当事者」に含まれず、援用をなしえない
と反論することが考えられるが、これは認められるか。「当事者」の意義が問題となる。
(2) 思うに同条の趣旨は、私的自治尊重の観点から時効の利益を受けることを
潔しとしない者の意思を尊重することにある。とすれば、援用をなしうる者の範囲は
限定すべきとも思われる。
 しかし時効の援用の効果は相対効とされる(148条参照)ことからすると、
援用権を有する者を広く認めても私的自治に対する不当な介入とはならない。
 よって「当事者」とは時効の完成により直接または間接に法的利益を受ける者を
広く含むと解する。もっとも反射的に事実上の利益を受けるものまでは含むものではない。
(3) 後順位抵当権者が債権の消滅により受ける利益は、反射的利益に過ぎず、
同条の「当事者」には含まれない。
 よってAの反論が認められ、Eは抵当権抹消請求をなしえない。
二.Cに資力がない場合
1.Eの主張
 Eは第三順位の抵当権者であることから、抵当権が実行されてもその債権の一部しか
回収できない。そこで、「自己ノ債権ヲ保全スルタメ」としてCの消滅時効の援用権の
代位行使(423条1項)を主張して抵当権設定登記の抹消請求をすることが考えられる。
2.Aの反論
(1)Aは145条「当事者」に物上保証人たるEは含まれないと主張することが
考えられるが、これは認められない。物上保証人は被担保債権の消滅時効による抵当権
の消滅という間接的な法的利益を有するからである。
(2)次に、Aは時効の援用は「債務者ノ一身ニ専属スル権利」(423条1項但書)にあたるとして
Eは代位行使をなしえないと反論することが考えられるが、これは認められない。
 同条の趣旨は代位債権者の債権保全の利益と債務者の自己決定との調和にあるところ、
無資力の債務者が時効の利益を放棄する利益など代位債権者の犠牲の上に
保護するに値しないからである。
(3)さらにCの代弁済の申し出が債務の「承認」(147条3号)にあたるとして時効の
中断を主張することが考えられるが、これは認められない。
 物上保証人は債務を負っていないので、承認はなしえないからである。
(4)では、Cの代弁済の申し出により債務者の交代による更改契約(515条)が成立したとして、
Cの時効援用を封じ得ないか。
 CはAに対してBに代わって弁済することを再三申し出ており、ACの合理的意思解釈として
更改契約が成立している。そして抵当権もこれに付随させる意思であると解される(518条)。
 よってAC間には更改契約が成立しており、甲不動産の抵当権により担保されている。
これは期限の定めのない債務となることから、Cの代弁済の申し出後10年以内であれば
消滅時効は完成していない(166条1項、167条1項)。よってAの反論は認められ、
Eの抵当権登記抹消請求は認められない。
以上
               

404 :弟子:04/11/10 18:14:19 ID:8m6x7VYe
うへー、しかしマジメンドクセー。
>>401タソがなんでそんなワクワクしてるのか、気になるところ。
もちろん、2問目のほうです。
文章はもっとグタグタだったと思うけど、内容的にはだいたいこの通りだと思います。
使った条文と文言は問題用紙に残ってるんで、正確だと思われます。
漏れはこの「参照」という誤魔化しテクをかなり使うんだが、委員様がどう御覧あそばすかは
不明です。

主張反論型は請求原因事実と抗弁事実というふうに書くのがいいのですね。>>396
漏れは、被告が否認しなければ擬制自白が成立するから、
とりあえず適当なこと言わせてAに否認させようと思ってこうしますた。

(4)の内容があぼ〜んなのは>>343の通り。
加えてヴァカ氏が流用も困難と教えてくださった。
しかも我が師によると、更改を認めること自体にかなり無理があるらしい。
ここだけ再現率かなり高いんだけど( ;´Д`)

漏れは事案の把握には手間取ったけど、あとは(3)まではわりとすぐに構成でたんだだけど、
まさかこれで終わりなわけがないし、
一体何が聞きたいんだろうって焦りまくって、こういうのをひねり出したわけです。
しかも、ついこないだまでは、Aがついたのでこれで正解だと思ってますた。( ;´Д`)
よく「積極ミスは致命的、書かないほうがまし」などとおっさるかたがいらっしゃいますが、
それはあまり正確でないと漏れは思います。
信義則以下の処理については、書かなけりゃそこの点はO。
漏れのように意味不明なことを書いても0。
一緒になるんじゃないでしょうか?
論理的に矛盾して、そこまでのを台無しにしてしまうようなミスも中にはあるんだろうけど、
そんなにカラクは見られないんじゃないでしょうか。

1問目も今日中に投下するかは未定です。

405 :弟子:04/11/10 18:34:08 ID:8m6x7VYe
>>395
おひさしぶリンコ。
解説ありがdございます。
そうか、別に占有してるんじゃないんだから問題無しに妨害排除できるか。
山林から木を切り出してどうこう、とかありますたね。
>>396
>PC画面上の字が読みやすいかどうかは慣れだ。
>漏れの書斎はかなりペーパーレスが進んだ。天井までの書棚2竿分の資料が1個のHDに収まった。いいぞ,これ。
漏れは実はドライアイなので、PC上の文字を見るのがかなり辛いのです。
しかしそんなにHDにまとめちゃって、HDがあぼ〜んしたらあぼ〜んではないんですか?
>これをA>Dに反するとみるか,反しないと見るかは難しいところだな。
ウーン、そうなのかなー。
そもそもの我が師の>>364の出題意図が、漏れにはわかりません。

>>398
そういう意味だったのね、ゴメリンコ。
しかし、ヴァカ氏はいろいろお詳しいですね。
知識は漏れじゃー足元にも及びませんです。
というか憲法の時と比べて、全般的にご指摘がだいぶ鋭いように思われまする。
なんで本番で2問目あぼ〜んしちゃったんでしょうね。

>>402
徳島の公安条例事件判例はご存知でしゅか?
憲法判例百選の確かUのほうにのってございましゅ。
94条「法律の範囲内で条例を制定する」の問題なのでしゅ。
あなたの疑問はもっともかと思われましゅが、
このあたりをご存知の上でのご質問でしたら漏れの手には終えませんでしゅ。

406 :ハソマ:04/11/11 00:40:14 ID:jF/zElU6
>>398,405
資料の画像化を本格的にできるようになったのは,
↓コレを買ってからだな。
http://scansnap.fujitsu.com/jp/
もっとも漏れの買ったのは1コ前の型だが。
ただ,今使ってる15型液晶だとやや見にくいところはあるな。
次にまとまった金が入ったら19型の液晶モニタに変えようと思ってる。
それから,HDに落とした香具師は当然バックアップとってるよ。
RAID組もうと思ってるが,貯まったデータ量が多すぎてな。
で,今使ってるバックアップはコレ↓だな。
http://www.ratocsystems.com/products/subpage/idemdk1n.html
いちいちDVDに焼くのもメンドイしな。

>>404
積極ミスの話だが,ちと違うな。
採点基準の中には,主従があって,たとえば,その点について触れられていない(又は触れている)時点でGがつくものもあるわけだ。
逆に,藻前の言うように,触れてあっても無益的なものもある。
よく考えれば当然だろ?

さて,民法第1問の検討するのか?
どっちでもいいが。
基本論点てことで刑法に逝ってもいいしな。

ところで,後順位抵当権者による先順位抵当権者の抵当権抹消請求については判例があった。
ちと気になったんで調べたら出てきたよ。
大判S15.5.14民集19.840,大判T8.10.8民録25.1859だな。
もっとも,よくよく考えると,この抹消登記請求には現実味がない。
実際,漏れも実務でそのままの実例を見たことがない。
何でだと思う? 
ちなみに,先順位抵当権が弁済等で消滅してるのに登記だけが残っているという事態はゴロゴロしてる。

407 :法の下の名無し:04/11/11 13:21:09 ID:7F0r7EMM
おおおお、弟子の答案うP続行激しくきぼん!

408 :弟子:04/11/11 19:07:05 ID:wamls8pj
民法1問目再現
一 小問1について
1.Bは仕事完成前であり、AはBとの請負契約を解除して終了させることができる(641条)。
 もっともBに生じた損害を賠償しなければならず、Aの救済にはならない。
2.635条は建物完成後の規定であり、また土地の工作物については解除をなしえない。
3.
(1)では、Bがその債務を「履行セサル」として541条により解除をして契約関係を
終了させることはできないか。本問において履行期は未だ到来していないと思われるが、
履行期到来前でも解除をなしうるか、「履行セサル」の意義が問題となる。
(2)思うに同条の趣旨は、双務契約の一方の債務の履行がない場合に相手方を反対
債務から解放することが公平である、ということにある。
とすれば公平の観点から解除を認めるべき程度に達していれば、履行期経過前でも
「履行セサル」にあたると解する。
すなわち、(ア)相手方を契約から早期に解放する特段の必要性があり(イ)債務者が
正当の理由もなく履行の意思がないことが明白である場合に、「履行セサル」として
解除を認めるべきと解する。
(3)本問において、Aの基礎工事の瑕疵という主張が事実であれば、建物は2階建てであり
使用に耐えないことは明白である。にもかかわらず完成すれば解除できなくり、Aが危険を
被る可能性が高い。よって、(ア)相手方を早期に解放する特段の事情が生じている。
 また、BはAの追完の請求にもかかわらず、無視して工事を進めようとしている。
Aの指摘が事実であれば債務の本旨に従った履行とは到底言えず、(イ)正当の理由もなく
履行の意思がないことが明白であるといえる。
 したがって、その主張が事実であれば、Aは解除をなしうる。
なお、追完の請求から相当期間経過後であると思われ、催告は不要である。
ニ 小問2について
1.AはBの請負残代金請求に対して損害賠償請求権をもって同時履行の主張をなしえないか
(634条2項、533条)。
(1)屋根の修補とともにもしくはそれに代わる損害賠償債権に関わる主張は認められる。
 パソコン等に生じた拡大損害に関して、そもそもその賠償の請求が認められるのか。
634条2項の「損害賠償」の範囲がが問題となる。
(2) 思うに同条は請負契約の仕事の完成という性質に鑑み課された無過失責任であり、
債務不履行(415条)の特則であると解する。とすれば、損害賠償の損害の公平な分担という
趣旨からは、信頼利益に限定することが公平であるとも思われる。
 しかし、債務者に過失があったような場合には一般の債務不履行に準じて履行利益まで
認めることが公平であり、また同条の趣旨に何ら反するものではない。
 そこで債務者に過失があった場合は、履行利益まで含むものと解する。
(3)本問の拡大損害はBの手抜き工事により生じたものであり、Bには過失に加えて
予見可能性も認められ(416条2項参照)、Aの損害賠償請求は認められる。
(4)したがってAは両者をあわせた損害賠償請求債権150万円につき、Bの残代金請求
に対して同時履行の請求をなしうる。なお、信義則に反する等の特段の事情なき限り、
Aの保護の必要性から全額に対して同時履行を主張しうる。
2.また、損害賠償債権をもって相殺(505条1項)の主張もなしうる。
互いに履行させる必要性がなく、「債務ノ性質カコレヲ許ササル」場合には
あたらないからである。
                              以上

409 :弟子:04/11/11 19:24:39 ID:wamls8pj
2問目よりはかなり再現率が高いです。

一.(3)で、内金を払ってることも、解除を認める必要性の事情に書いたかもしれない。
内金の使い方が全くわからなかったんだけど、今思うと手付け解除の論点を書いて欲しかったのかな?
(まだほとんど見てないんだけど、確か再現で書いてる人がいたと思う。)
ここは541条に全く自信がなかったから、間違ってるとしたら論証と充て嵌めに説得力がいると
思って頑張った。
知識があれば、もっとあっさりかけたはず。

ニ.1.(2)の論証でかなり苦しんで時間使った。
どう書けばいいかわからなかった。
今思うと、ここももっとあっさり書いて(3)以下に力を入れるべきだった。
お分かりのように、最後は完全な時間切れで、シケタイに載ってた判例の
文言だけ吐き出しました。

1問目はあんまり検討も進んでないし、叩き台にしてください。
>>406
2問目はもうこんなものでよろしいんでしょうか?
我が師が良いとおっさるなら良いが。
>よく考えれば当然だろ?
わかんないです。
民法なんかで、これ書いたらあぼ〜ん、なんてあるのかな?
結果的に書くべきことを書けなくなってあぼ〜んはよくあるだろうけど。
漏れの積極ミスの定義がおかしいのかな。

>もっとも,よくよく考えると,この抹消登記請求には現実味がない。
>実際,漏れも実務でそのままの実例を見たことがない。
債務の期限が過ぎてて所有権が残ってるってのは払ってるって事だから?
ウーン、ワカンネ。

>>407
ウーン、参考になるのかな?
綱渡りがほんとにタマタマうまくいって、BスレスレのAがついたような感じだからな。
綱を踏み外した刑法は、ドン底まで落ちたし。
やっぱ知識が何より重要かなって思います。

410 :145:04/11/11 21:06:27 ID:R/SoXeXD
>>406
>もっとも,よくよく考えると,この抹消登記請求には現実味がない。
>実際,漏れも実務でそのままの実例を見たことがない。
>何でだと思う?
後順位抵当権者は、なぜ実体のない先順位抵当権を抹消しようとしないのか。
なぜだ?順位が上昇するんだから有利だろうに。
>ちなみに,先順位抵当権が弁済等で消滅してるのに登記だけが残っているという事態はゴロゴロしてる。
ということは、抹消しなくても債権回収に変わりがないということなのだろうか。
うーん、形式的な先順位抵当権者に債権がないから配当金は0になる、ということ?
でも、不利な時期に抵当権を実行されたらたまらないよな。
…もう少し考えてみます。

>>409
採点基準のポイントに主従があるのは本当なようで。
例えば、去年の問題で177条の処理を誤った人には、もれなくGがついたらしいです。
必要な基本的事項で誤った、触れてない又は不十分の場合にアボーンするらしいよ。
まあ、永山センセが言ってたことだけどね。
思うに、論文なんて一発勝負で力が全部計れるわけがないのだから、
少なくとも基本のできていない人だけは合格させない、という意思の表れでは。

答案up乙
刑訴法の再現が終わったら読ませてもらいやす。

411 :ハソマ:04/11/11 21:47:24 ID:jF/zElU6
>>410
> うーん、形式的な先順位抵当権者に債権がないから配当金は0になる、ということ?

そのとおりだよ。
わざわざカネとヒマをかけて抹消登記請求訴訟しているより,
抵当権実行の申立の際に,1番抵当の被担保債権が弁済済みであることの疎明資料を出した方が早い。

> でも、不利な時期に抵当権を実行されたらたまらないよな。

そもそも弁済を受けて満足している1番抵当権者が費用かけて抵当権を実行すると思うか?
仮に弁済受領済みの1番抵当権者が抵当権実行の申立をしたとして,それを阻止できないか?

だから,逆に抹消登記請求訴訟があり得るのは,1番抵当権者が元々の被担保債権の満足を受けた後に,
債務者と結託して,他の債権を被担保債権として元の1番抵当権を流用しようと画策したような場合とか,
本問のように時効消滅しているような場合だろうな。
ただ,前者については,最初から根抵当にするから,やっぱり現実味が薄い。

412 :ヴァカ:04/11/12 20:47:19 ID:4wlA1pWO
>>410,411
>1番抵当権者が元々の被担保債権の満足を受けた後に,債務者と結託して,
>他の債権を被担保債権として元の1番抵当権を流用しようと画策
まともな土地の1番抵当権者はまともな債権者な場合が多いので,滅多に変なことはしませんよね。
(担保権を設定できる人・法人が最初にカネを借りるなら,まずどこから借りるかを想像しましょう。<受験生)
中小企業があぼーんするときは,登記簿が2ちゃんの糞スレ並に荒れる場合がままありますが。

時効で登記が動くのは例外中の例外ですね。
漏れは,仕事柄,年間数千件の所有権移転登記を見るが,時効による所有権取得は
今年1通。って言うか初めて見ました。おそらく,もうしばらくお目にかかることはないでしょう。
あと,民法959条による国庫帰属も1,2件しか見たことありませんね。


413 :145:04/11/12 23:52:50 ID:BeWU8TjC
>>408
本番でよくこんなに書けるよね。
自分はサパーリだったよ。
気付いた所は、一3(3)>にもかかわらず完成すれば解除できなくり
の後に(635条但書)と書いてあればよいね。
ここの論点では、
BがAのクレームを無視しているから説明義務違反で解除可、とした人もいるよね。
どっちでもいいと思うけど、確定的に答えがでる分この構成の方がいいのかな。

それにしても、内金の意味はよくわからん。
「内金」としか問題文に書いてないのに、手付の話をしたものかな。

>>412
なーるほど。
被担保債権を時効にかからせてしまうマヌケが1番抵当権者にいるのは、
司法試験の世界くらいですね。

>>411
>そもそも弁済を受けて満足している1番抵当権者が費用かけて抵当権を実行すると思うか?
そりゃそうですね。
そういうフェチな人も中にはいるかもしれませんが。
>仮に弁済受領済みの1番抵当権者が抵当権実行の申立をしたとして,それを阻止できないか?
執行手続きについては不勉強でよく知らないのですが、執行異議でしたっけ。
そんな手段があったような。
検索……、民執182条ですか。
でも、債務者と物上保証人だけしか執行異議はできないか。
もしかして、183条3号の文書は後順位抵当権者も提出できるのでしょうか。
でも、弁済の事実を証明する公文書ってそうそうあるのかしら。
うーん・・・・

414 :法の下の名無し:04/11/13 19:00:01 ID:/2DOWFfv
だいたいにおいて、実務家は民法・刑法もしくは事務所の事務処理に分かれられるでしょうから、
ここは民法に於いて議論をしているのでしょうから、・・・・・

では、もしくわ、ここで訊きます。嫌悪を抱けばスルーでどうぞ。と思います。

傷害には二つの解釈が存在する。ならばこの二つは分けて議論と言うか、それは既に理論付けられていますが、
これを短文かつ平易に説明してくださる方はおられますか?

415 :法の下の名無し:04/11/13 22:55:46 ID:z6srGPcr
>>414
なんというか、壊滅的な文章力だな

416 :法の下の名無し:04/11/13 23:09:29 ID:/2DOWFfv
>>415
ぅん。やっちゃいました。スミマセン・・・

417 :弟子:04/11/15 00:07:19 ID:tgOihFfY
アラマ、レスが伸びてないですね。
みなさんそろそろ飽きてきちゃったかな?
また漏れのオナニースレに逆戻りかな。
>>410
それは張り切りすぎてウソを書いちゃったってことですか?
そういう意味でなら、積極ミスが命取りになりうるとも言えるかもしれないな。
でも、題意に答えようとしない、わからないことはごまかしてわかることだけ書く、っていう
姿勢のほうが致命傷になりやすい気がします。
まあ、その人のレベルの問題かな。
実力十分の人なら、12通守りきるっていう姿勢でも合格レベルに達するんでしょうね。
>>411
なるほど、そういうことですか。
勉強になりますた。
そのへんは受験生にはイメージ持ちづらいな。
>>412
へー、なかなかおもしろそうなお仕事ですね。
漏れは、もう何でもいいから早く仕事したいなと思う今日この頃です。
>>413
>本番でよくこんなに書けるよね。
文章はもっと死んでたと思うよ。
でも今にして思うと、この答案が今年の中では最高かな。
実を言うと今年はもう受かる気があんまりなかったから、攻めれるだけ攻めてみようって
感じだった。

>どっちでもいいと思うけど、確定的に答えがでる分この構成の方がいいのかな。
この最初の論点も大概の基本書に載ってる典型らしいから、調べればどういう理論構成が
一番いいのかはすぐわかるんじゃないのかな。
こういうとき用に、やっぱ基本書とかも各科目数冊持っとくべきかなって気がする。
いくら考えてもわからない、わかりにくい論点ってあるからな。



418 :弟子:04/11/15 00:25:10 ID:tgOihFfY
もう民法はいいですか。
つぎは刑法に行きましょうか。
問題文は、上に載せた方のリンクからいただきました。

1問目
甲は,交際していたAから,突然,甲の友人である乙と同居している
旨告げられて別れ話を持ち出され,裏切られたと感じて激高し,Aに対
して殺意を抱くに至った。そこで,甲は,自宅マンションに帰るAを追
尾し,A方玄関内において,Aに襲いかかり,あらかじめ用意していた
出刃包丁でAの腹部を1回突き刺した。しかし,甲は,Aの出血を見て
驚がくするとともに,大変なことをしてしまったと悔悟して,タオルで
止血しながら,携帯電話で119番通報をしようとしたが,つながらな
かった。刺されたAの悲鳴を聞いて奥の部屋から玄関の様子をうかがっ
ていた乙は,日ごろからAを疎ましく思っていたため,Aが死んでし
まった方がよいと考え,玄関に出てきて,気が動転している甲に対し,
119番通報をしていないのに,「俺が119番通報をしてやったから,
後のことは任せろ。お前は逃げた方がいい。」と強く申し向けた。甲は,
乙の言葉を信じ,乙に対し,「くれぐれも,よろしく頼む。」と言って,
その場から逃げた。乙は,Aをその場に放置したまま,外に出て行った。
Aは,そのまま放置されれば失血死する状況にあったが,その後しばら
くして,隣室に居住するBに発見されて救助されたため,命を取り留め
た。
 甲及び乙の罪責を論ぜよ(特別法違反の点は除く。)。

2問目
 甲は,Aとの間で,自己の所有する自己名義の土地を1000万円
でAに売却する旨の契約を締結し,Aから代金全額を受け取った。と
ころが,甲は,Aに対する所有権移転登記手続前に,Bからその土地を
1100万円で買い受けたい旨の申入れを受けたことから気が変わり,
Bに売却してBに対する所有権移転登記手続をすることとし,Bとの間
で,Aに対する売却の事実を告げずに申入れどおりの売買契約を締結し,
Bから代金全額を受け取った。しかし,甲A間の売買の事実を知ったB
は,甲に対し,所有権移転登記手続前に,甲との売買契約の解除を申し
入れ,甲は,これに応じて,Bに対し,受け取った1100万円を返還
した。その後,甲は,C銀行から,その土地に抵当権を設定して200
万円の融資を受け,その旨の登記手続をし,さらに,これまでの上記事
情を知る乙との間で,その土地を800万円で乙に売却する旨の契約を
締結し,乙に対する所有権移転登記手続をした。
 甲及び乙の罪責を論ぜよ。



419 :145:04/11/15 00:35:35 ID:dPNueQwp
おお、弟子氏が書き込んでる。
誰もいなくなったのかと不安だったよ。
>>414みたいな妖怪は出てくるしw
まあ、のんびり議論を進めましょう。
このスレに参加するのは結構楽しいので、できるだけ参加するつもりだよ。

もう刑法に進もうか。
疑問が湧いたら民法でもまた質問すればいいしね。
とりあえず、再現up希望。
僕のC評価答案でよければupするよ。


420 :弟子:04/11/15 00:44:51 ID:tgOihFfY
おや、こんばんわ!
ちょっと億劫になってご無沙汰していました。
じゃあ非常にお恥ずかしいですけど、漏れのG答案概略を紹介します。

総論は乙を作為犯にしようとした上に、論証も時間足らずで意味不明という最悪の答案。
乙の発言は結果発生の危険性において、十分に実行行為性を有するものだと書きたかった。
甲が救命用に垂らしたロープを横から出てきて切っているようなものだから。
でも作為犯で処理の時点で、高評価はとても望めないという感じみたい。
このへんの発想が、全く刑法的でない、基本が何もわかってないってことになるのかもしれない。

各論は、二重譲渡と横領っていう典型だけど難しい問題なのに、何も準備してなかった時点でもう完全に
アウトだったな。
登記が完了するまで既遂にはならないっていう判例通説も知らない。
横領後の横領の成否が問題になるって言うのはわかったけど、どう処理していいかわからないから、
何も理由書かずに併合罪で処理。
Bへの売却行為も、Bに対する詐欺罪の既遂を悩みも見せずに認めるという有様。
詐欺罪は個別的財産に対する罪だから、相手方が知ってたら買わなかった
っていう場合に成立するんじゃなかったっけ?
挙句の果てには、乙に横領の共同正犯を認めてしまった( ;´Д`)
不法原因給付物や禁制品では必罰主義なくせに、ここでは突然謙抑性かよ。
考えてみればそりゃそうかなって気もしますが。

こうして見ると、よくもまあこれで試験会場に向かったなって言う感じですね。
ああ、恥ずかしい( ;´Д`)

421 :弟子:04/11/15 00:49:00 ID:tgOihFfY
お口直しに、司試スレから再現者さんコメント付きのA答案転載です

1 甲の罪責
(1) 甲は、殺意を持って、殺傷能力の高い出刃包丁でAの腹部を刺している。
 ただ、被害者Aは結果的には命を取り留めている。よって甲には殺人未遂罪(199,203条)が成立する。
(2)では、甲が自己の行為を悔悟しAの救助を試みた点をどのように評価すべきか。
 「自己の意思により犯罪を中止」(43)したとして刑の任意的減免を受けられないか、中止犯の成否が問題となる。
 @まず「自己の意思により」という任意性の要件は、いかなる場合に認められるか。
 そもそも、中止犯の法的性格については争いあるが、責任の減少にあると考える。
 すなわち、責任とは反規範的人格態度に対する非難であるところ、中止行為に示された
 真摯な人格態度が非難を事後的に減少させるのである。
 そして、非難は自由意思により決定された行為と人格形成に向けられる以上、自由意思により中止行為が
 なされれば責任が減少するといえる。
  そこで、「自己の意思により」とは、なんら外部的障害の認識がないのに、自由意思により中止行為を
 行うことをいうと解する。
  本問で、甲は特段の外部的障害の認識もないのに、悔悟という自由意志に基づいて真摯な中止行為を
  行っており任意性の要件を満たす。
 A次に、被害者は甲の中止行為とは無関係に、隣室のBにより偶然救助されており、
  中止行為と結果不発生との間に因果関係が必要かが問題となる。
   この点、中止犯の法的性格を前述のように責任減少と考えると、かかる因果関係は不要と解する。
  なぜなら中止行為自体により責任非難が減少している以上、任意的減免の根拠は満たされている
  からである。
(3)以上より甲には殺人罪の中止未遂(199、203、43但)が成立し刑の任意的減免を受ける。

2 乙の罪責
(殺人の不作為犯になるってことをだけだから省略。唯一の同居人で、かつ
「俺が119番通報したからお前は何もしなくていい」と騙してる→排他的支配の設定アリ。
きわめてあっさりと)
※再現して気づいたが、中止行為のあてはめを一切してないだけじゃなく、
中止犯は「任意的減免」って大嘘書いてるw 構成用紙にも2箇所で書いてるから間違いない。
刑法だけで落ちた人、これ見たら怒るな。いい加減な採点だ。
任意性のところの論証は、もっとこねくり回して長くなったはずだが記憶の限界です。


422 :弟子:04/11/15 00:49:36 ID:tgOihFfY
1 甲の罪責
(1)Aに自己の土地を売却したにもかかわらず、その後Bに二重譲渡した点につき横領罪(252)
  の成否が問題となる。
  @ まず、未だAへの登記が移転されていない段階で「他人の財物」といえるか。
    この点、民法上は所有権は売買契約時に移転すると解されている。しかし、刑法には
   謙抑性の要請があり、処罰の必要性の観点から独自に考えるべきである。具体的には、
   代金支払い時に財産権が害される危険性が発生する以上、その時点で処罰の必要性がある。
   よって、代金支払い時に所有権の移転があると解する。
    本問では、Aの代金支払いがある以上「他人の財物」といえる。
  A では、「自己の占有」といえるか。 
    そもそも、横領罪における占有においては、濫用の恐れのある支配力が問題となる。
   そうである以上、事実上の支配のみならず、法律上の支配も「占有」に含まれると考える。
   法律上の支配を有していれば、濫用の恐れは生じるからである。
    本問においては、甲に登記名義があり、濫用の恐れのある法律上の支配を有しているといえる。
    よって「自己の占有」という要件を満たす。
  B 次に、「横領した」といえるかについて検討する。
    横領とは、不法領得の意思の発現行為として、委託の趣旨にそむいて所有者でなければ
   出来ない処分を行うことを言う。甲はAに登記移転義務を負っており、委託信任関係にあるところ、
   その委託の趣旨にそむいて、Bへの譲渡という所有者でなければ出来ない処分をなしている。
   よって、横領行為ありといえる。
  C では、損害が発生しているであろうか。民法上、二重譲渡の第二譲受人に登記の移転があるまでは
   第一譲受人への登記移転義務は不能にならない。そして本問においてBへの登記移転がない以上、
   この時点ではAに未だ損害はない。
  D 横領罪は財産罪であり、損害発生がない以上既遂に達することはない。また、横領罪には
   未遂処罰規定もない。よって、Bへの譲渡によるAに対する横領罪は不成立となる。
(2)Bに対する詐欺罪(256)の成否についてはどうか。すでにAに売却したことを告げずに、
  さらに  Bに売却した点が詐欺行為にあたらないか問題となる。
   この点、Bは仮に登記の移転を受けていれば、民法上完全な所有権を得ていたのであり
  (民177)、損害発生の可能性がない。そうである以上、そもそも詐欺行為にはあたらない。
  よって、不可罰ということになる。
(3)次に、甲がCに抵当権を設定し登記したことにつき、Aへの横領罪の成否を検討する
  抵当権の設定は所有者でなければ出来ない処分行為であり、横領行為に当たる。
  また、Cの抵当権登記はAに対抗できるものであり、Aは担保権の負担という損害を被っている。
   よって、横領罪は成立する。
(4)また、乙への売却についても横領罪が別途成立する。
  なぜなら、抵当権の負担とは別に所有権自体を失っている以上別個に評価すべきだからである。
   以上より、甲には2つの横領罪(252)が成立し、両者は併合罪(45)となる。
2 乙の罪責
 乙はすでにAが譲渡を受けている事情を知りながら土地を譲り受けており、Aに対する横領罪の
共同正犯とならないかが問題となるも、否定すべきである。
 民法上、二重譲渡の譲受人は悪意でも保護される以上、その者を刑法で処罰することは謙抑性に
反するからである。
 よって、乙には犯罪は成立しない。
 以上 
   ※こっちも改めて見るとメチャ荒っぽい。乙の罪責とか、ほとんど結論のみだし。
 少なくとも1問目をカバーできてる出来じゃないはず

423 :145:04/11/15 00:54:18 ID:dPNueQwp
>>420
印象としては、去年の僕とそっくりだ。
あの時は、因果関係の相当性の判断の論証すら覚束なかった。

二重譲渡と横領は、僕も直前答練で習わなかったら危なかったな。
まあ、きちんと理解した訳ではないし、
なにより、本番では問題文を読み落としてやばいことになっているw

upするから感想希望。

424 :145:04/11/15 01:02:53 ID:dPNueQwp
第1問再現
1. 甲の罪責について
(1) 出刃包丁でAを刺した甲の行為について、殺人罪(199条)が成立するか。
 出刃包丁で人の腹部を突き刺す行為は、人の生命を侵害する現実的危険性ある行為であるから、殺人の実行行為である。
もっとも、結果的にAは救命されており、死の結果は生じていない。
 また、甲は、Aに殺意を抱いてAを追尾し、あらかじめ用意しておいた出刃包丁で犯行に及んでいるので、殺人の故意(38条1項)が認めれる。
 よって、甲の行為につき殺人未遂罪(203条・199条)が成立する。
(2) もっとも、Aを刺した後に甲は、タオルで止血するなどして死の結果が発生を阻止すべく行動している。
そのような甲に中止犯(43条但書)が成立しないか。
その成立要件である「自己の意思により犯罪を中止した」の意義が問題となる。
ア 思うに、中止犯に刑の必要的減免がなされる根拠は、犯罪の実行に着手した後に行為者が結果の阻止に尽力する事により、
事後的に非難可能性が減少し責任の減少が認められることにある。
 したがって、「自己の意思により」とは、責任減少が認められる程度の行為者の主観、
すなわち結果阻止に向けられた行為が外部的障害によらずになされれることを要すると解するべきである。
この点、広義の悔悟がなければ責任減少が認められないする見解もあるが、
法的非難と道徳的非難は異なるのであるから、中止犯においては上記の意味での法的非難の減少を問題とすべきである。
 本問では、甲はAの出血に驚愕したのであるから、外部的障害によって結果の阻止に努めたとも思える。
しかし、Aの出血と甲の驚愕は、甲が「大変なことをしてしまったと悔悟」するに至る理由にすぎない。
甲はあくまで「悔悟」という外部的障害によらない動機に基づき、タオルでの止血や119番通報を試みるなどの結果阻止行為を行っているといえる。
 よって、甲は「自己の意思により」結果阻止に向けた行為を行っているといえる。
イ 次に、「中止した」とは、責任の減少が認められる程度の結果阻止行為を意味すると解するべきであり、
具体的には結果阻止に向けて真剣な努力がなされたといえなくてはならないと解する。
 本問では、甲はタオルでの止血を行っているが、Aは失血死しそうになるほどの出血をしているのであるから、
タオルで止血した程度で出血が治まるはずがなく、真剣な努力であるとは評価できない。
 では、甲が、携帯電話で119番通報しようとしてつながらなかったので、乙に対して通報を依頼した点を捉えて真剣な努力ありと評価できないか。
思うに、犯行当時甲はA方の玄関内にいたのであるから、A方の固定電話を用いて確実に119番通報することが可能なはずである。
いくら乙が通報を約束したからといっても、容易にできる措置を自らとらずに甲はその場から逃げているのであるから、真剣な努力ありとは評価できない。
 したがって、甲の結果阻止行為は、「中止した」にあたらない。
ウ よって、甲に中止犯は成立しない。


425 :145:04/11/15 01:03:39 ID:dPNueQwp
(続き)
2. 乙の罪責
(1) 甲に刺されたAを放置して外に出て行った乙の行為について、不作為の殺人罪(119条)が成立するか。
(2) 乙の放置行為が殺人の実行行為といえるか。不真正不作為犯の実行行為性を判断する基準が問題となる。
ア 思うに、不作為によっても法益を侵害する事は可能である以上不真正不作為犯の実行行為性を否定すべきではない。
もっとも、法益侵害と関わりある不作為は無限に存在しうるので、厳格な基準を設けなければ構成要件の自由保障機能が害される。
  そこで、@結果を防止する作為義務の存在とAその作為の容易性・可能性、及びB不作為が作為による法益侵害と同程度の危険性を有することを要件とすべきである。
イ 本問では、乙はAの同居人であるから、@Aの死を防止する条理上の作為義務があるといえる。
 また、後になってAがBに救命されていることから、A乙が119番通報するなどしてAの死の結果をぼうしすることは可能であるし、またそれは容易な事である。
 そして、Aが刺されたのは乙が住むA方玄関内であり、乙は甲に申し向けて甲を逃がしているので、乙はAに排他的支配を設定したといえる。
Bそのような状況で乙が失血死する状況にあったAを見捨てて放置することは、作為による生命侵害と同程度の危険性があるといえる。
ウ よって、乙の不作為は殺人の実行行為である。
(3) もっとも、結果的にAは救命されており、死の結果は生じていない。
 そして、「Aが死んでしまった方が良い」と考えてAを放置した乙には、殺人の故意が認められる。
(4) よって、乙がAを放置した不作為について、殺人未遂罪(203条・199条)が成立する。
                                  以上
感想
 第1問では、乙の罪責について不真正不作為犯の処理でいいのか、共同正犯も検討すべきか少し悩みました。
あと、乙の作為義務はAと同居しているから肯定、という処理は雑だったなと思います。
                                     以上


426 :145:04/11/15 01:05:13 ID:dPNueQwp
な…長い。
続けて第2問までupしたら収集がつかないな。
読んでくれなさそう。
機を見てupするよ。

427 :ハソマ:04/11/15 02:17:12 ID:tdujiTZ7
カキコができなくてすまなかったな。
今週末は私用で家を空けてたからな。
年を食うと色々と面倒なことが多くなるものだ。

さて,刑法か。
とりあえず漏れの問題に対する第1印象をカキコしておこう。

憲法,民法に比べ,出題の方向性が違うな。
特に憲法は,基本的知識を前提に,現場でどのくらい考えられるかを見てる感があったが,
刑法は,とにかく事務処理能力ってな感じだな。
聞かれている論点は基本論点だけだろ?
第1問の甲の中止犯についてはあてはめがやや難しいが,不真性不作為犯も書かなきゃならんことを考えると,やはり事務処理優先だな。
第2問に至っては,事務処理以外の何者でもない。
要するに,2問ともいかに落とさないかがポイントになったんだろう。

もっとも,このスレの趣旨に鑑み,論証の中身も検討しておくべきだろう。
ただ,この点はもう少し藻前らで議論が進んでからな。

428 :法の下の名無し:04/11/15 08:55:28 ID:yNJCVrbu
老師おかえり!!!

429 :弟子:04/11/15 21:30:00 ID:tgOihFfY
出題趣旨発表!!!

http://www.moj.go.jp/SHIKEN/16syushi-kohyo.html

>>145タソうpお疲れ様でございます。
身の程をわきまえず、少しだけご意見させていただきます。
「中止した」のところで、実行行為完了後の場合だってのは一言書いたほうがいいのかな?
タオルで止血は、けっこう頑張ってると評価できるんじゃないでしょうか。
結局逃げてるんで、中止犯の成立は論外でしょうけど。
漏れは問題文見て、同棲だから作為義務はないってことを言ってるのかと
思ったんですが、十分肯定できるんでしょうね。
というかどっちにしろ、先行行為を理由に作為義務が認められるか。
ちょっと違うのかもしれないけど、作為義務を承継、とか書いてらっしゃる方がいらっしゃいました。

>>427
いえいえ、とんでもございません。
いつもいつもお忙しい中ありがとうございます。
最近ちょっとペースが速かったので、このへんでしばらく休憩とかも
ありかなと思います。
漏れ以外はみなさんいろいろとお忙しいでしょうし。

>刑法は,とにかく事務処理能力ってな感じだな。
>聞かれている論点は基本論点だけだろ?

今さらながら自分の不勉強振りを恥じております。
とくに各論は、日ごろの勉強量が結果に直結するっていう感じでしょうか。
年内には基本論点全部潰しておこう。

430 :ヴァカ:04/11/16 01:22:56 ID:uiCVmpzD
カキコが途切れてなんだか,尻切れのような感じになって,スマソ。
あと,憲法のときに議論を吹っかけておいてそのまま放置プレイだったな。
もう少し,待ってくだされ。(って,いうかあれは神をも恐れないようなことを知らずに書いていた
ような気がしてきた。)

>>145タソ
答案うp乙。

漏れが呼んだ感想を。

甲について。
まず,住居侵入罪を落としている。
罪数処理にも絡んで0.5くらいは配点あると思われ。

あとは,丁寧に問題文の事情を使って事実認定をしているね。
いいと思う。

乙について。
不真性不作為犯の問題は,(1)条文の文言が作為犯で規定されているにもかかわらず,不作為形態を
処罰するのは罪刑法定主義に反しないかという問題と(2)反しないとして,不作為による実行行為に定型性を持たせる,
すなわち実行行為性の判断基準の問題に分かれるはず。(1)の論点を落としている。

>乙はAの同居人であるから、1.Aの死を防止する条理上の作為義務がある
単なる同居人というだけでは少々弱いのでは?
甲の中止行為を排除し,形式上引き受けたという先行行為という強力な事情を使いたい。
感想に書いていたね。

>(3) もっとも、結果的にAは救命されており、死の結果は生じていない。
> そして、「Aが死んでしまった方が良い」と考えてAを放置した乙には、殺人の故意が認められる。
(構成要件的)故意による実行行為→結果 と書いたほうが体系論上適切だと思う(自信なし)。

甲についての丁寧さと打って変わってかなりはしょているように思える。もしかして,時間が足りなくなってきたとか?

と,いいつつ漏れの答案はかなりキテイル。
勝手に評価の予想。2問目にもよるけど,Aかな?B以上だと思う。


431 :ヴァカ:04/11/16 01:26:20 ID:uiCVmpzD
漏れの構成も載せておく。散々145タソにけちをつけたが,たいしたことないね。

一甲の罪責
1.殺人の目的=不法「正当な理由ない」,玄関「住居」に「侵入」→住居侵入罪(130条)。
2.Aの腹部を殺意を持って刺す行為→殺人(199条)の実行行為。
  結局死に至っていないので未遂(203条)。

3.(1)甲Aの止血をして119番通報しようとしている。中止犯(43条但書)が成立し必要的減免
   とならないか?
  (2)「自己の意志により中止した」といえるか?
  43条は自己の意志により中止する事により,非難が減少する事により責任が減少することを規定。
  責任とは非難可能性。非難は自由意志に向けられる。そして,自由な意志により中止行為を行う
  事により非難は減少する。
  よって,「自己の意志により中止した」とは外部の障害によらず,自由な意志で行為を中止した
  と解する。
  出血を見て驚愕したとはいえ,悔悟の念から中止行為を行っているので,「自己の意志により
  中止した」といえる。
  (3)「中止」したといえるか?「中止行為」の意義?
   責任が減少したといえるためには,真剣な行為が必要。
   止血して119番通報しようとした。
   そこで,他人の行為によっても中止行為を認めることができるか?
   自己よりも,他人の行為によった方がよい場合もある。また,かような行為は真剣な行為と
   いえる。よって,認めることができる。
   甲は最終的に,乙にすべてを委ね去っている。真剣な行為とはいえない。よって,
   中止犯不成立。
4.甲には130条,203条。罪数は牽連犯(54条)。
二乙の罪責
1.(1)乙の死の認識を持ちながら,Aを放置。殺人罪が成立?実行行為があるか?
  放置という不作為により,Aが死亡しているので問題となる。
  199条は作為の形式で規定されている。不作為に199条を適用するのは,罪刑法定主義(憲法
  31条)に反しないか?法規範は禁止きはん,命令規範両方を規定していると解されるので,
  反しない。
  もっとも,自由保証機能から,限定する必要。
  そこで,1.作為義務,2.作為可能性,3作為によるものと同視できものでなくてはならない。
  (2)1.作為義務は法令,条理,契約などの法的義務。単なる友人だが,同居人で生活を一緒,
   かつ乙は現場に唯一残り,結果発生を防ぐことができる者。
   中止行為を行っている甲を離れさせており,積極的に甲の作為を利用している。
   よって,条理上作為義務がある。
   2.作為可能性 救急車を呼ぶことにより結果回避行為を容易に行うことができた。
   3.作為と同視 その場に一人しかいない者が大出血をしている者を放置することは死の結果が
    発生する危険性が高い。よって,同視しうる。
   したがって,実行行為あり。
2.殺人の実行行為に着手したが,結果不発生。203条。
3.よって,203条。


432 :ヴァカ:04/11/16 01:28:01 ID:uiCVmpzD
第2問
1.甲の罪責
 (1)ア Aとの売買契約があるにもかかわらず,Bと売買契約を行っている。
  Aに対する横領罪(252条)が成立しないか?
 イ 売買契約を行った物は「他人の物」といえるか?
  民法176条により,意思表示により所有権は移転。もっとも,刑罰により保護をするためには
  売買代金の授受が必要。
  甲は売買代金受領済み。よって,「他人の物」。
 ウ 「自己の占有」にあるか?
  横領罪は委託信任関係を破る領得罪。よって,濫用されうる権限から刑罰を持って保護する趣旨。
  横領罪の占有には法的占有も含む。
  登記が自己に残っているので,法的占有あり。
 エ 横領罪成立。
 (2)ア BとAに対し2重譲渡をを行っている。Bに対して詐欺罪(246条1項)が成立しないか?
 イ 詐欺罪の構成要件は1.欺く行為 2.相手方の錯誤 3.処分行為 4.財産上の損害
  1.自己に完全な所有権があるかのごとく振る舞い,契約している。欺く行為あり。
  2.Bは甲に完全な所有権があると誤信している。錯誤あり。
  3.,4.代金を渡している。
 ウ よって,1項詐欺罪成立。
 (3)ア Aとの売買契約があるにもかかわらず,C銀行に抵当権設定。
   Aに対する横領罪が成立?
 イ 抵当権を設定する事は「横領」といえるか?
   抵当権=物に対する価値の全面的な処分。所有者以外に絶対に許されない。
   よって,横領したといえる。
 ウ 他人の物,占有=○。
 エ 横領罪成立。
 (4)ア Aとの売買契約があるにもかかわらず,Cに対して詐欺罪成立?
 イ Bに対してと同様,1.2.3.の要件を満たす。
   しかし,登記手続きが完了しており,対抗力を得ている。よって,4.財産上の損害はない。
 ウ 詐欺罪不成立。
 (5)ア 乙と売買契約を行ってる。Aに対する横領罪成立?
 イ Bの場合同様横領罪成立。
 (6) ア乙に対する詐欺罪?
 イ 1.2.3.の要件を満たすが,登記がある4.を満たさない。
 ウ 詐欺罪不成立。
2.乙の罪責
 事情を知っている。横領罪の共同正犯(60条)とならないか?
 単なる二重売買は民法上自由競争の内であれば,刑罰により禁止すべきでない。
 もっとも,背信的悪意がある場合は,自由競争を逸脱。罰すべき。
 乙は単なる不知。
 よって,犯罪不成立。
3.甲Aに対する横領罪3つ成立。Bに対する1項詐欺罪(246条1項)。併合罪。
  乙犯罪なし。


433 :ヴァカ:04/11/16 02:33:20 ID:uiCVmpzD
スマソ。Cだったのね。<145タソ
1問目には大きな問題はなさそうだから,
Cとなってしまったのはまだ見ぬ2問目なのではないかと思う。

434 :145:04/11/16 03:15:54 ID:ZOAGxWy1
>>429>>439
感想ありがとう。

住居侵入罪ね。普通に見落としていた。
やっぱ配点があるのかな。

未遂犯の構成要件該当性の処理の順序は僕も自信が持てない。
既遂犯の場合、実行行為・結果・因果関係を肯定して、最後に故意の順でしょ。
なら、未遂犯でも実行行為・結果(の不発生)を肯定した後に故意の順なのかなと思って。
未遂犯では故意を最初に検討すべきなのかな。

中止犯の場合、実行行為終了の前後で中止行為の内容が違う、という議論があるのは知っていたけど、
うまく表現する自信がなかったのでスルーした。
正直時間もなかったし。

不作為が実行行為足りえるのかの論点をはっしょったのも、時間がなかったから。
一応論証に「不作為によっても法益を侵害する事は可能である以上不真正不作為犯の実行行為性を否定すべきではない。」
とだけ書いておいた。

乙の作為義務は無理やり肯定した。
中止行為を行う甲に乙が「逃げろ」と言ったことに注目できなかった。
これを肯定しないと作為との同価値性を議論できなくなるので無理やり肯定。

タオルで止血をどう評価するのはアドリブでいいんじゃないかな。
僕としては、全否定した方が議論の流れがよいと思ったので否定しただけ。

前に書いたけど、刑法の評価はCだよ。
第2問での失敗ぶりに期待してね。

>>427
老師が帰ってきてくれて嬉しいです。

出題趣旨か。またゆっくり見よう。
ヴァカ氏の答案も明日見ます。
おやすみなさい。

435 :法の下の名無し:04/11/16 10:41:52 ID:/QfYKDLu
弟子の山島の感想と
出題趣旨の検討会を希望

436 :弟子:04/11/16 18:43:31 ID:1QlGC0BF
>>435
>>129で山島さんを紹介していただいた方ですか?
貴重な情報ありがとうございました。
これはまじで読んでよかったと思います。
上にリンクを載せたHPの複数の合格者さん達も推薦なさってました。
ですので間違いなくいい本だと思います。
そんななか一受験生の漏れなんかの感想が何のお役に立つのかなとも思いますけど、
折角紹介していただいたし、一応おこたえしようかな。
その前に、皆さんに少しご紹介。

著者さんは、東大教養学部理科一類から総合社会化学科とかいうところの大学院に進まれて、
在学中に司法試験に合格なさったそうで、今年から修習に行かれているそうです。
まだ24〜5歳かな?
今年の5月30日に出たばかりの本です。
で、内容はどうなのかというと、ちょっと漏れには説明できません。
>>129氏が説明してくださらなかったのも無理はないという感じで、
とても説明しにくい気がします。
まあ買って読めってことだな。

こっからは>>129氏充てに全くの個人的な感想。
詳しい感想をまだ書かなかったのは、全部はしっかりと読めてないのと、
漏れごときが評価できるレベルの本ではないと思ったということと。
でもいつまで経ってもそんなに進歩なさそうだし、ここらでお答えしときます。
いかにも東大の理科系(なのかな?)出身の天才様って感じで、この人は論理能力なんかがものすごく
高いんじゃないかって気がします。
とにかくすっきり整理されてる感じ。
とくに各科目の全体構造の分析が秀逸だと思います。
問題文の分析法も鋭いと思うし、のってる答案もレベルが非常に高いと思います。
ただ、漏れには全然理解できてないだけかもしれないけど、どうもシケタイを読んでる時に感じるのと
同じような感覚を受ける。
伊藤真よりは山島さんのが遥かに上だと思うけど、あまりにもすっきりしすぎてて、何か違和感を感じます。
著者さんも後書きで、<方法論は手段に過ぎない、そこから脱却して法律論を自分の言葉として用いる>
とかなんとかおっしゃていますが、ひょっとしてこのあたりのことなのかなとも思います。

まあ、漏れごときのそんな感想なんてどうでもいいことですね。
漏れ的には、受験対策上は田村・永山と並んで必読だと思います。
ヴァカ氏も145氏も是非とも読んでくださいね。
>>129氏、マジでありがとうございました。
出題趣旨の分析も、おいおいやっていくことになるかと思います。
もし気が向いたら、あなたも参加なさってくださいね。

437 :弟子:04/11/16 18:53:18 ID:1QlGC0BF
toヴァカ氏

1問目は排他的支配の設定のところをもうちょい書くべきかなって気がするけど、
おおむね良好かな?
2問目は、漏れほどではないけど、ちょっとどうでしょうかって感じ。
感想で疲れたので、続きは明日カキコするかも。

>>430
>カキコが途切れてなんだか,尻切れのような感じになって,スマソ。
>あと,憲法のときに議論を吹っかけておいてそのまま放置プレイだったな。

もう亀レスでも保留でもスルーでも、何でもありでいきましょうよ。
無理してそのときレスつけようとするよりは、時間経ってからでも良く考えてからのがいい気がするし、
これが負担になってオシゴトや勉強に支障が出ても困るし。
見てる方々にはわかりにくくなるかもしれないけど、もう十分わかりにくくなってそうだし。

それでは、漏れは今日はもう寝ます。
みなさんおやすみなさいませ。

438 :メタル:04/11/16 19:05:33 ID:QNcg2E7D
「立樋」
・・・法律用語のようなのですが、うちの学校の教授も読めません。
誰か読み方分かりませんか???

439 :法の下の名無し:04/11/16 19:41:14 ID:/QfYKDLu
435だが、俺は>>129とは別人だよw しかし早寝早起きだなw
ところで>>250で弟子は山島本嫌いと言ってたから、その感想が気になったんだな。ずいぶん評価変わったな。
これで129氏も浮かばれるよw
やっぱあの本いいよな、是非ハソマ先生にも読んでもらって感想ききたいもんだよ。

ところで出題趣旨に沿って目指すべき答案を再検討するのはどうだい?永山先生がやる前にw



440 :ハソマ:04/11/16 21:04:51 ID:uH+aWPQx
>>438
てかググれよ。読み方は「たつどい」。法律用語じゃなく,建築用語。樋の一種。

>>439
ほぉ。なるほど,いい本なのかもな。しかし,藻前も実務にでればすぐ分かるだろうが,
自分の仕事や生活に役立たないものにかける時間は本当にほとんどないんだよ。
外にやりたいこともたくさんあるしな。
2chに実務家のカキコが少ないのも,面倒見が悪いんじゃなく,時間がないんだよ。
じゃあ漏れはどうかって?
漏れは息抜きだな。ぱっと見てぱっと書き込んでるだけだしな。
とか書くと,「あれだけ細かく検討しててそれはないだろう」とか思う香具師がいるかもしれんが,
あの程度の検討ならぱっと見ただけでできるんだよ。
司試のレベルなんてそんなものってことだ。
このスレへのカキコで漏れが唯一時間を使ったのは,抵当権に基づく妨排の判例検索だけだな。
まあ,心配せんでも,実務に出てしばらくもまれれば,同じように感じるようになるよ。

441 :法の下の名無し:04/11/16 21:33:15 ID:4aCvyZT7
結果無価値

442 :法の下の名無し:04/11/16 23:40:04 ID:q0Qij39g
立樋跡を濁さず。


443 :145:04/11/17 00:58:41 ID:KinCb6PQ
>>ヴァカ氏
構成的には特に言うことはないかな。
せっかくだから、論証も見たいな。
まず、中止行為のあてはめで、タオルで止血と逃走の関係をどう処理したのか見たい。
僕の処理とは違うから興味がある。
あと、抵当権設定による横領と二重譲渡による横領の関係の論証をキボンヌ。

出題趣旨の検討もこのスレでできたらいいかなとは思う。けど板違いかも。

さて、第2問をupしようかな。

444 :145:04/11/17 01:02:03 ID:KinCb6PQ
第2問再現
1.(1) 甲の、一度Aに売却した土地をBに売却した行為について、Aに対する横領罪(252条1項)が成立するか。
(2)ア 本件土地が「他人の者」にあたるか。
 この点、甲A間に土地を売却する契約が成立している以上、民法上は本件土地は他人たるAの所有に属する。
しかし、買主の所有権が刑法上の保護値するに至ったときから刑法上の保護の対象とされるべきである。
そうすると、単に契約が成立した時はまだ刑法上の保護には値しないが、買主が代金を支払った時は保護の対象とすべきである。
 本門では、買主Aは土地の代金1000万円を全額甲に支払っているので、Aの所有権は刑法上の保護に値する。
 よって、本件土地は「他人の者」にあたる。
イ 土地が甲の「自己の占有」にあるか。
 思うに、横領罪の本質は委託信任関係違背にあるので、目的物の占有は被害者との委託信任関係に基づく占有でなくてならないと解するべきである。
 本問では、甲はAとの売買契約に基づいて、Aに登記を移転する義務の下で本件土地を占有している。
よって、甲の占有はAとの委託信任関係に基づくものといえる。
 したがって、本件土地は甲の「自己の占有」にあるといえる。
ウ また、「横領」とは委託信任関係に背く不法領得の意思の発現行為であるところ、甲が土地をBに売却した行為は、
Aとの委託信任関係に背く不法領得の意思の発現といえ、「横領」にあたる。
(3) したがって、当該甲の行為につき横領罪(252条1項)が成立する。
2.(1) 甲の、1.と同じ行為について、Bに対する詐欺罪(246条1項)が成立するか。
 本罪の構成要件である「人を欺いて財物を交付させた」とは、
@欺もう行為A錯誤B錯誤に基づく処分行為C財物の移転D損害
E@ないしDが因果的に連関し主観的に故意に包摂されることであるので、以下に検討する。
(2)ア 甲はAへの売却を秘してBに土地を売却しているので、@欺もう行為ありといえる。
イ 次に、Aへの売却を知らないBにはA「錯誤」ありといえる。
ウ また、BはAへの売却を知っていれば甲と契約しなかったであろうから、甲との契約締結はB錯誤に基づく処分行為である。
エ そして、Bは代金1100万円を甲に支払っているので、C財物の移転が認められる。
オ としても、Bは甲から移転登記を得れば所有権をAに対抗できる(民177条)のであるから、D損害はないのではないか。
詐欺罪における財産的損害の意義が問題となる。
 思うに、詐欺罪の違法性の本質は、人を欺いて財物を交付させることにある。
交付した財物の対価が得られるとしても、欺かれて財物を交付させられた以上、詐欺罪における違法性として十分である。
したがって、欺かれて財物を交付したこと自体をD損害と認めることである。
 本問では、Bが甲に欺かれて1100万円を交付したこと自体がD損害にあたる。
カ 以上の@ないしDは、E因果的に連関しているし、甲の故意に包摂されているといえる。
(3) したがって、当該行為について甲にBに対する詐欺罪(252条1項)が成立する。
(4) なお、詐欺が既遂に達している以上、甲がBから代金の返還を受けた事は詐欺罪の成否に何ら影響しない。
このことは、同じ理由から横領罪の成否にも影響しない。


445 :145:04/11/17 01:04:41 ID:KinCb6PQ
(続き)
3.(1) 甲が、本件土地を乙に売却した行為について、Aに対する横領罪(252条)が成立するか。
(2) 本件土地は、Aへの売却により一度横領の対象となっている。
このように一度横領の対象となった物が、再び同一の行為者・被害者の関係で横領の目的物となるのかが問題となる。
 思うに、横領罪の本質は委託信任関係違背にあるのだから、
一度委託信任関係が破られたとしても、再び同様の関係が生じたのであれば横領の対象になりうると解すべきである。
 本問では、甲Bの契約が解除され、再び甲は、Aとの契約に基づきAに対し移転登記すべき義務の下に、本件土地を占有している。
したがって、甲A間には再び委託信任関係が生じているといえる。
 よって、本件土地は再び横領の対象物になりえる。
(3) Aとの委託信任関係を破る甲の乙への売却は、「自己の占有する他人の物を横領」にあたる。
 よって、甲の当該行為につき横領罪(242条1項)が再び成立する。
4(1) 甲の横領について事情を知りつつも移転登記の設定を受けた乙の行為について、横領罪の共同正犯(60条、252条1項)が成立するか。
(2) 単に事情を知るに止まる本問の乙は背信的悪意者とはいえず、移転登記を得た以上民法上乙は本件土地の所有権を確定的に取得する(民177条)。
そこで、民法上適法な行為を刑法上は違法と評価するべきかが問題となる。
 思うに、民法上適法な行為を刑法上違法とすることは法秩序の統一性を破るし、刑法の兼抑制にも反する。
 したがって、民法上適法な行為を刑法上違法とすべきでない。
(3) よって、乙の当該行為は刑法上違法と評価されず、乙に横領罪の共同正犯は成立しない。
5. 以上より甲には二つの横領罪(252条1項)が成立し、併合罪(45条前段)となる。
 乙は何ら罪責を負わない。   
                                以上
(感想)
 第2問では、構成中に民法がよく絡んでくることに気付いたので、できるだけ民法との関係について論じました。
それと、自分の記述が論理矛盾していないかが不安でした。
刑法の兼抑性を唄いながら移転登記がないのに横領罪成立としていることは怪しいかもしれません。
 何よりも、Cへの抵当権設定を見落としました。
これを落とさなかったら、あるいはAをもらえたかもしれません。



446 :ヴァカ:04/11/17 02:56:25 ID:YY3mNr81
>>434
>未遂犯の構成要件該当性の処理の順序は僕も自信が持てない。
>既遂犯の場合、実行行為・結果・因果関係を肯定して、最後に故意の順でしょ。
>なら、未遂犯でも実行行為・結果(の不発生)を肯定した後に故意の順なのかなと思って。
>未遂犯では故意を最初に検討すべきなのかな。
そういわれるとそうだ罠。漏れの勘違いか?
しかし,故意が問題となる(主観的構成要件として,客観的構成要件の後に検討する)場合は
故意が阻却される場合だ。
どうも,漏れは人の行為には故意があることを推定していたようだ。これってやっぱまずいのか?

>もう亀レスでも保留でもスルーでも、何でもありでいきましょうよ。
>無理してそのときレスつけようとするよりは、時間経ってからでも良く考えてからのがいい気がするし、
>これが負担になってオシゴトや勉強に支障が出ても困るし。
漏れは粘着だぞー。1年たってもまだたまに考える事がある。あのテーマは1年もの。
お仕事は半分寝ながら,半分脳内で法律構成しながらやっていたりする。
それでも,周りの人とほぼ同じ量をこなせるので,まぁ,よしとしているんだな。
(来年,やめる予定だしね。給料も周りの人よりは安い方だし。。)

山島本はまだ積ん読状態。論文後激しく気になって入手したのはいいが・・
読む価値大みたいだね。

>>440
一流のプロにとってはプロテストの問題なんぞは軽いものでしょうね。
恐らく,テストに出るパターンが手に取るようにつかむことができることと思います。
「ああ,ここはこれを聞きたいのか,」ってな感じで。
その思考のパターンを少しでも身につけたいものです。

>>443
>タオルで止血と逃走の関係
実は,ほとんどスルー。丁寧に当てはめると,タオルで止血したことを書くのでしょうが,
最終的に血を流している人を前に,(逮捕を免れるために)逃げたわけでしょ。
どう考えても「結果発生を防止するための真剣な行為」とはいえない。
正確には覚えていないが,「止血行為は一応した。しかし,Aが危険な状態にあるにもかかわらず
自ら責任を持って医師に引き渡す事なく,他人にすべてを委ねて去っている。」
てな感じだと思う。この事情では明らかに中止犯不成立だな,って思ったので,
あっさり書いたと思われ。

思考過程としては,「自分が刺して死ぬかもしれない人」を前に「ただの素人」に
「すべてを委ねて」「逃走した」わけでしょ。
これでは「真剣に」やったとは言えない。これだけの事情で否定できるとオモタ。
時間があれば,丁寧に当てはめて点を稼いだと思うが,構成で40分以上使い,しかも,
2問目がやたらと長くなりそうだったので,さっさと書きたかったというのもある。
確か1問目は2ページ半逝ってなかったと思う。

>あと、抵当権設定による横領と二重譲渡による横領の関係の論証をキボンヌ。
全く書いてないでしょ。そう,全く書いてないんだ,これが。
後で気づいて,やっちまったぜー,と思った。この問題の唯一の論点チックな所だし。
あと,横領罪の既遂時期に関しても全くのノーコメント。
さらに,盗品罪も。
これで,4ページ目まで逝ったんだから,いかにだらだら無駄なことを書いたかがわかる。
でも,これだけやってもGではなかったよ。

145タソの2問目は明日読ませて。

447 :弟子:04/11/17 19:14:36 ID:pPdpsmY4
>>439
ほう、人違いでございますか。
それは失礼いたしますた。
しかし、漏れの個人的評価は>>250のときとほとんど変わってませんよ。
「受験対策上必読」である思うことと、漏れが個人的にキライであるということとは
何ら矛盾しないでしょう?
いい本なのは間違いないと思いますけど。
もしも我が師に読んでいただくとしたら、断然田村を読んでいただきたいなと漏れは
思います。
漏れは最近再読して、哲学チックなコラムの意味がようやく少しわかるようになってきたところ。

>ところで出題趣旨に沿って目指すべき答案を再検討するのはどうだい?永山先生がやる前にw
そうですね、刑法が終わったら、上三法だけでも先にやるのもありかもしれませんね。
すばらしい先生だけど、実は永山先生もあまり好きではない。
あの人の話し聞くとちょっと気が滅入るのは、漏れだけかな?


>>145氏、2問目の答案は明日読ませていただきます。
細かくてどうでもいいようなところだけど、「タオルで止血しながら携帯で電話をする」という
ここだけを切り取って評価するならば、十分に真摯な努力と言えると思います。
これ以上他にどういう方法を取り得るでしょうか?
中止行為に向けてした行為全体を一体に評価して、それが真摯な努力といえるか判断する
必要があるんじゃないでしょうか?
そういうつもりで書かれたのかもしれないけど、漏れにはちょっと違って読めました。
内容もあまり自信はなし、反論キボンヌ。

>>ヴァカ氏はこの不景気のなか仕事おやめになるんですか、勇者ですね。
実は漏れも、やめたらいいんじゃんって少し思ってたんだけど。
答案がGでないのは了解済み。
択一のところで論文はもうちょっとましだったって書いてあるからね。
漏れの予想は明日掲載しよう。
発表はもう少し待ってください。
さて、今日はサカーでも見てから寝るか。

448 :法の下の名無し:04/11/17 19:29:25 ID:NszZgs5W
法律・憲法は男女平等、裁判の公正及び公平であることが書いてある。
現代では男女雇用機会均等法、男女平等教育も浸透した。
性差を理由とした昇進差別は違法であると裁判所自体が言っている。


しかし、司法、つまり裁判官が過去の間違った判例を言い訳に
男性差別判決を出しているのが現状だ。

あるときは判例を持ち出し、それが都合悪くなると
個々の事件をみないとわからないと言って
国民をだまし欺いてきたフェミ裁判官こそ断罪に処されるべきだ。


フェミ裁判官は子供の助けを求める声さえも踏みにじり、
亡きものにする。これが事実だ。

また、女の嘘がわかっているのに嘘証言だけで女を勝訴させ、
男性側の証拠にいちゃもんをつけて男性側の証拠を採用しない。

まるで女性側の弁護士のようなフェミ裁判官もいる。

初めから「男性敗訴」の結果・判決は決まっており、
審理はその八百長判決を導き出すため、
悪意に満ちた捏造裁判劇に他ならない。

中世の宗教裁判、魔女狩り裁判が現代の日本で平然と日常的に行われているのだ。

裁判官は独立した機関であり、その不法行為を咎めることができる機関は実質無い。
では、不法なフェミ裁判官を誰が正し罰するべきなのか?

449 :弟子:04/11/17 20:17:43 ID:pPdpsmY4
定期的に妙なのが降ってきますね。

>>448
>法律・憲法は男女平等、裁判の公正及び公平であることが書いてある。

大変失礼ながら率直に申し上げまして、1文目がこれでは続きを読む気には誰も
ならないと思われます。

それはともかく、まさしくあなたのような方にこそ、この本はお勧めなのです。
野矢茂樹著『論理トレーニング』
http://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4782802056/qid=1100690127/ref=sr_8_xs_ap_i1_xgl/249-2526145-1140300
一度お読みになれば、あなたの人生が変わると言っても過言ではないでしょう。

450 :145:04/11/17 22:53:43 ID:JNpgNSAs
>>447>弟子氏
いや、反論はない。
中止行為を肯定するか否かは、行為を全体として評価すべきだと僕も思う。
ただ、試験本番中にはそういう発想が抜けていた。
「タオルで止血かつ199番通報」が真摯な努力であると評価してしまったら、
それで中止行為が肯定されてしまうのではないかと思ってしまった。
そしたら逃走の事実を評価できなくなってしまうでしょ。
それはやばいと思って、難癖つけて止血・電話は真摯な努力ではないとあてはめた。

あと、出題趣旨の検討については弟子氏の提案に賛成。
3人の答案と出題趣旨をすりあわせたら、本試験の採点基準を少しは理解できるかも。

>>431>ヴァカ氏
>かような行為は真剣な行為といえる。よって,認めることができる。
>甲は最終的に,乙にすべてを委ね去っている。真剣な行為とはいえない。,
真剣な行為といえるかいえないかどっちやねんとつっこんでしまったんだよ。
ヴァカ氏も全体として評価すべきだという前提を当然の事にしているのだよね。
だとしたら、弟子氏の主張と同旨になると思うので納得。

二重譲渡と横領の論点は書かなかったのね。
じゃあ、詐欺罪における損害の論点もスルー?
構成ではあっさり肯定しているように読めるけど。
評価は…BCDの辺りと予想。

お仕事辞めるのですか。
ほんと司法試験の魅力というか、魔力というか。
受験生の合格への一途な思いは純愛と呼んでいい。

>>448
法学板には本当に妖怪が住んでいるのか?
コピペだろ。そうだと言ってくれ。

451 :法の下の名無し:04/11/17 23:34:37 ID:2+23M6FW
実際のところ>>448はコピペ。
でも、こういうのは世の中の大部分を占める訳で、実務出てからこんなのが依頼人あるいは相手方だったらどうするよおまいら。

452 :ハソマ:04/11/18 00:09:39 ID:M9Ob4m90
藻前らは行間読めんのか。
ヴァカが来年辞めるっていってんのは,来年受かるってこったろ。

それから>>448なんぞまともな方だ。理解可能だからな。
どの裁判所でも必ず常連として真性デムパな方々が把握されている。
なんでか分かるか?
彼らは,警察や,市役所,保健所,法律相談など各種公共団体等を回って相手にされなかったのに,
裁判所に来れば必ず話は聞いてくれる。
裁判所の職員はどんな当事者でも無碍に追い返すようなことはしない。
で,リピーターになるってわけだ。
しかもその相談が結局自己破産だったりして,税金の滞納まであったりした日には
裁判所職員も泣くに泣けねえ罠。

453 :ハソマ:04/11/18 00:11:21 ID:M9Ob4m90
おっと。
誤解のないようにいっておくが,
税金は非免責だからな。
自己破産してもダメだぞ。

454 :弟子:04/11/18 02:45:20 ID:yecTCE4i
はー、目が覚めちった。
>>450
妖怪だなんて若干品がないですね。
下品はハソマとヴァカと弟子で十分間に合ってるんで、145氏にはもう少し
お上品でいていただきたいな。
このスレになかなか新規参入者がいないのは、メンバーの品の無さも一つの原因
ではないかという気がするきょうこのごろ。
ただ、社会のドブさらいのような法曹というおしごとは(そうでないのもあるというか多数なのかもしれないけど)、
そんなのでは勤まらないのではないかとも思ったりする。
2ちゃんねるを見たことも無くて、「表現の自由の優越的価値」とかおっしゃってる
実務家様や裁判官様がもしいらっしゃるとしたら、ただのアホじゃなかろうか?

>>451
チ、漏れとしたことが釣られちゃったよ!!
こんなコピペはねーだろなって思ったけど、この板の他スレからのコピペかよ。
しかし右を見ても左を見てもクソスレばかり、この板にまともなスレってあんのですかね?
他の学問板もこんな感じなのかな?
>>452
漏れも最初そうかなと思ったんだけど、それなら再来年になるんじゃないですか?
それとも、最終合格したら三行半たたきつけて即刻やめるっておっしゃてるのかな?

しかしまたなんで、裁判所職員様はそんなドキュソどもの相手を懇切丁寧になさるんだろう?
うーん、請願権でもないしー、なんかそうしないといけない理由があるのかな?

スレ汚し失礼いたしました。



455 :ヴァカ:04/11/18 03:11:55 ID:rEwk+hdL
>>444
甲の罪責について。
Aへの横領罪について
「売却」=売買契約なのであれば,「横領」=委託信任関係に背く不法領得の”外部的”発現に
あたるとするのは難しいかも。第三者には契約当事者の関係は分かりづらいからね。
それに,民法上は2重売買を放置しているわけだし。
そうすると,登記を要するとまでしなくとも,引き渡し程度は要すると思う。
(漏れは,ここを完璧に落としていた。かなりのマイナスだと思う。)

その余の構成要件の検討はいいと思う。

Bへの詐欺罪について
財産上の損害について。
”純粋”個別財産喪失説に立っているようだが。
Bは売買の目的を完全に達成しているようなのにカネの移動があったら詐欺罪成立と読める。
これなら,極端な話厨房が年をごまかしてエロな本を買うことが詐欺になっちまう。
むしろ,登記移転に失敗するおそれがある,としておいて財産的損害を認めた方がいいのでは?
(大塚思考方法P218〜の記述が秀逸,っていおうか思考方法をきちんと読んでいれば,この問題楽勝だった)

その余の構成要件の検討はいいのでは。

感想の通り,Cについて落としているのはかなり痛いと思う。

乙の盗品罪の検討を落としている。(オレモナー)

Cについての罪責が0点にもかかわらず,C止まりだったのは,構成要件を自分なりに解釈して
当てはめるという態度を示すことができたからだと思う。確かに,Cを書いていればAがついたかも。

後付で,漏れがオモタ事。
Bへの売買での横領罪は登記移転がないので否定しておく。
Bへの詐欺は肯定。
Cへの抵当権設定で横領罪を肯定。(登記がある)
乙への売買で横領後の横領を検討。
乙の共同正犯・盗品罪の検討。(肯定しても否定してもいい,漏れは肯定するかな?)
がよいように思える。

この問題の元ネタは最近の最判なのは明らか。
最判H15.4.23(重判5事件)は横領行為である抵当権設定が先行している場合に,さらに売買を
行い登記を移動した場合の事例。しかし,先行行為につき公訴時効が完成しており,処罰される
おそれがない場合なんだよね。
判決文にも「所有権移転行為について横領罪が成立する以上,先行する抵当権設定行為について
横領罪が成立する場合における同罪と後行の所有権移転による横領罪との罪数評価の如何に関わらず,
検察官は,事案の軽重,立証の難易度など諸般の事情を考慮し,先行の抵当権設定行為ではなく,
後行の所有権移転行為をとらえて公訴を提起することができるものと解される。また,そのような
公訴の提起を受けた裁判所は,所有権移転の点だけを審判の対象とすべきであり,犯罪の成否を
決するにあたり,売却に先立って横領罪を構成する抵当権設定行為があったかどうかというような
訴因外の事情に立ち入って審理判断すべきものではない。」
としている。
結局,実質的に判断していないように思える。

さて,ここからは長くなりそうなので,寝ることにする。


456 :ヴァカ:04/11/18 03:17:46 ID:rEwk+hdL
>>452
>ヴァカが来年辞めるっていってんのは,来年受かるってこったろ。
お手数おかけしました。そのとおりです。

>>454
レス書いている間に,弟子タソは起きたのね。なんだか,複雑な気分だ。
おはよう。漏れはこれから寝るよ。

>最終合格したら三行半たたきつけて即刻やめるっておっしゃてるのかな?
そうだよ。論文合格発表を確認した後,辞表を書く。次の日提出する。
やめる日付は12月末。口述までは有給を使いまくる。11,12月も
てきとーに残務処理を行う,かな?

一義的にわかりやすい表現をしなかった事につき,陳謝します。
申し訳ない。
さらに,来年,口述会場であるいは再来年に司研で弟子タソ,145タソにリアル合う予定。
そのとき,おわびとして飯の一つくらいおごるよ(結構高くてもよいぞよ)。

じゃ,おやすみ。

457 :法の下の名無し:04/11/18 05:26:17 ID:LsEXdEL0
やっぱ老師は行間読むんやね・・・
そこらへんもすごい。

458 :法の下の名無し:04/11/18 12:24:02 ID:C/2VChAn
この板は強制ID表示や、わりと論者のレベルが高い(まあ切れてるのと紙一重だがw)から
嵐やエロスレ等の糞スレがないのが気に入ってる。ほかの板じゃチャチャ入って多分こんなにじっくり語れないと思う。マイペースで末永くここで続けられることを望みます。

ところで、このスレの方々で受験新報の中里先生の連載をご覧になられている方はおられるか?
答案を書く際に「判例を下敷きに書く」という考えで答案を作成するスタイルの先生だが、この先生の考え方は皆さんどう思いますか?
当然実務に出たら判例はいやでも意識すべきなのだが、受験生レベルで逐一判例の射程範囲までいかして法解釈した答案作成が必要なのかな。
実務家であるハソマ先生はもちろん、弟子さんをはじめとする受験生の方々にもお聞きしたい。

459 :弟子:04/11/18 19:25:31 ID:yecTCE4i
>>455
>”純粋”個別財産喪失説
ヴァカ氏の答案で一番気になったのは、Bへの詐欺は肯定してるのにCへの詐欺は
否定しているというところ。
Cに財産的損害がないというのなら、Bもないんじゃないの?
Cの善意悪意の事情かかれてないよね。

このへんの話は西田各論にも結構くわしく書いてあった。
学部生の時に買わされたので偶然持ってるんだけど(読んだのはおとといが初めて)、これもかなりいいと思う。
余談だけど、漏れが今やってるのは西田と大谷(薄いほう)を対照しながら読むっていう作業。
一冊ずつ読むよりもむしろだいぶん楽な気がする。

あとは横領行為とか構成要件の検討をもう少しきっちりやったほうがいいかも。
で、横領後の横領を落としてるか。
1問目は145氏よりも少し上かもしれないけど、2問目はあるいは下のようにも見える。
漏れもCのあたりかと思う。

>後付で,漏れがオモタ事。
>Bへの売買での横領罪は登記移転がないので否定しておく。
>Bへの詐欺は肯定。
ここはよくわかんね。
一見矛盾するようにも見えるし、そうでないかもしれない。
Bへの売買で横領を肯定しても、145氏のようにBの解除により法益が復活するとして、あとは同じ流れでいけると思う。

>乙への売買で横領後の横領を検討。
抵当権→所有権ってのが多分ミソなんでしょうね。
まだAに所有権が残ってるとすれば併合罪でかまわないかな。
でも売買→売買でも、被害者が変わるだけで2重に評価できるのかな?

>乙の共同正犯・盗品罪の検討。(肯定しても否定してもいい,漏れは肯定するかな?)
>がよいように思える。
なんで通説では不可罰になるのか、やっぱり全然わからん。
どう見ても、犯罪と知りつつ、甲の犯罪に手を貸してるようにしか思えないんだけど。
違法共犯論とかならもちろん、惹起説とかからでも十分可罰的だと思うんだけどな。

460 :弟子:04/11/18 19:45:23 ID:yecTCE4i
145氏、Cへの抵当権設定の見逃しは確かに痛いですね。
他はいい感じみたいだし、それがなければ十分Aはついてそうですね。
やっぱり時間に追われたんですか?

>>456 
じゃあ今すぐやめちゃえばいいじゃんって思うけど、漏れが口出しすることではないですね。
ご馳走していただけるのを心待ちにしております。
>>457
年の功かな?
問題文を読み直してみたけど、やっぱり漏れには判然とせず。
>>458
>ほかの板じゃチャチャ入って多分こんなにじっくり語れないと思う。
これは全面的に同意。
他に何かおもしろいスレがあれば教えてキボンヌ。

>答案を書く際に「判例を下敷きに書く」という考えで答案を作成するスタイルの先生だが、この先生の考え方は皆さんどう思いますか?
漏れはその人は全く知らないけど、板橋先生とか言う人の本は読んだことがある。
この人も答案上で判例最重視みたいなことを唱えてらっしゃったけど、はっきり言って時代錯誤だと思う。
おそろしく記憶の手間が掛かる割りに、頭は少しもよくならなそう。
知識も含めた判例の勉強はすごく重要だし、判例を意識して問題が作られてる場合には判例寄りで書いたほうが
有利かもしれないけど、特にそれ以上評価がどうとかはあまりないと思う。
例えば「判例同旨」は書いたほうが評価が上がるというのが通説みたいだけど、再現でもほとんどお目にかからない。
こうして問題検討してみても、そんなところよりも遥かに手前のところで勝負がついてるように思える。
反論キボンヌ

461 :法の下の名無し:04/11/18 19:46:40 ID:BX6vNHk6
いつも勉強させて頂いております。
僣越ながら質問。

刑法第1問、甲の中止犯成否で「自己の意思により」の要件を検討する所。
ここはもうあっさり「認められる」と流してしまっていいものでしょうか?

悔悟に基づいている以上、どの学説を採っても結論に争いがないと思われます。
中止犯の本質を厚く論じるなら、やはり一番争いになる"中止行為と認められるか"という箇所にもっていくべきだろうなと考えています。
しかしこの「自己の意思」の要件も、中止犯の本質から論じないと出てきません。


(特に争いのない所を一所懸命に論じてるな、コイツ)
という事態を避けるためには、私の処理の仕方以外によい方法はないものでしょうか。

皆さんの話の腰を折ってすいません。

462 :145:04/11/18 20:33:42 ID:YpNHvj26
>>459
>一見矛盾するようにも見えるし、そうでないかもしれない。
横領はAが被害者で、詐欺はBが被害者だから、別個に考えていいのではと思う。
前者は登記移転がないから否定して、後者は金銭の授受があるから肯定なんでしょ。
僕には特に違和感がないな。


>>455
移転登記と横領の成否については、その通りだと思うよ。
僕の構成要件の理解が足りなかった。

純粋個別喪失説云々は択一で勉強する論点だし、ご意見ごもっとも。
でも、この事例で厨房がエロ本を買う事例との整合性を図る必要性があるのかな。
正直な所、論証が長くなりそうだから純粋個別喪失説でいいや、と思って書いたw
それに、これを議論し始めると学説の争いになりそうな気がする。
ちょっと僕の手には負えそうもない。

>>459
乙が不可罰になるのは民法との整合性からでないのかい。
共犯自身に必要な違法性を満たしていない、ということなのかな。
ちょっと調べてみるよ。

>>458
「判例をものさしとして使う」みたいな題の連載ですよね。
受験生の立場からすれば、最新判例の詳細な事案を記憶していなければならない方法論を採用する気にはなれません。
12月号では、平成9年出題の問題を検討するために、平成8年の判例を「ものさし」にしているけれど、
去年の判例をそこまで研究して論文に臨める人がいるのでしょうか。
もっとも、中里先生の主張に反対する気は毛頭ありません。
僕にはできそうもないことだ、というだけです。

>>454
僕は上品キャラだったのかw
まあ、これからも自然体で行くだけだよ。

>>456
「論文受かったので仕事辞めます」か。
かっこいい。
合格後にヴァカしや弟子氏に会えたら愉快だろうな。

>>451-452
確かに、>>448は内容は理解できますね。
あまり関わりたくはないけれど、お客さんだと思えば我慢できるかも。
でも、>>414みたいなのは勘弁です。
こんな人が来たらどうしよう。

訴訟の提起は「裁判を受ける権利」だから、裁判所も無碍にはできないのかな。
一方、役所に行ったら「請願」だから、適当に扱われる。
ということなのかな。



463 :ハソマ:04/11/18 21:06:03 ID:2G7G6UaI
よしよし。だんだんとゼミらしくなってきたな。

>>454
漏れが下品? まあ上品じゃないってのは認めるが(藁
ちなみに漏れの持論は法曹=社会の便所掃除夫(婦)説。
って,やっぱ下品か。

ところで2chなどという下劣なものをわざわざご覧になる実務家は少ない。
まして裁判官なんて,その存在すら知らない香具師も多い。
見てるとしてもニュー速だろうな。
(もっとも漏れは自分が裁判官じゃないとは言ってないが。)

漏れは2chが嫌いじゃない。
この猥雑で混沌としたところからこそ本質が見出せるように思える。
というより,この混沌こそが本質じゃないかとすら思ってる。
生きるってことは汚いことだ。矛盾だらけで,非合理的だ。
もちろんそれが全てじゃないがな。
2chにはそれが端的に現れてると思わないか?
自分の理解できるものだけで世界ができてるなら,これほどつまらないことはない。
漏れがどんなに忙しくても2chを離れない一番の理由はそこにある。

ところで,裁判所職員がデムパの話でもきちんと聞くのは,
彼らには「最後の砦」であることの自覚があるからだよ。
どんなにデムパでも,裁判所が救わなければ行けない事例が絶対ないとは言えない。
それが裁判所の仕事なんだよ。

>>458
漏れは,以前から書いてるように,司試の答案で判例以外をとる意味は乏しいと思っている。
実務家登用試験だからな。
受験新報は長らく読んでないし,中里先生なる人物も知らんが,
藻前がイイと判断したならやってみればいいんじゃないか?
ただ,判例の射程距離なんて,『判例を読む』が難しくて読めない香具師には理解できんだろ?

>>459
同じ問題点について違う人間の説明を見比べるってのはイイ勉強法だ。
理解が早いし,深まるだろ? 

>>460
判例をよく勉強するようになると,却って「判例同旨」とは書けなくなってくる。
判例の射程距離が分かり出すからな。
まあ,「判例同旨」と書かなくても,判例と同じ規範や考え方が書けてれば,
判例知識があることは示せるからな。
ただ,判例同旨と指摘した方が(できるならだが),知識を明示できる罠。

>>461
だな。
漏れもそう思ってたよ。
この問題でなんで「自己の意思により」の解釈を展開してるんだろうって。
漏れなら「止めた」の解釈しかしない。
「自己の意思により」は簡単に流すな。


464 :法の下の名無し:04/11/18 21:21:17 ID:e8MHwsiH
もう一つ聞きたい。以下のリンク先にある答案を皆様はどう思いますか?

http://www.megabbs.com/cgi-bin/readres.cgi?bo=law&vi=992994413

465 :461:04/11/18 23:17:02 ID:BX6vNHk6
>>463
ハソマ師、レス恐縮です。

えぇっ!?それでいいのですか!?

ただ私の場合、
条文記載の要件の順に検討するのが当たり前なのに、
「問題となる所で趣旨を厚く論じなくては!!」
と、任意性をすっ飛ばして後回し、初手から中止行為の成否を必死に書いていました。

そりゃGにもなるわなorz

そんな書き方で、

「趣旨から三段論法をキメたぜぃ」
「中止行為と結果不発生の因果関係についても趣旨から引っ張ったぞ。これで論理的整合性もOK!!」

と一人悦に入ってました。


・・・・吊ってきます。

466 :145:04/11/18 23:34:32 ID:YpNHvj26
>>460
レスが漏れてた。
何でCへの抵当権設定登記を見落としたのか。
ほんと何でだろ。
ちょっとよく考えてみるよ。

てか、弟子氏はヴァカ氏にはタメ口なのに、僕には敬語を使うよね。
どうも心苦しいのだが。
まあ、好きにしてくれていいのだけど。

>>463
「自己の意思により」の解釈を展開した理由は、「犯罪を中止した」の検討との関係にあります。
「犯罪を…」の検討の為には中止減免の根拠に遡った論証が本問では必須ですよね。
そうすると、「犯罪を…」に先立って検討する「自己の意思…」でも根拠に遡って論述しないと不安なのですよ。
分かってもらえますか。


467 :法の下の名無し:04/11/19 00:11:25 ID:TUh1SS03
>この猥雑で混沌としたところからこそ本質が見出せるように思える。
>というより,この混沌こそが本質じゃないかとすら思ってる。
>生きるってことは汚いことだ。矛盾だらけで,非合理的だ。
>もちろんそれが全てじゃないがな
老師かっちょええなああ!!
法学以上の何かもってる!!
ほんま好きになってしまうで!!!

468 :ハソマ:04/11/19 02:25:05 ID:rScePGxU
>>465,466
漏れは出題趣旨を見てもいないが,
今回の刑法の問題は,事務処理を重視してると思ってるわけだ。
一つ一つの論点をあつく論じるには論点が多すぎるからな。
だから,きちんと要件を挙げて,淡々と処理する,
解釈が必要な場合でもなるべくコンパクトにまとめて当てはめを重視する,
広く浅く拾って漏れがないようにする
ってのが出題者の求めていた対応だと思うがな。
「自己の意思により」の解釈には確かに「止めた」での解釈同様中止犯の法的性質が絡むが,
そんなことは同一条文の文言解釈においてはどんな場合でも生じることだろう?
この問題で解釈論まで展開しなければならない点はどこにあるかを考えてみ。

>>467
ばはははははははは
まあ好き嫌いは個人の自由だが,漏れに男色の気はないぞ(藁
それに,法学なんてものは,たんなる技術大系でしかない。
真理を追究しないものは「科学」ではないからな。
漏れの興味は法学そのものにはなく,法学は単なる手段にすぎない。
2chやそれを利用するためのPCがコミュニケーションのためのツールにすぎないのと同じだ。
法曹の仕事も同じだ。この仕事そのものよりもそれを介して見えてくるものにこそ興味がある。

469 :弟子:04/11/19 03:16:02 ID:5drWR1/e
>>463
>まして裁判官なんて,その存在すら知らない香具師も多い。
これはさすがになくないですか?
犯罪予告事件だけで何件おきてるやら。
しかし我が師のおっしゃるのが事実だとしたら、いかにお忙しいにせよ、裁判官様はけっこう
たいしたことがない人が多いですね。
世間の批判もまんざら的外れでないかもしれない。
ムネスエ先生が、ノンポリで休日にはテニスだけしてればいい、ていう裁判官なんてクソだ(とは言ってないけど)
みたいなことをおっしゃってた。
その一方裁判所職員様は、なんともいえず素晴らしい。

>ただ,判例の射程距離なんて,『判例を読む』が難しくて読めない香具師には理解できんだろ?
これはひょっとして、漏れが『判例とその読み方』は難しくて読めない、と言ったのを皮肉ってらっしゃるんですか?
総論のとこしか読んでないですけど、世間で判例判例と盲信されてるものが全くあやふやなものだって
のは漏れにもわかりましたよ。
射程距離に争いがある場合が多いってのは受験生でもみなさんご存知ですよね。
我が師はこのスレの最初で、こういう話をしたかったんですよね?
でもたぶん漏れだけでなく、受験生にはちょっと難しいと思います。
とりあえず判例は置いといて、アシベやタミヤで書くほうが遥かにラクチンなんじゃないかな?

>>465
相手が聞いてるところだけ書けばいい憲法民法と違って、刑法は構成要件を一つ一つ検討しなくちゃならないですからね。
漏れも本番は全然できなかったけど。
刑法各論は、書くのにとにかく時間をとられる。

>>466
>何でCへの抵当権設定登記を見落としたのか。
これはマジで考えたほうがいいですな。
民法2問目といい、明らかに実力を出せてない。
>てか、弟子氏はヴァカ氏にはタメ口なのに、僕には敬語を使うよね
ヴァカ氏にも常に敬語のつもりですが?
自分よりも5つは年上のお役人様相手にタメ口利くなんて、小心者の漏れには不可能です。

470 :弟子:04/11/19 03:34:32 ID:5drWR1/e
>>462
>横領はAが被害者で、詐欺はBが被害者だから、別個に考えていいのではと思う。
>前者は登記移転がないから否定して、後者は金銭の授受があるから肯定なんでしょ。
おっさるとおり、漏れがバカでした。

>乙が不可罰になるのは民法との整合性からでないのかい。
これが全く納得いかねー。
この論点では、突然民法との整合性を強調するんだな。
不法原因給付とは違うってのはわかるんだけどね。
あれは民法上も制度としてどうかみたいなことをいろいろ言われたりしてるみたいだし。
しかしまあ、そんな悩むところでもないのかな。
>もっとも、中里先生の主張に反対する気は毛頭ありません。

>僕にはできそうもないことだ、というだけです。
おっしゃるとおり、中里先生はなにも悪くない。
漏れがバカなだけだ。

抵当権設定後の売却には古い判例があるみたい。
西田に載ってた。
不可罰的事後行為らしい。
抵当権設定を横領と評価する以上は、良く考えると当然か。

余談だけど、横領の実行行為と不法領得の意思の関係が漏れは実はあんまり良くわかってなかったんだけど、
大谷説は越権行為を実行行為として、主観的超過要素として不法領得の意思があるかを検討する。
窃盗と同じに処理して、これはすごくわかりやすくていいと思った。

>>463
>同じ問題点について違う人間の説明を見比べるってのはイイ勉強法だ。
>理解が早いし,深まるだろ? 
やっぱりですか?
じゃあ全部の科目、基本書複数冊買おうかな。
民法ウチダとなら、何が相性イイでしょうか?

>それに,法学なんてものは,たんなる技術大系でしかない。
>真理を追究しないものは「科学」ではないからな。
>漏れの興味は法学そのものにはなく,法学は単なる手段にすぎない。
>2chやそれを利用するためのPCがコミュニケーションのためのツールにすぎないのと同じだ。
>法曹の仕事も同じだ。この仕事そのものよりもそれを介して見えてくるものにこそ興味がある。
メモメモ。
どっかで使おうっと。

471 :弟子:04/11/19 03:54:59 ID:5drWR1/e
>>464
平成10年ってまだ上位1000名がAの時代でしょ?
大して難しくも無い問題だし、この一通だけとってAはありえないと思う。

>この点、CはBから転借しているが、AB間の契約が解除されると、
>その対抗をうけ、不法占有者となる。
理由が何も無い。

>では、Cへの催告も不要か。
>肯定する。
>けだし、明文ないからである。
実質的理由が無い。

>次に額に付、月10万か30万か。後者と解する。
>けだし、まず、AがCに30万を請求し、後に、BがAに20万を
>不当利得返還請求するのが、公平だからである。
これで良ければ誰でも書ける。
結論も疑問。

ただ、Gになるような答案でもないと思うが。
2問目のデキ次第ではAになるのかも。

472 :法の下の名無し:04/11/19 06:56:44 ID:VghaWcFA
弟子さん以外は、>>464の答案どう思うのかね。
最低限の筋はきっちり示した答案だと思うのだが。

473 :145:04/11/19 14:25:03 ID:9aEItknZ
平日の昼間からカキコ。
>>472
弟子氏と同意見です。
>最低限の筋はきっちり示した答案だと思うのだが。
それは言えると思います。
問題が聞いている論点を挙げて結論を書いている。
そしてウソは書いていない。
真ん中くらいの成績はつくのではないですか。
第2問がよく書けていたらAがついてもおかしくないでしょう。
第2問もこんな感じでAなら検討の必要があるかも。

>>471
横領の共犯については、刑法の兼抑性から、民事上適法な行為を罰すべきでないとされる。
思考方法を読んだらそう書いてあった。

不法原因給付の場合というのは、賄賂のために預けた金を横領する事例を想定していいかな。
判例S42年は横領罪を肯定しているね。
ちなみに、単純悪意者の横領罪の共犯を否定するのはS31年判例。
思ったんだけどさ、ある利益が刑法上の保護に値するか否かの問題と、
民事上適法な構成要件充足行為を刑法の兼抑性の見地から不可罰とするか否かの問題は別個の問題だよね。
横領の共犯は後者の問題で、不法原因給付物の横領は前者・後者両方に関わるはず。
いずれも刑法と民法の関係に関わる問題だけれども、
前者が肯定されて(構成要件の充足が肯定されて)初めて後者が検討されるはずだと思う。
…混乱してきた。少し頭を整理しよう。続きは今夜。

>>468
>「自己の意思により」の解釈には確かに「止めた」での解釈同様中止犯の法的性質が絡むが,
>そんなことは同一条文の文言解釈においてはどんな場合でも生じることだろう?
それはそうですね。
あ・・・でも、伊藤塾の合格答案検討会に行ったんですけど、
伊藤センセは「『自己の意思により』の検討がいいかげんな人の評価は悪い」旨言ってたな。

>漏れは出題趣旨を見てもいないが,
>今回の刑法の問題は,事務処理を重視してると思ってるわけだ。
さすが老師。
出題趣旨には、「事例を的確に把握してこれを分析する能力を問う」ことが第1に挙げられています。

>この問題で解釈論まで展開しなければならない点はどこにあるかを考えてみ。
第1問では、「犯罪を中止した」の検討と不真正不作為犯の実行行為性の要件ですね。


さて、勉強に戻るか。


474 :ハソマ:04/11/19 19:54:10 ID:rScePGxU
>>469
まあ,2chを知らないからといって直ちに世間知らずってのもな。
藻前らは2chをよく知ってるだろうが,そのほかの世界について知ってるのか?
ノンポリで休日にテニスしてるだけの裁判官なんて,30年前の話だよ。
(最近は,ノンポリで休日にゴルフしてるだけなのは学者連中だと思うがな。)
確かにノンポリもしるし,テニス好きは多いが,それ以上に仕事好きだな。
むしろ,漏れ個人としては,「仕事さえしてれば偉い」と思ってる節があるところがアフォだと思うがな。

それから,『判例を読む』は『判例とその読み方』の間違いだな(藁
藻前を皮肉ったつもりはないが。

>>470
内田と相性がいいねえ・・・
よく分からんが,漏れは我妻,奥田,平野辺りを使ってたな。
外にも北川,平井,鎌田なんかもあったと思う。

>>472
コレって一時期2chで話題になってたホネスジ答案だろ?
たしかでつが推してた香具師。元は中台のあるゼミの秘伝とかいう。
確かにコレで12通揃えてもAがつくと思うよ。
相対評価だからな。
裏返せば,無駄な=無理解な論証をアフォのように展開して自滅してる香具師がそれだけ多いってこった。

>>473
魔骨がどういうつもりでそんなことを言ってるのか知らんが,漏れには理解できんな。
まあ,漏れを信用するか,魔骨を信用するかは藻前ら次第だ。
強要はもちろん,ここで魔骨を採ったからって「藻前らにはもう教えん」などとは言わんから安心しろ。
なぜって,漏れの言うことに従ったからって,必ず受かる保証はどこにもないし,
漏れも責任とる気は毛頭ないからな。

相変わらず出題意図など見ちゃいないが(藁
「事例を適格に把握してコレを分析する能力」ってのは「事案分析能力」っていうんじゃないのか?
「事務処理能力」とは少し違うと思うが。

解釈論を展開すべき論点は藻前の言うとおりだな。
問題は,どの程度展開するか=バランス論だ。
これが分かれば,漏れが事務処理能力重視という意味もわかるだろ。

475 :461:04/11/19 22:16:21 ID:oIMMRWku
>>468
> 解釈が必要な場合でも、なるべくコンパクトにまとめて当てはめを重視する

これは私にとって死活問題です。
60行ぐらいしか書けないのです。
そのため、特に争いになる箇所以外は、とにかく短縮バージョンの論証で端折ってます。

>>469
耳が痛いです。
"条文の文言に忠実に沿って要件を摘示・検討する"
これが私の課題の一つのようです。
「何を今更」と笑われそうですが、その辺の認識の不徹底が、今回のG答案につながったようです。

476 :461:04/11/19 22:34:56 ID:oIMMRWku
話は変わりますが、
ハソマ師は出題趣旨をご覧になっていないそうですが、
民法2問目の出題趣旨で挙がっていた論じて欲しい事項。
・事項援用権者の範囲
・事項援用権に対する債権者代位権行使の許否とその要件
の二点を挙げ、「並びに」と分けて
・物上保証人の債務承認行為は時効中断事由か
という抗弁事由が最後に挙げられていました。
>>396でハソマ師が提示されていた構成と同じなのに驚きました。

477 :461:04/11/19 23:03:30 ID:oIMMRWku
ただ驚いていても芸がないですね。
出題趣旨がこんな風に、請求原因事実・抗弁事実の順に分けて書いているということは、
「ハソマ師の方式で答案を書いてくれよ」
という出題者側からのメッセージと受け止めていいのでしょうか?

478 :法の下の名無し:04/11/19 23:42:40 ID:fyBaseNB
君たちに問題提起を一。
ハソマは法律ヲタ?
まぁ少なくても実務(有資格者)ではないとオモワレ。と確信の無い事は言うまでもない。
と言うかいってはいけないな。しかし実務家なのか否かをアバクのは各人の自由である。

479 :145:04/11/20 00:43:01 ID:I/+KOGRN
>>474
事案を分析して、その結果を過不足なく答案に表現するのが事務処理能力なのな、と思ったのですが。
まあ、確かに別物ですな。
やっぱり刑法は書くことが多いですからね。
時間以内に仕上げるためには「どの程度の量を」書くべきかの見極めが大事ですね。

>>461
新たなコテハンの誕生ですね。
どうもよろしく。
筆が遅くて悩んでらっしゃるのですね。
僕は多少汚くてもスピード重視です。
今のところ、字が汚くて点数が下がった心当たりはありませんw

で、>>473の続き(ごめんよ、結局わからなかった)  
   賄賂のために委託された金銭の横領の事例(不法原因給付物と横領)について
不法原因給付物の所有権は譲受人に移転するというS45年判例があるよね。
これは、上記事例の判例より後の判例なんだけどね。
この判例を前提にすれば、不法原因給付物は「他人の物」でないから、横領の客体たり得ない。
じゃあ、これら2つの判例は矛盾するのかというと、
上記事例の金銭は不法原因「寄託」物であって所有権は移転しないという学説に従えば矛盾しない。
あれ…?
S45年判例によれば、給付者が返還請求権を有しないことの反射的効果として所有権が移転するんだっけ。
(この理由付けはよく理解できないけどね)
不法原因「寄託」の場合でも返還請求はできないよな。
じゃあ、反射的効果として所有権も移転するはずだよな。
するとやっぱり2つの判例は矛盾するのか?
…ああ、また分かんなくなった。
Help! I need somebody.
弟子氏の疑問に辿りついてさえいない。






480 :ハソマ:04/11/20 01:04:07 ID:m8ouP6OI
>>476
へぇ。最近は「書いて欲しい論点」や「構成」まで公表されてるのか。
法務省様々だな。

>>477
その出題趣旨からみると,出題側はかなりローを意識してるんだろう。
ローとの併願も多かったんだろうしな。
アレは,漏れの方式というより,民事を扱う以上は普通に践む思考パターンなんだよ。

>>478
漏れが非実務家の法律ヲタ!?
いやあ,素晴らしい事実認定能力だね。
特に法律ヲタってのはちとうれしいぐらいだよ。
漏れなんぞ足元にも及ばない博識家はゴマンといるからな。

>>479
事案分析能力ってのはその事案の特殊性をきちんと把握する力のことだろ。
事務処理能力ってのは事案の分析→処理をてきぱきこなす力のことだろ。

不法原因給付と横領の話な。
藻前の言う45年最判は民事だろ?
民法上の所有権の帰属の問題と刑法上の保護の必要性の話は必ずしも同列には扱えないよな。
ただ,ここで謙抑性の話が絡むように思える。
さて,どう説明するかね?

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