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法解釈ゼミ その2

1 :弟子:04/11/20 04:10:37 ID:D5tPdSpM
法解釈の実践をゼミ形式で行うスレッドです。

前スレ
【法の】 法解釈スレッド 【趣旨】
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1095605360/

前スレはわずか480で、容量オーバーで書き込めなくなりました。
長文の書き込みは、何回かにわけてするようにいたしましょうか。


2 :弟子:04/11/20 04:15:45 ID:D5tPdSpM
立てられるかなとおもったら、あっさり立ちましたね。
内容にあわせてスレタイを少しいじりましたが、みなさん気づかれるでしょうね。


主要メンバー

ハソマ教官 自称実務家
ヴァカ     自称司法試験受験生
145      同
弟子     同

新規メンバー募集中です。
名無しでの書き込みも大歓迎です。
現在は主に16年度の司法試験本試験の問題を取り扱っております。

3 :弟子:04/11/20 04:19:47 ID:D5tPdSpM
関連過去ログ

法解釈スレ@〜B
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1036563903.html
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1041954784.html
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1042728783.html
趣旨から論証スレ
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/15/1037927688.html
「他校生は来るな!伊藤塾での勉強法を語れ!」
http://ruku.qp.tc/dat2ch/0310/19/1039073055.html


前スレで461さん新規参加ですか。
39氏や本構成さんもまた書き込んでくださいね。
スレが変わったから、145氏や461氏にも個性的な名前をつけていただきたいところ。
漏れだけ弟子を名乗るのもなんだし、漏れもそろそろ名前変えようかな。

4 :弟子:04/11/20 04:25:46 ID:D5tPdSpM
論文試験刑法問題文 再掲です。


第 1 問
 甲は,交際していたAから,突然,甲の友人である乙と同居している旨告げられて別れ話を持ち出され,
裏切られたと感じて激高し,Aに対して殺意を抱くに至った。そこで,甲は,自宅マンションに帰るAを追尾し,
A方玄関内において,Aに襲いかかり,あらかじめ用意していた出刃包丁でAの腹部を1回突き刺した。
しかし,甲は,Aの出血を見て驚がくするとともに,大変なことをしてしまったと悔悟して,タオルで止血しながら,
携帯電話で119番通報をしようとしたが,つながらなかった。刺されたAの悲鳴を聞いて奥の部屋から
玄関の様子をうかがっていた乙は,日ごろからAを疎ましく思っていたため,Aが死んでしまった方がよいと考え,
玄関に出てきて,気が動転している甲に対し,119番通報をしていないのに,「俺が119番通報をしてやったから,
後のことは任せろ。お前は逃げた方がいい。」と強く申し向けた。甲は,乙の言葉を信じ,乙に対し,
「くれぐれも,よろしく頼む。」と言って,その場から逃げた。乙は,Aをその場に放置したまま,外に出て行った。
Aは,そのまま放置されれば失血死する状況にあったが,その後しばらくして,隣室に居住するBに発見されて
救助されたため,命を取り留めた。
 甲及び乙の罪責を論ぜよ(特別法違反の点は除く。)。

第 2 問
 甲は,Aとの間で,自己の所有する自己名義の土地を1000万円でAに売却する旨の契約を締結し,
Aから代金全額を受け取った。ところが,甲は,Aに対する所有権移転登記手続前に,Bからその土地を1
100万円で買い受けたい旨の申入れを受けたことから気が変わり,Bに売却してBに対する所有権移転登記手続を
することとし,Bとの間で,Aに対する売却の事実を告げずに申入れどおりの売買契約を締結し,
Bから代金全額を受け取った。しかし,甲A間の売買の事実を知ったBは,甲に対し,所有権移転登記手続前に,
甲との売買契約の解除を申し入れ,甲は,これに応じて,Bに対し,受け取った1100万円を返還した。
その後,甲は,C銀行から,その土地に抵当権を設定して200万円の融資を受け,その旨の登記手続をし,
さらに,これまでの上記事情を知る乙との間で,その土地を800万円で乙に売却する旨の契約を締結し,
乙に対する所有権移転登記手続をした。
 甲及び乙の罪責を論ぜよ。


5 :法の下の名無し:04/11/20 21:01:56 ID:yU5VXKr7
新スレ乙

6 :法の下の名無し:04/11/20 21:10:25 ID:yU5VXKr7
弟子氏

書き込み欄の上に
転載量無制限タイプも新登場。
とあり
〜KB
と書いてありますよね。

これがだいたい500KBになると、1000まで書かなくても容量いっぱいで書き込め
なくなります。この数字を目安にスレ進行するといいですよ。


7 :ハソマ:04/11/20 23:26:23 ID:m8ouP6OI
そうか。容量オーバーだったのか。
弟子よ,スレ立て乙。
続きがこっちだってアナウンスできなかったのは痛いな。
まあageてれば気付くだろ。

8 :法の下の名無し:04/11/20 23:56:46 ID:oSg2rc6W
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/16syushi-kohyo.html
↑平成16年出題趣旨だそうです。by法務省

9 :法の下の名無し:04/11/21 00:57:09 ID:HFtRtbkt
あげ

10 :ハソマ:04/11/21 00:58:42 ID:Xk0N4+sK
いま改めて刑法第1問を読み直してみたが,
確かに「自己の意思により」も問題になるのかもな。
というのは,甲は,Aの出血をみて驚愕しているからな。
これが外部的障害になるのかってのは検討を要するんだろう。

てなことで前言撤回。スマソ。

11 :法の下の名無し:04/11/21 07:26:21 ID:HFtRtbkt
常に上げ進行で

12 :法の下の名無し:04/11/21 14:52:46 ID:HFtRtbkt
>>8
これを検討しましょうよ。

13 :ポエム:04/11/21 15:22:27 ID:Je0z7B+b
http://www.h4.dion.ne.jp/~tdecor/pict/ako-sada.jpg
警察の天下りを逮捕しろ!!
退職金も貰い子も授かり、自転車泥棒やパン泥棒ゴミ泥棒を捕まえているが・・天下り完了・不正蓄財・女殺し を捕まえない " おろかな "国家役職、、警察官!!。
何の生産性も無い、警察官オーピーに 涙の逮捕を願うのはササヤカナ憂いなのかもしれない・・・。
税金ドロボーに農業・漁業の義務を法制化せよ!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!。
>序に・・・
(今日発売の週刊アサヒ芸能。3年前の5月、大阪・関西テレビのローカル番組「太っ腹!紳助ファンど」収録中の出来事。
若手芸人コンビ「麒麟」田村裕出演のVTR内容が気に入らなかった紳助、客の前で田村の髪の毛をつかみ殴る蹴るの暴行。
田村を楽屋に連れて行き、壁に田村の頭をぶち当てた、と。

この収録を最後に、麒麟と担当ディレクターは番組を降板。
アサ芸の取材に吉本興業は、紳助の暴行の事実は認めたが、収録後ご飯を食べに行くなど関係は良好、とのこと。

同じく今日発売の女性自身は、元スッチーの証言として、航空機内での紳助の蛮行を暴露。
スッチーに暴言、チーフパーサーの胸倉をつかんだ、など。

紳助の過去の暴行事件については、今後もボロボロ出てきそうな感じだなぁ。「紳助擁護派」はいつまで頑張れるか。)


14 :法の下の名無し:04/11/21 17:40:03 ID:HFtRtbkt
弟子さんとりあえず題材決めましょう。

15 :法の下の名無し:04/11/21 18:45:53 ID:R+aFCZeN
ヴァカさんはいずこ?

16 :弟子:04/11/21 20:41:37 ID:qp8piGu5
とりあえず、前スレの続きのお話を。

不法原因寄託物を横領すると、横領罪が成立する(最判昭和23.6.5)
ところが二重譲渡の場合、民法との整合性と刑法の謙抑性から、悪意の第二譲受人に横領罪の
共犯は成立させるべきでないというのが判例通説です。
これは矛盾するかしないか、というのがお題です。

前者の判例に対しては学説上賛否がわかれてるみたい。
民法上保護されない所有権を保護することは法秩序の統一性に反すると。
また、不法原因「給付」物には横領罪が成立しないというのはあまり争いが無いよう。

どうも、漏れの考えが非常に浅かったみたい。
不法原因給付との関係で言うと、例えば麻薬を売るといって代金を詐取した場合、
詐欺罪が成立するかという論点がある。
この場合も、民法上返還請求できない以上は財産上の損害がなく、詐欺罪は成立させるべき
ではないという見解がある。
しかし判例通説は成立を肯定する。
理由付けはわかれるみたいだけど、考えてみれば当然だよね。
他に法秩序の統一との関係では、禁制品に対する財産犯が成立するかという
論点があるが、これも通説は肯定するね。

民法などで保護されるされないの理由もそもそも異なるし、刑法上も異なる点が多い。
一つ一つきっちり考えていかないとだめだな。

17 :弟子:04/11/21 21:02:52 ID:qp8piGu5
>>6
ブラウザ(2ちゃんねるブラウザでない)でスレを展開するとそういうのが
見れるんですね。
貴重な情報ありがとうございます!!
しかし、つい忘れてしまいそうだな。

昔と比べるとカキコの質が落ちたとひろゆき氏が言っていたが、2chブラウザの浸透も
一つの原因としてあるのではないだろうか。
IEで見ると公共の掲示板を使っているという感じがするが、2chブラウザだと
自分のPC内で遊んでいるような錯覚を受けてしまうのは漏れだけだろうか?

18 :法の下の名無し:04/11/21 22:02:30 ID:HFtRtbkt
とりあえずメンバー揃うまでは常に上げ進行でいきましょう。

19 :ハソマ:04/11/21 22:04:24 ID:Xk0N4+sK
>>16
ようやくそこまで来たか。
この刑法の謙抑性の話は,一般的に,民法と刑法とでは目的が違うって理屈でクリアする。
それはいいとしよう。
確かに,たとえば窃盗罪の場合,その保護法益は占有だ(この点の争いはおく)から,
民法上の所有権の帰属の問題とは明らかに保護の目的が違う。
だから,一見謙抑性に反するようでも反しないと言える。
(不法原因給付物でも占有はあるだろ?)
しかし,横領罪の場合はどうだ?
「他人の物」ってのは他人の所有物を指すと解するんだろ?
明らかに所有権の帰属を問題にしてるよな。
にもかかわらず目的論だけで逃げられると思うか?

20 :法の下の名無し:04/11/22 00:30:43 ID:2oU9eXTU
まあマターりいきましょう。

21 :ヴァカ:04/11/22 02:40:25 ID:6Lkd1ur1
>>15
どうも,帰ってきたyo。
おじさんの週末は,寝だめしたり,牢裸闘煉の答案を書いたりで忙しいのだ。


御題は,二重譲渡の譲受人に横領の共同正犯が成立するかという事でよいのでしょうか?
(違っていたらスマソ)

漏れの立場は,背信的悪意の場合は成立するが,単純悪意(悪意)の場合は成立しないだ。
老師のご指摘のとおり,横領罪の本質は(委託信任関係を破り)他人の所有権を害する所にある。

甲→乙(第一買い主),甲→丙(第二買い主)

ここで,単純悪意の場合は,民法上177条により,悪意の買い受け人といえども早い者勝ちで決まる。
つまり,丙が買い受けるのは勝手と言うことができる。また,丙は元の所有者から直接に委託を
受けたわけでもない。つまり,委託信任関係を間接的に犯しているとはいえ,その程度は弱い。
刑法の謙抑性から領得犯成立とすべきではない。

これに対して,売買契約が公序良俗に反して無効である場合(乙に対する復習する意図で丙が
甲の相続人を誘惑し,強く売却を要求し買い受け所有権登記を得たという場合,最判昭和36.
4.27)や,背信的悪意である場合(乙が甲から山林を買い受け,約23年も占有
しているのを知りながら,乙に高値で売りつけることを目的として丙が甲から山林を買い受け,
所有権登記を得たという場合,最判昭和43.8.2)のような場合(いずれも民事事件)は
,買い受け人は単なる悪意者ではなく,経済取引上許容される範囲を逸脱した態様での買い受けを
行っており,民法上保護されれないとされている。私法上保護に値しない者であるので,刑法の
謙抑性の観点から見ても領得犯成立とすべき。
よって,買い受け人丙に横領罪の共同正犯を認めると解する。

結局,譲受人が取引通念上保護に値するか否かにかかると思う。
保護に値しないような買い受けは所有権の侵害と評価できるから。
そうすると,刑法の謙抑性とは何ら矛盾しないはず。

なお,山林の登記簿上の所有者(A)と真実の所有者(M)が異なることを知ったXがMに売却の交渉を
したが断られ,その後Aの相続人に対し,法的知識に乏しいことにつけ込み,また執拗に働きかけた
結果買い受け,これを第三者Yに転売し中間省略登記によりYに所有権移転登記を得させた事案で,
Xに横領罪を認めた下級審裁判例がある(福岡高裁昭和47.11.22,百選3版各論52事件)。


22 :ヴァカ:04/11/22 02:53:12 ID:6Lkd1ur1
>>17
以前は擬古ナビやらJaneを使っていたが,2ちゃんのやりすぎを抑えるためにあえてIEに戻した。
きっかけは度重なるPCのクラッシュだが。

2ちゃんのカキコのレベルが下がった?
どうだろうね?ただ,参加する人数が多くなると目的意識の低いカキコは増えるだろうな。
インディーズとメジャーのどっちがイイ?というのにもにているかもしれないな。
しばらくすると,それなりに均衡して,多様性やら層が厚いことのメリットも見えてくる
と思うよ。

ああ,あと漏れに敬語は不要だ。だって,Gの漏れがCの弟子タソにため口聞いているんだ。
この世界,実力がすべてだろ。本試験の成績が上なら,実力は上。
人から聞いた話だが,騎手の岡部が「負けは負け。」と言っていたらしい。

本来ならば教えてもらう立場の漏れが敬語を使わなきゃならんはずなのだが,最初に作った
キャラがお下品モードのこれだから,これで許してね。
だって,急に敬語を使い出したらキモイでしょ。

23 :法の下の名無し:04/11/22 08:06:46 ID:2oU9eXTU
長文レス多いスレは大体500前後で容量いっぱいになるね。今12KB。
上げ進行でいこう。

24 :145:04/11/22 09:14:05 ID:X2M5T/0f
ああ!こんなところにみんないたのか。
前スレの容量オーバーにやっと気付いた。

>>弟子氏
そうだね、適当なHNを考えよう。

>>ヴァカ氏
実力云々を比べるほどのレベルにないのだから、気にするようなことじゃないよ。
合格者や試験委員からしたら、僕らは十把一からげで不合格者なんだから。

横領の問題についてはまた。

25 :法の下の名無し:04/11/22 14:21:15 ID:KzTD4yQ3
ちょっと質問!!!
http://www.megabbs.com/cgi-bin/readres.cgi?bo=law&vi=992994413
>コレって一時期2chで話題になってたホネスジ答案だろ?
>たしかでつが推してた香具師。元は中台のあるゼミの秘伝とかいう。
>確かにコレで12通揃えてもAがつくと思うよ。
>相対評価だからな

←ほんまにこれでAなるの?

26 :145改めキンタ:04/11/22 23:55:32 ID:X2M5T/0f
>>16>>19>>21
1.二重譲渡による横領の共同正犯の問題は、
構成要件は充足されているにも関わらず
共同正犯者(第二譲受人)の行為は民法上適法なのだから、
刑法は謙抑的であるべきか、という議論だよね。
理論的には、共犯に必要な違法性に欠けるといえるのかな。

2.で、僕が疑問なのは、不法原因「寄託」物の横領についてなんだ。
Aが賄賂のためにBに寄託した仏像が「他人の物」といえるのか、という問題。
(金銭だと論点が増えるので仏像にします)
不法原因寄託なのだからAは返還請求権がなく、
その結果金銭の所有権を失うのではないかが問題になる。
まず民法上寄託者の返還請求権は否定されるよね。
そして、その反射的効果として、所有権はBに移転するはず。
……ここで「刑法独自の目的」によって、
Aの所有権を肯定することができるのだろうか?
横領罪の保護法益は所有権であり、
それは純粋に民法上の所有権であることが必要条件なのではないか?
なぜそう思うかというと、
所有権は純粋に観念的な権利であって、その成立・帰属の判断は
民法に拠る他ないと思うから。
また、「刑法独自の目的」といっても、刑法の目的から所有権の帰属を決するなんて、
どうやっていいのか分からない。

で、もしこの問題がクリアされ、仏像は「他人の物」といえるならば、
次に刑法の兼抑性の見地から犯罪成立を阻却すべきか否かが問題になる。

非常に読みづらくてスマン。
不法原因寄託物と横領についてみんなの意見が聞きたい。

>>12
ちょちょちょっと待ってくれ。
刑法の検討が終わったら集中して検討するつもり。
質問があるなら書いていいよ。


これからは「キンタ」を名乗ります。
皆さんヨロシク。

27 :ハソマ:04/11/23 00:53:29 ID:lO1sVK3v
>>25
これは漏れに対する質問だろうな。
前レスにもカキコしたように,なると思うがな。
ただ,相対評価ゆえだな。
ホームランにはならん。

>>26
1 二重譲渡と横領について
違法性の話ではないだろ。あくまで構成要件該当性の話だ。
その実質的根拠が謙抑性に求められているだけだろ。

2 不法原因給付と横領について
給付と寄託を分けることにどれだけの意味があるのか不明だが,
とりあえず給付に統一して話しておく。
藻前らの言う,不法原因給付→反射的な所有権移転てのは,おそらく最判S45.10.21を根拠にしてるんだろ?
で,藻前らはS45最判の原文を一度でも読んだのか?
それを確認してからもう一度考えてみることだな。

28 :法の下の名無し:04/11/23 03:43:19 ID:5WVUncsh

爆破予告キタ━━━━━━(゚∀゚)━━━━━━ !!!!!

予告した香具師がファビョりまくってます。
http://news13.2ch.net/test/read.cgi/news/1101135417/


29 :弟子:04/11/23 06:04:49 ID:DQHOagKY
ヴァカ氏、お帰りなさいませ。
>>21
>丙は元の所有者から直接に委託を受けたわけでもない。つまり,委託信任関係を間接的に
>犯しているとはいえ,その程度は弱い。 刑法の謙抑性から領得犯成立とすべきではない。
これは少しおかしくないですか?
なら一般論として、横領罪には共同正犯や教唆犯が成立しにくいことになりませんか?
ここはやっぱ、漏れには理解できねー。
だいたい、民法上も、悪意の第二譲受人が保護されることがおかしいんだよ。
判例は単に立証の困難を救済するとか、そういうために保護してるんじゃないのかな?
まあ、もうここはいいや。

>以前は擬古ナビやらJaneを使っていたが,2ちゃんのやりすぎを抑えるためにあえてIEに戻した。
すごいですね。
そんなにどこの板とか逝ってらしたんですか?
じゃあ今後はヴァカ氏に容量チェックおねがいしましょうか。

>2ちゃんのカキコのレベルが下がった?
ずっと以前と比べての話ですね。
常接が普及したせいで、脊髄反射レスが増えたみたいなことをおっしゃってました。
確かに、漏れが初めて来た3年位前はもっとおもしろかったような気もするな。

>ああ,あと漏れに敬語は不要だ。だって,Gの漏れがCの弟子タソにため口聞いているんだ。
キンタさんもおっしゃってますが、レベルの低い争いですよ。
もう4ヶ月も前の時点の話ですしね。
ということは、もう3分の1が終わったのか((((;゚Д゚)))ガクガクブル

>キャラがお下品モードのこれだから,これで許してね。
キャラなんですか、それは安心しました。
しかしいつも生意気を申し上げてすみませんね。
ヴァカ氏は心がとてもお広いですね。
合格されると立派な法曹になりそうだ。

30 :弟子:04/11/23 06:29:53 ID:DQHOagKY
>>26
初めましてキンタさん。
センスあふれるネーミングですね。
漏れの改名にプレッシャーがかかります。

>>16の判例は横領罪の成立要件として、「他人のものであることを要件としているのであって
必ずしも物の給付者において民法上その返還を請求し得べきものであることを要件としない」
としているそうです。
で、法秩序の統一性からどうなのかという批判がある。
これに対して西田は、民法上不法原因給付の「給付」とはかなり限定的に解釈されることを
理由として、寄託の場合は「給付」は未だなされていない。
したがってなお返還請求権があるから、横領を認めうるとするようです。

これはかなり無理がある気がするな。
動産で占有の移転があるのに返還請求を認めたら、結局悪事に手を染めたものに
手を貸すことになる。
でも不法原因給付の不法を防止するという面に主眼を置くと、こういう解釈も取れるのかな。
なんだかなー、難しいですね。
実は、詐欺による不法原因給付も、理由付けに関して同じような争いがあるよう。
西田は、被詐欺者は不法が小さく、民法708条但書により返還請求権が残ってるとする。
良くわかんないけど、このへんに細かくこだるのは結果無価値論者的なのかな。



31 :弟子:04/11/23 06:40:08 ID:DQHOagKY
>>27
所有権が移転したと、そう単純に片付けているわけではないってことですか?
すると給付も寄託もたいして変わらないのかな。
しかしなー、返還請求権が無いのなら保護法益がないってことになりそうだけど。
とりあえず判決文読んで出直してきます。

>>25
ハソマ師がおっしゃるんだからつくんじゃないですか?
でもこうして見てみるほど簡単ではないと思うけどね。
合ってるからいいんだろうけど、間違ってたら評価の仕様が無いし。
それはどう書いてても同じかな。





32 :法の下の名無し:04/11/23 09:24:58 ID:dOy5eH0G
>>27 回答ありがとうございます。骨筋答案ももちっと研究してみます。

33 :法の下の名無し:04/11/23 11:40:57 ID:AH1gEPSj
飛び入りでカキコ
 
 民法708条の趣旨は自ら反社会的な行為をした者に対しては、
その行為の結果の復旧を訴求することを許さないことにある。
 そして不法原因寄託の例としてはAがBに仏像を賄賂として
「他の人に」渡すように預ける(寄託する)ことがあげられる。
 本事例のAの行為は贈賄罪のうち、賄賂申込み罪にあたるかもしれないが
少なくとも賄賂供与罪に達していないと考えられる。
 そして賄賂申込み罪をなした者については、その行為の結果の復旧を
訴求することが許されるとも考えられる。なぜなら復旧を訴求しそれが
実現することで相手方が収賄罪が成立しなくなり、自らの賄賂供与罪が
成立しなくなる意味で「反社会的」でないからである。
 その意味で、賄賂申込み罪をしたものは、708条の趣旨における「反社会的な
行為をした者」といえない可能性もある。
 そうすると本事例のAについて、ひいては不法原因寄託についてはそもそも民法
708条が適用されないとも考えられるのではないか。
 よって不法原因寄託については所有権はA(寄託者)にあるので受託者にとっては
「他人の物」であって横領罪が成立するとも考えられる。





34 :キンタ:04/11/23 18:52:15 ID:wQaXmf4m
>>27
>で,藻前らはS45最判の原文を一度でも読んだのか?
すいません。ちゃんと読んでませんでした。
確かにこの判例は、不法原因給付によって給付者が返還請求権を失うときは、
その反射的効果によって受給者に所有権が移転すると述べています。
しかし、その根拠は「法律関係の明確」なんですよね。
つまり、取引の安全という民法上の要請に基づくのです。
しかも、判例は以上に先立って、贈与は公序良俗に反し無効であって、所有権は移転しないと述べています。
ということは、取引の安全とは無関係な刑法上の観点からは、
給付者に所有権があると理解する事は可能なんですね。

次に、民法上保護されないのだから、
刑法の兼抑性から「横領」にあたらないと解すべきかが問題となる…のかな。

>1 二重譲渡と横領について
>違法性の話ではないだろ。あくまで構成要件該当性の話だ。
う…、そうなんですか。
刑法の兼抑制から「横領」にあたると解すべきでない、ということなのですか。

>>30
>センスあふれるネーミングですね。
人をからかわないようにw

>>33
その見解は民法708条を事実上空文化する趣旨なのでしょうか?


35 :33:04/11/23 23:13:45 ID:SrJCzGEG
>>34
 漏れの見解は、不法原因「寄託」について民法708条が適用されないとも考えられると
するものでつ。そして、不法原因「給付」については適用されうるので空文化するとはいえ
ないと思います。ただこの解釈は刑事裁判?における民法708条の解釈にすぎないと思う。
 とここまでカキコしたがハソマ師は「給付」に統一して話を進めておられるので、漏れは
ずれたカキコをしているかもしれない。スマソ




36 :弟子:04/11/24 00:01:44 ID:N07IfCzk
33氏、こんぬつわ。

どうもお伺いしてると、「給付」の要件の問題ではないかと思うのですが。
賄賂を渡すようにといって寄託したわけですから、その行為の反社会性は
受託者が賄賂として供与しようが横領しようが変わらなくないですか?
単に、708条でいうところの終局的給付がなされていないということではないですか?
であれば、返還請求を認めたほうが不法の防止につながるとも言えますよね。
しかし、返還請求が認められるのならば、全体としてはそういう不法な行為を促進することに
なるのではないかという反論も考えられそう。
というようなことが内田に書いてあった。
このへんは不法原因給付の根本にも関わる問題みたいで、起草時から制度自体にかなり否定的な
見解もあったんだって。
しかしなんにせよ、刑法上は給付を遅らせることで結果が妥当になるなら、そうすればいいか。

>>34
刑法上の所有権は依然寄託者にあり、とすることも可能でしょうね。
受託者が自ら返還すれば、所有権は寄託者にありと当然なる。
単に寄託者が民訴の手続きを利用して返還を求めることができないだけだ、と。
でもやっぱり、法秩序の統一から問題という批判があるみたい。

まあ理論的な話は置いといて、漏れの最初の問題に帰ると、民法上保護される者を刑法上罰しうるのかという
点では、両者ともに同じにも見える。
でも、二重譲渡の場合は、悪意者でも登記を備えれば、権利の正当性が積極的に認められる。
それに対して不法原因給付は、単に給付者の返還請求を否定される結果として所有権が認められる
だけである。
このへんがまったく違うといえば違うよね。
何を今さらって感じかな。

37 :法の下の名無し:04/11/24 01:05:31 ID:GSEqvuGQ
俺現役弁護士だけど、刑法以外はほとんど忘れた。
民事の事聞かれると絶妙にごまかしている

だからここみてちょっとすごいと思ったよ。それだけふふふf

38 :ハソマ:04/11/24 01:15:53 ID:Vc257Zi3
おぉ。ちゃんとゼミになってるじゃないか。
二重譲渡と横領についても,不法原因給付と横領についても,この程度理解できてれば十分だろ。
あとはそれぞれがどういう形でその理解を示すか次第だな。
それは個々で自分なりにまとめておけよ。

それより大事なことは,判例の原文に当たる重要性を理解できたかってことだ。
判例の射程距離に関する理解にも関わるが,教科書や基本書に紹介・引用されているとおりに判例を理解できるわけではないってこった。
学者の中には,判旨を曲解するのに長けた香具師も多いからな。
司法消極主義とか,個別的効力説とかを忘れるな。
基本的に,その事案の解決に必要な範囲で,その事案のために解釈してるにすぎないからな。

さて,次はどうするんだ?
第2問の残りの論点について検討するか?
第1問をやるのか?
出題趣旨の検討に移るのか?

そうそう。それで思い出したが,
「自己の意思により」の解釈が必要かって点な。
前レスでカキコしたとおり,血を見て云々の点を検討することは必要だろうな。
しかし,大々的に展開する論点ではやはりないだろう。
この問題で聞きたいのはやはり「止めた」の方だろうからな。
もっとも,漏れとしては事務処理能力をみてると考えているから,
「止めた」についてもそう大々的に展開することは求められていないと思うがな。
ただ,当てはめはそれなりに充実させる必要があるって意味で「止めた」が中心だろうってこった。

もう一つ。寄託と給付の区別は,弟子も指摘しているように,「給付」に当たるかどうかの違いにすぎないと漏れも思う。
寄託という条文にない範疇を設けるぐらいなら,「給付」にあたらないとして708条の適用を否定する方がいい。
結論はそれで同じになるだろ?


39 :ヴァカ:04/11/24 02:49:16 ID:1X2BKSRk
スレの進行においていかれているなー。

少々話を蒸し返すようだけど,不法原因給付の話はどうも,民法上「給付」にあたるかを
検討してしてしまえば決着がつくように思える。
最判昭和45の事案は妾関係を維持するために家屋を「贈与した」場合だ。
これを最判昭和23年の事案(刑事)である賄賂を渡してくれと頼まれ,金を受け取った者が
賄賂として相手方に渡さずに使いこんでしまった事案に適用しようとしたところに無理が
あるとオモタ。
そもそも,妾関係を維持するためにもらった宝石を速攻でオクにシュピーソしてしまったら,
タイ━━━━||Φ|(|´|Д|`|)|Φ||━━━━ホ!!(処罰の意味合いに限りなく近い)される事になるわけがない。
そういえば,この話も択一に出ていたな。

>>38
>さて,次はどうするんだ?
>第2問の残りの論点について検討するか?
>第1問をやるのか?
第2問の残り論点といえば,横領行為の後の横領行為の可罰性でしょうか。
最大判平成15年4月23日がありますが,これは先行行為の横領についてはすでに公訴時効が
成立しており,検察官も起訴していないという事案についてですね。
そうすると,設問の事案にそのまま使えるかどうか検討しなくてはならないと思われます。
問題点としては,1抵当権の設定により,委託信任関係がすでに消滅しているか?
2委託信任関係があるとして(横領罪の構成要件に該当するとして),不可罰的事後行為に
より不可罰とならないか,がありそうです。

>>26
キンタタソ,改めましてよろしくおながいします。

>>37
刑事専門でつか?
漏れ,実はP志望だったのだが,どうも年齢制限にやられそう。
理由は何のことはない,刑事の方が面白そうだから。
刑事だけで食っていけるもんですか?よろしければ詳細プリーズです。


40 :法の下の名無し:04/11/24 08:20:23 ID:0lhvTFWr
   し!     _  -── ‐-   、  , -─-、 -‐─_ノ
  19 法    // ̄> ´  ̄    ̄  `ヽ  Y  ,  ´     )    実 え
  世 解    L_ /                /        ヽ    定 |
  紀 釈    / '                '           i 信 法 マ
  ま が    /                 /              く 者   ジ
  で 許    l           ,ィ/!    /    /l/!,l   /厶, !?
  だ さ   i   ,.lrH‐|'|     /‐!-Lハ_  l    /-!'|/l   /`'メ、_iヽ
  よ れ   l  | |_|_|_|/|    / /__!__ |/!トi   i/-- 、 レ!/   / ,-- レ、⌒Y⌒ヽ
  ね る   _ゝ|/'/⌒ヽ ヽト、|/ '/ ̄`ヾ 、ヽト、N'/⌒ヾ      ,イ ̄`ヾ,ノ!
   l の  「  l ′ 「1       /てヽ′| | |  「L!     ' i'ひ}   リ
     は  ヽ  | ヽ__U,      、ヽ シノ ノ! ! |ヽ_、ソ,      ヾシ _ノ _ノ
-┐    ,√   !            ̄   リ l   !  ̄        ̄   7/
  レ'⌒ヽ/ !    |   〈       _人__人ノ_  i  く            //!
人_,、ノL_,iノ!  /! ヽ   r─‐- 、   「      L_ヽ   r─‐- 、   u  ノ/
      /  / lト、 \ ヽ, -‐┤  ノ  キ    了\  ヽ, -‐┤     //
ハ キ  {  /   ヽ,ト、ヽ/!`hノ  )  モ    |/! 「ヽ, `ー /)   _ ‐'
ハ ャ   ヽ/   r-、‐' // / |-‐ く    |     > / / `'//-‐、    /
ハ ハ    > /\\// / /ヽ_  !   イ    (  / / //  / `ァ-‐ '
ハ ハ   / /!   ヽ    レ'/ ノ        >  ' ∠  -‐  ̄ノヽ   /
       {  i l    !    /  フ       /     -‐ / ̄/〉 〈 \ /!



41 :法の下の名無し:04/11/24 10:07:11 ID:xxn24cW9
>>40
おもしろいw

42 :本構成:04/11/24 11:45:57 ID:MnFlC7Eb
>>27
       主   文
原判決中、上告人の控訴を棄却した部分を破棄し、第一審判決中、
上告人の反訴請求を棄却した部分を取り消す。
被上告人は、上告人に対し、別紙目録記載の建物につき
所有権移転登記手続をせよ。
訴訟費用は、第一、二、三審を通じ、被上告人の負担とする。

       理   由
 上告代理人堀川多門の上告理由について。
 原判決によれば、原審は、被上告人は、別紙目録記載の建物(以下、本件建物という。)
を新築してその所有権を取得した後、昭和二九年八月これを上告人に贈与し、
当時未登記であつた右建物を同人に引き渡したが、右贈与は、被上告人が
その妾である上告人との間に原判決判示のような不倫の関係を継続する目的で
上告人に住居を与えその希望する理髪業を営ませるために行なつたもので、
上告人も被上告人のかような意図を察知しながらその贈与を
受けたものであるとの事実を認定し、右贈与は公の秩序または善良の風俗に
反するものとして無効であり、また、被上告人が、右贈与の履行行為として、
本件建物を上告人に引き渡したことは、いわゆる不法原因給付に当たると
判断しているのである。原審の右事実認定は、原判決の挙示する証拠関係に照らし、
首肯できないものではなく、原審の認定した右事実関係のもとにおいては、
右贈与は公序良俗に反し無効であり、また、右建物の引渡しは不法の原因に
基づくものというのを相当とするのみならず、本件贈与の目的である建物は
未登記のものであつて、その引渡しにより贈与者の債務は履行を完了したものと
解されるから、右引渡しが民法七〇八条本文にいわゆる給付に当たる旨の
原審の前示判断も、正当として是認することができる。

43 :本構成:04/11/24 11:47:07 ID:MnFlC7Eb
 そして、右のように、本件建物を目的としてなされた被上告人上告人間の
右贈与が公序良俗に反し無効である場合には、本件建物の所有権は、
右贈与によつては上告人に移転しないものと解すべきである。
いわゆる物権行為の相対的無因性を前提とする所論は、
独自の見解であつて、採用することができない。
 しかしながら、前述のように右贈与が無効であり、したがつて、
右贈与による所有権の移転は認められない場合であつても、被上告人がした
該贈与に基づく履行行為が民法七〇八条本文にいわゆる不法原因給付に
当たるときは、本件建物の所有権は上告人に帰属するにいたつたものと
解するのが相当である。けだし、同条は、みずから反社会的な行為をした者に
対しては、その行為の結果の復旧を訴求することを許さない趣旨を
規定したものと認められるから、給付者は、不当利得に基づく
返還請求をすることが許されないばかりでなく、目的物の所有権が
自己にあることを理由として、給付した物の返還を請求することも
許されない筋合であるというべきである。かように、贈与者において
給付した物の返還を請求できなくなつたときは、その反射的効果として、
目的物の所有権は贈与者の手を離れて受贈者に帰属するにいたつたものと
解するのが、最も事柄の実質に適合し、かつ、法律関係を明確ならしめる
所以と考えられるからである。

44 :本構成:04/11/24 11:48:14 ID:MnFlC7Eb
 ところで、原判決によれば、被上告人は、本件建物について
昭和三一年一一月一〇日附で同人名義の所有権保存登記を
経由したのであるが、右登記は、被上告人が本件建物の所有権を
有しないにもかかわらず、上告人らに対する右建物の明渡請求訴訟を
自己に有利に導くため経由したもので、もともと実体関係に符合しない
無効な登記といわなければならず、本件においては他にこれを有効と
解すべき事情はない。そして、前述のように、不法原因給付の効果として
本件未登記建物の所有権が上告人に帰属したことが認められる以上、
上告人が被上告人に対しその所有権に基づいて右所有権保存登記の
抹消登記手続を求めることは、不動産物権に関する法制の
建前からいつて許されるものと解すべきであつてこれを拒否すべき理由は
何ら存しない。そうとすれば、本件不動産の権利関係を実体に符合させるため、
上告人が右保存登記の抹消を得たうえ、改めて自己の名で保存登記手続を
することに代え、被上告人に対し所有権移転登記手続を求める本件反訴請求は、
正当として認容すべきものである。原判決が、本件贈与は公序良俗に
反するものとして無効であるから、右贈与が有効であることを前提とする
上告人の反訴請求は失当である旨判示したのみで、右請求を棄却したのは
違法であり、論旨は、理由があるに帰する。
 よつて、原判決中、上告人の控訴を棄却した部分を破棄し、第一審判決中、
上告人の反訴請求を棄却した部分を取り消し、上告人の右請求を
認容すべきものとし、民訴法四〇八条一号、九六条、八九条に従い、
裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。


45 :本構成:04/11/24 11:49:34 ID:MnFlC7Eb
引っ張ってきただけなので、授業後に読みます。
いい加減参加したいんだが、家にネット環境がないってのは辛いな。
週末だけでも書き込みしたいんだけど。

46 :弟子:04/11/24 19:42:10 ID:N07IfCzk
悪意の第2譲受人は横領の共犯にならないとする判例は、
◆ S31.06.26 第三小法廷・判決 昭和29(あ)1447 横領、たばこ専売法違反
第二譲渡は代位弁済として。
そして実は、抵当権設定後の譲渡、つまり横領後の横領の成否も扱っている。
抵当権設定で横領が成立、後の売却は「更に横領罪を構成するものではない」とする。
大審院明治43年10月25日判決・刑録16輯1745頁を踏襲してるらしい。

ところが、ヴァカ氏のおっさる判例
◆ H15.04.23 大法廷・判決 平成13(あ)746 業務上横領被告事件

【要旨1】委託を受けて他人の不動産を占有する者が,これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後においても,
その不動産は他人の物であり,受託者がこれを占有していることに変わりはなく,受託者が,その後,その不動産につき,
ほしいままに売却等による所有権移転行為を行いその旨の登記を了したときは,委託の任務に背いて,その物につき権限がないのに
所有者でなければできないような処分をしたものにほかならない。したがって,売却等による所有権移転行為について,
横領罪の成立自体は,これを肯定することができるというべきであり,先行の抵当権設定行為が存在することは,
後行の所有権移転行為について犯罪の成立自体を妨げる事情にはならないと解するのが相当である。

この2つの判例の関係はどうなんでしょうね?
「抵当権設定とその後の売却が共に横領罪に当たるとして起訴された場合に関するものであり,
本件と事案を異にするから,この点は,適法な上告理由に当たらない」
としてるんだけど、これはどういうことなのか。
共罰的事後行為ってのも無理があるような。

皆さんご存知でしょうが、最高裁判例集のデータベース
http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/ReturnFormQry?OpenAgent

最高裁のだし直リンしても何の問題もないと思って各事件のURL貼ろうかと思ったけど、
長すぎて書き込めませんですた。
改行したら飛べなくなるだろうし。

47 :弟子:04/11/24 20:01:25 ID:N07IfCzk
>>37
ヘー、そうでございますか。
じゃあ、ご自分では謙遜なさってるけど、ハソマ先生はやっぱりすごいですか?

>>38
>二重譲渡と横領についても,不法原因給付と横領についても,この程度理解できてれば十分だろ。
>あとはそれぞれがどういう形でその理解を示すか次第だな。
>それは個々で自分なりにまとめておけよ。

これでオーケーですか。
しかし、そのまとめるってのがめんどくさくて大キライなんだな。
それじゃ話にならないってわかってるんだけど、ついついサボってしまいます。

>それより大事なことは,判例の原文に当たる重要性を理解できたかってことだ。
全部はしんどいですけど、以外にたいしたこともないですね。
そういえばハンマ先生は最高裁判所判例解説とかいうのを推奨なさってたな。

>>39
>少々話を蒸し返すようだけど,不法原因給付の話はどうも,民法上「給付」にあたるかを
>検討してしてしまえば決着がつくように思える。

学説上はこのへんにもいろいろ争いがあるようでございますよ。
まあ我々は必要以上に深入りすることはないですな。

>>45
そうなんですか、それはちょっとツライですね。
まあ、可能なときにだけでもご参加ください。
転載おつかれさまでございます。

48 :弟子:04/11/24 20:40:31 ID:N07IfCzk
そうそう、きょう考えてたんですが

>>27
>1 二重譲渡と横領について
>違法性の話ではないだろ。あくまで構成要件該当性の話だ。
>その実質的根拠が謙抑性に求められているだけだろ。

キンタ氏と同じく、これがどういうことなのか漏れもわかんね。
共同正犯はともかく、教唆とかなら自分の行為が構成要件に該当する
必要性なんか無いし。
正犯と共犯で実行行為性が変わるとか聞いたことないし。
じゃあ主観的構成要件かな?
故意はあるし、主観的超過要素もあるように思うのだが。
ウーン、特殊な構成要件阻却?
そんな話も聞いたこと無いなー。
でもそういうことなんだろうか。

49 :キンタ:04/11/24 21:55:39 ID:5LAYJ1LI
>>33
>>36の弟子氏・>>38ヴァカ氏と同じ事を考えていました。
不法原因「寄託」の場合はそもそも給付者の所有権は移転しない。
空文化とかなんとかヘンなツッコミしてすまん。

>>36
>二重譲渡の場合は、悪意者でも登記を備えれば、権利の正当性が積極的に認めら>れる。
>それに対して不法原因給付は、単に給付者の返還請求を否定される結果として所>有権が認められるだけである。
これって、刑法の謙抑性が働くか否かを区分する重要な指摘だと思う。
「クリーンハンドでない者に法は関知しない」という不法原因給付の趣旨からすれば、不法原因「寄託」の受寄者の横領行為を民法は「積極的に適法」とするわけではないからね。
だいたい疑問は解消できたかな。

>>42
ハソマ老師に判決が下ったのかと思ったw

>>46
>この2つの判例の関係はどうなんでしょうね?
明治43年の判例の事案は、抵当権設定と二重譲渡の両方が起訴されたんだね。
平成15年の事案は、二重譲渡だけが起訴されたわけだ。
要旨2で「後行の所有権移転行為のみが横領罪として起訴されたときは,裁判所は,所有権移転の点だけを審判の対象とすべきであり」とあるから、
両判例の事案は確かに違うともいえる。
でも、要旨1で「先行の抵当権設定行為が存在することは同罪の成立自体を妨げる事情にはならない」としているから、
この点は明らかに逆の判断をしているよね。
平成15年判決は大法廷判決か。
判例変更があったのかな?
事案が異なるから上告理由にはならないけど、
判断の内容は先の判例と矛盾するから判例変更するという処理もできなくはないのかな。

>>39
確かに事案は違うけど、要旨1の判断は第2問に丸々当てはまらないかな。

>>48
1つ考えた。
まず、共犯が第二譲受人の場合は共同正犯形態での関与だから、
刑法の謙抑性から「犯罪」(刑60条)にあたると解するべきでないとはいえるかも。
他方、共犯が第三者への二重譲渡を正犯に教唆した場合は教唆犯形態になるよね。
この場合は特に刑法の謙抑性は問題にならないのでは?
二重譲渡の第二譲受人になることを民法は積極的に適法としているけど、
他人への二重譲渡を教唆する事は、第一譲受人への不法行為(民719条2項)だよね。
つまり、民法上も違法で刑法の謙抑性を持ち出す余地がないのではないかな。


50 :33:04/11/25 00:06:39 ID:sRnix+K7
弟子さん、ヴァカさん、キンタさん。
確かに不法原因給付の話は「給付」の要件で検討すればいいですね。
あと漏れは前スレで択一うんぬんのカキコをしたものです。
ということで今ならH13−59、H6−41が割と容易に解くことが出来ると思います。
一連の議論のおかげで漏れにとっては難問だったH13−59が楽に解けますた。
ありがとうございました。

>>49
H15年判例をHPで見ると「本件引用判例を当裁判所の上記見解に反する限度で変更し,」
なるくだりがあるので判例変更はされたと思われ。
あと要旨1は確かに第2問に当てはまると思います。特に第2問の最初の横領について
登記移転時を既遂時期として不可罰にした場合おいて使えそう。


51 :33:04/11/25 00:16:00 ID:sRnix+K7
つい送信してしまった。
ということで?前スレの択一うんぬんのカキコご一言挨拶すべきところを忘れてスマソ
議論についていけなくなったが正直なので・・・
弟子氏の>>16のカキコで何となく問題がわかったような気がしますた。
でも横領と二重譲渡の問題については「謙抑性」しか思い浮かばん自分が哀しい・・・

今後もついていける範囲でカキコしたいと思いますのでよろしくお願いします。

52 :キンタ:04/11/25 01:10:27 ID:hcePeu02
>>51
ほんとだ。判例変更されてる。
見落としていた。ありがとう。

択一の過去問からアドバイスしてくれた人だったのか。
これからもよろしく。
もうすぐ出題趣旨の検討が始まる(はず)だから、議論が一段楽するよ。
議論に参加すれば理解できる範囲はずっと広がるから、
どんどんカキコするといいよ。
僕も正直、参加前のハソマ老師と弟子氏の対話を読んで理解するのは難しいw

53 :ハソマ:04/11/25 01:14:05 ID:VtqH36Kl
>>47
判例解説は判例研究をする上で必読書だな。
なんてったって,下調べから実質的な起案までやっている担当調査官自身による解説だ。
これ以上の教材があるわけがない。

>>48,49
藻前らはどうしてそう自ら議論を複雑にして迷路に迷い込むんだ?
共犯関係はとりあえずおいておいて,単独犯の場合を考えろよ。
本問で言えば,甲についての横領罪の正否だな。
「横領」ってのは,不法領得の意思の発現なんだろ?
民法上違法とされない行為が「不法」領得の意思の発現といえるのか?

>>49
だ〜か〜ら〜,原文を読めって〜の! >>50を見ろ。
そもそも,大法廷って時点で何らかの判例変更があったと見てしかるべきだろ?

それからな,H15最判があてはまるかなんて何をとぼけてるんだ?
問題からしても,H15最判の出た時期からしても,H15最判の理解を問う問題に決まってるだろ。
こんな重要判例について押さえてない方が悪い。
漏れが受験生なら,本試験前に必ずあの論点の論証を練り直し,書き直してたな。
何度も言ってるように,今年の刑法の問題に現場思考はほとんどいらない。
事前に準備してあることを前提に,いかに時間内に事案を分析して処理するかが勝負だったんだよ。

最近の判例について押さえておけと言ったことの重要性が分かるだろ?
まして大法廷判決だ。
実務家を目指そうとする人間が「知りませんでした」では済まされん罠。

54 :ヴァカ:04/11/25 03:03:31 ID:8psTovkH
>>49
H15最判が変更した判例は,最判昭和31.6.26だよ。
この事案は
Aへ売却→Bへ抵当権設定→抵当権抹消→Bへ代物弁済により所有権移転登記だ。
抵当権設定登記をした時点で横領罪が成立し,たとえ抵当権登記を抹消したとしても,
その後の所有権移転については更に横領罪を構成しない。としていた。
この原審判決は抵当権登記を抹消することにより,一種の原状回復により土地所有者の
ために占有していると認定していると思われる。そこで,「例え抵当権登記を抹消したと
しても」の一文が入ったと思われ。
横領罪不成立の理論的構成は,不可罰的事後行為とされていた。(思考方法P248の解説が秀逸。)

これに対し,最判H15は
横領罪は他人の物を不法領得の意志をもって処分した事により成立する。
そして,抵当権を設定していようとも,他人の土地は他人の物である。
従って,他人の物である土地を売却など所有権移転行為(登記)を行えば横領罪が成立する。
先行の抵当権設定行為?ハァ?( ´ー`)   < シラネーヨ

つまり,先行の抵当権設定行為(横領行為)の存在の評価を変更したと思われ。



55 :弟子:04/11/25 06:15:38 ID:5xz4Cx+d
>>49
>だいたい疑問は解消できたかな。

ウム。
漏れが横領の共犯を成立させないのはおかしいと思うのは、つきつめれば民法の問題だったわけだ。
ウチダが「悪意の第二譲受人保護は横領の推奨だ」と怒るのも無理は無い。
まあ実務では、登記で一律に決することができるというメリットはすごく大きいんだろうけど。
不法原因給付の論点も、社会秩序維持の必要性があるから民法と違っても構わない、
なんていう単純な価値判断だけで認めてるわけではないということだな。

>他方、共犯が第三者への二重譲渡を正犯に教唆した場合は教唆犯形態になるよね。
>この場合は特に刑法の謙抑性は問題にならないのでは?

第二譲受でも関与形態によっては、共同正犯でなく教唆や幇助にもなるんじゃないのかな?
教唆や幇助が否定できないなら、一番責任が重い形態ともいえる共同正犯が
否定されるわけがないと思ったんだけど。

56 :弟子:04/11/25 06:24:48 ID:5xz4Cx+d
>>50
いえいえ、どういたしますて。
今後もじゃんじゃん参加なさってくださいね。
漏れもその択一の問題見てみます。

>H15年判例をHPで見ると「本件引用判例を当裁判所の上記見解に反する限度で変更し,」

「刑訴法410条2項により,」ってあるから刑訴のはなしだと思って見逃しちゃったよ( ;´Д`)
オマエバカダロウ

>>52
>僕も正直、参加前のハソマ老師と弟子氏の対話を読んで理解するのは難しいw

異常に時間が掛かるしめんどくさいでしょ?
参加してる人間は積もり積もると相当な時間も手間もかけてるし、当然かな。
漏れも法解釈スレとかの過去ログで経験したが、まだ全然理解できてないところが多い。
すごい分量だけどプリントアウトしちゃおうかなと思う今日この頃。

57 :弟子:04/11/25 06:37:38 ID:5xz4Cx+d
>>53
>判例解説は判例研究をする上で必読書だな。
でも難しいそうですね。
大学図書館にはあるとか、ためしにちょっと読んでみようかな。

>本問で言えば,甲についての横領罪の正否だな。
>「横領」ってのは,不法領得の意思の発現なんだろ?
>民法上違法とされない行為が「不法」領得の意思の発現といえるのか?
乙のことですか?
委託信任関係の無い乙がどうやって単独犯をすると?(=゚ω゚)
甲が不法なんだから身分の無い乙も不法になるのではないんですか?
わからないなー、根本的に共犯とかがわかってないのかな。

>事前に準備してあることを前提に,いかに時間内に事案を分析して処理するかが勝負だったんだよ。
>最近の判例について押さえておけと言ったことの重要性が分かるだろ?
>まして大法廷判決だ。
>実務家を目指そうとする人間が「知りませんでした」では済まされん罠。

一般受験生にここまでやる時間はなかなか取れませんです。
もう今の司試のレベルだと、きっちり理解したうえでそのへんまでこなせる人なら、
文句なしに合格かなって気がする。
何も理解できてない判例知識に振り回されてあぼ〜んする受験生は
てんこもりだろうけど。
まあ来年は、そのへんもきっちり潰してから本番に臨むつもりです。

58 :本構成→ロー人:04/11/25 10:48:43 ID:TkgoIvBp
もう本校行ってないんで名前変えてみました。
>>57
判例解説は読むの楽ですよ。
大抵量はそれほどでもないし。
量があっても、整理の仕方が異常にうまいし、
文章がいいのでさらっと読める。
後期からは授業で使う判例については判解読むようにしてます。

ただ最近のものだと法曹時報調べなきゃならないのが手間なんだが。

59 :前スレ461:04/11/25 20:38:37 ID:37iE47O1
こっちに移ってましたか。
遅まきながら、弟子氏乙。

>本構成氏
判例引用感謝です。

う〜ん、>>34のキンタ氏の真似ではありませんが、私もこの判例を正式に読んだのは初めてです。
"なぜそうなるのか"を突き詰めず、(よく読みもしない)判例がそう言ってるから、と
「反射的効果で所有権が移転する」
と、それこそ反射的に論証を書いてましたね。
ハソマ師の御指導、耳が痛いです。

>>45
> 週末だけでも書き込みしたいんだけど
そこを気合で携帯カキコするのが漢(おとこ)ッスよ!!
私みたいに。(爆

>>3
まァ弟子氏のおっしゃる通り、コテハンつけましょうか。

適当でいいか。
示威瀬文太(じいせ ぶんた)にしときましょう。
キンタ氏とかぶる感じも致しますが、聞き違いの心配もないでしょうし。
皆さん不便でしたら変更致します。

…え?由来?
今回の成績に決まってるじゃないすか〜♪ _| ̄|○


60 :33:04/11/25 20:39:20 ID:kxNYH6oy
>>57
> 一般受験生にここまでやる時間はなかなか取れませんです。

 そこで、予備校答練の出番ですよ。ご存じとは思いますが答練(特に直前答練)の事例問題は
最新判例が元ネタになっていることが多々あります。(設問丸々の場合もあれば、小問1,2
は典型の古典的問題で小問3は最新判例が題材の場合もありますな)
 私見では予備校答練をしっかり復習すれば、それだけである程度の最新判例は押さえられる
と思います。(因みに問題のH15.4.23判例を元ネタにした問題は辰巳の論予にはしっかりと出題
されてますた。他の予備校の問題はわかりませんが同様に出題されたと思います)

 但し予備校答練に振り回されすぎると最新判例の議論はやたら詳しいが、どの基本書等
にも書いてあることがあやふやになってしまう危険性もある罠。ということで下の意見にも
完全に同意。
> 何も理解できてない判例知識に振り回されてあぼ〜んする受験生は
> てんこもりだろうけど。



61 :33:04/11/25 20:44:30 ID:kxNYH6oy
追加でカキコ(漏れそればっかだな・・・)
ハソマ師のこのカキコも参考になると思われ。
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1095605360/119

漏れもコテハンになろうかしらん

62 :法の下の名無し:04/11/25 20:51:23 ID:2byccXWO
         し!     _  -── ‐-   、  , -─-、 -‐─_ノ
  19 法    // ̄> ´  ̄    ̄  `ヽ  Y  ,  ´     )    実 え
  世 解    L_ /                /        ヽ    定 |
  紀 釈    / '                '           i 信 法 マ
  ま が    /                 /              く 者   ジ
  で 許    l           ,ィ/!    /    /l/!,l   /厶, !?
  だ さ   i   ,.lrH‐|'|     /‐!-Lハ_  l    /-!'|/l   /`'メ、_iヽ
  よ れ   l  | |_|_|_|/|    / /__!__ |/!トi   i/-- 、 レ!/   / ,-- レ、⌒Y⌒ヽ
  ね る   _ゝ|/'/⌒ヽ ヽト、|/ '/ ̄`ヾ 、ヽト、N'/⌒ヾ      ,イ ̄`ヾ,ノ!
   l の  「  l ′ 「1       /てヽ′| | |  「L!     ' i'ひ}   リ
     は  ヽ  | ヽ__U,      、ヽ シノ ノ! ! |ヽ_、ソ,      ヾシ _ノ _ノ
-┐    ,√   !            ̄   リ l   !  ̄        ̄   7/
  レ'⌒ヽ/ !    |   〈       _人__人ノ_  i  く            //!
人_,、ノL_,iノ!  /! ヽ   r─‐- 、   「      L_ヽ   r─‐- 、   u  ノ/
      /  / lト、 \ ヽ, -‐┤  ノ  キ    了\  ヽ, -‐┤     //
ハ キ  {  /   ヽ,ト、ヽ/!`hノ  )  モ    |/! 「ヽ, `ー /)   _ ‐'
ハ ャ   ヽ/   r-、‐' // / |-‐ く    |     > / / `'//-‐、    /
ハ ハ    > /\\// / /ヽ_  !   イ    (  / / //  / `ァ-‐ '
ハ ハ   / /!   ヽ    レ'/ ノ        >  ' ∠  -‐  ̄ノヽ   /
       {  i l    !    /  フ       /     -‐ / ̄/〉 〈 \ /!


63 :ハソマ:04/11/25 23:54:56 ID:VtqH36Kl
そろそろさげ進行に戻してイイか?

>>57
> でも難しいそうですね。

アレが難しいなら基本書は読めんだろ。
少なくともサトコウよりははるかに読みやすいと思うがな。

> 乙のことですか?
甲だって。事案を単純化しろっての。
甲が背信的悪意の乙に譲渡した。乙の罪責はおいといて甲に横領罪が成立するかを考えろ。

> 甲が不法なんだから身分の無い乙も不法になるのではないんですか?
身分犯の話とごっちゃにするな。身分があるかどうかと共同実行できるかどうかとは理屈上は別の話だろ。

> 一般受験生にここまでやる時間はなかなか取れませんです。
> もう今の司試のレベルだと、きっちり理解したうえでそのへんまでこなせる人なら、
> 文句なしに合格かなって気がする。

だからな,きちんと理解するために判例を研究するんだろ?
はっきり言って,学者がどういってるかなんてことを全く知らなくても,判旨を正確に押さえられていたら十分受かるんだよ。
それからな,自然と「受かるかどうか」に基準が移りがちだが,このスレの趣旨はそこにはなかったんじゃないのか?
単に受かりたいだけなら漏れがこのスレに居続ける動機は限りなく無くなるぞ。

ちなみに,つい先日2回試験を終えた修習生で,この夏まで漏れのところで修習してた香具師にそういうのがいたよ。
判例知識はしっかりしているが,学説については全くと言っていいほど知らない香具師が。
何せ,前田雅英の名前すら知らなかったからな。
しかし,仕事は良くできたな。
判例知識を前提に自分で考える癖がついてた。

>>58
確かに単行本化されるのが遅いよな(藁

>>59
論証が脊髄反射的に出てくるってのは大切なことだ。
実務でも8割以上脊髄反射でこなしてるよ。でないととても回る量じゃないからな。
(ちなみにそれが事務処理能力の一部だろ。)
しかし,いったん大脳新皮質を通してシナプスを形成した上でないと意味がないってことだな。
もっとも,司試なんてそれができてれば受かる試験なんだよ。



64 :法の下の名無し:04/11/26 00:04:19 ID:2BrHlGxY
はじめまして
>>54
H15判例調べてみました。法学教室に解説がありました。
あの判例は原審の方が大事みたいです。
抵当権設定という先行行為が処罰できない時や検察が後行の売買
こそが横領と言いたいときに、不可罰事後行為として横領として
処罰できないのはまずいというところから、後項行為を横領とする
実質論があるみたいです。

そうすると本問では射程は及ばないので不可ばつ的事後行為として
不可罰でいいのでは?なんてかんがえたりして・・

どう生かしたらいいかわかりまっせんです。


65 :法の下の名無し:04/11/26 00:35:50 ID:kyPUeYhn
本文では先行行為を横領として後行行為を不可罰的事後行為とすると
事情を知りつつ買い受けたやつを共犯として罰せられるのかという問題が
出てきますね。正犯が不可罰なのにその共犯を罰するのはまずいので。

それでH15判例は「先行行為が横領として成立するか怪しい場合、後行行為を不可罰
とすると処罰罪の隙間ができてしまう。それを避けるために後行行為を罰したんだ」と理解すれば
本文でも、後の売買行為を横領としなければ、共犯者の処罰に間隙ができてしまうので
H15の射程は妥当する。

どうでしょうか?


66 :弟子:04/11/26 06:25:57 ID:xGCVMV9A
たいへん賑やかでよろしゅうございますね。

>>58
ロー生さん、こんにちわ。
量がすごく多いというのと、難しいというのとを勘違いしてました。
じゃ漏れも、土日にでも近くの大学逝って読んでみようかな。

>>59
こんにちわ、自慰瀬さん。
素敵なお名前ですね。
携帯からその分量とは、確かに漢ですな。
今後ともよろしくおねがいいたします。

>>60
なるほどね。
漏れは今年予備校答練受けたんですが、問題と添削のあまりのクソっぷりに
イライラして、うけっぱなしで終わってました。
直前答練の成績だと、オールGでも不思議ではなかったな。
しかし、肝心なのは使い方ですよね。
目的意識をちゃんと持ってたら漏れのようにはならなかったな。
良く見ると、民法1問目も刑法2問目も似たようなのが出てたようだし。
>>61
追加でカキコ、むしろ推奨でございますよ。
この分だとまた500くらいでおわりそうだし。
それでも何も問題も無いか。
コテハン化期待しております。

67 :弟子:04/11/26 06:39:55 ID:xGCVMV9A
>>62
それ自然法論 vs 法実証主義のパクリじゃん。
あそことかすげえ優秀そうな人がいるけど、内容に踏み込んだ議論とかは何も無いよな。
まあそういう方々がこんなところで議論する必要も無いが。

>>63
サトコウは知らないですが、阪本はやっぱりめちゃくちゃむずいですね。
あれを受験時代に読まれたというのは正直モノが違うように感じます。

>甲が背信的悪意の乙に譲渡した。乙の罪責はおいといて甲に横領罪が成立するかを考えろ。
何をおっしゃってるのか、なんとなくわかってきました。
もう少し今日考えてみます。

>それからな,自然と「受かるかどうか」に基準が移りがちだが,このスレの趣旨はそこにはなかったんじゃないのか?
>単に受かりたいだけなら漏れがこのスレに居続ける動機は限りなく無くなるぞ。
そうなんですけど、でもとりあえず受からなくちゃ始まらないですからね。
何でこの人がまだ受かってないのかなって、いうような人もいるしな。
しかし漏れの最終目標は、ただ受かることではないです。

>実務でも8割以上脊髄反射でこなしてるよ。でないととても回る量じゃないからな。
>しかし,いったん大脳新皮質を通してシナプスを形成した上でないと意味がないってことだな。

おっしゃること良くわかります。
理解から反復ですね。

68 :弟子:04/11/26 06:48:44 ID:xGCVMV9A
>>64-65
なるほど、よく考えてみないとまだわからないが、
さすがは本試験って感じがしますね。
共犯者の処罰に間隙ができてしまっても問題ないとも思えるが、
新たに法益侵害が生じているのも否めないか。
なんにせよ、民法との均衡を論じる前に、そういうところを
論じて欲しかったのかな。
これも今日じっくり考えよう。

69 :法の下の名無し:04/11/26 07:46:48 ID:sEl1yByH
法律に詳しい人探しています。
http://webcity.jpn.org/web2/select/saiban.html

70 :本構成→ロー人:04/11/26 11:19:24 ID:7HUJDKnW
判例と原審を引用します。
判例解説は今から本部に行って調べてみます。
判例解説も可能ならどっかにあげるなりしたいんだが、
こっちは著作権法の除外例にはあたらんのかな?
あたるのであればPDFでどっかにおいといてもいいんだが。

◆ H15.04.23 大法廷・判決 平成13(あ)746 業務上横領被告事件
       主   文

本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中610日を本刑に算入する。

       理   由

 弁護人近藤節男,同園高明,同近藤義徳,同萩原浩太の上告趣意について
1 所論指摘の第1審判決判示第一,第二の各犯罪事実は,これらに対応する
各訴因と同内容であり,その要旨は,「被告人は,宗教法人Aの責任役員で
あるところ,Aの代表役員らと共謀の上,(1)平成4年4月30日,業務上占有する
A所有の川崎市中原区小杉御殿町(地番略)の土地(以下「本件土地1」という。)を,
B株式会社に対し代金1億0324万円で売却し,同日,その所有権移転登記
手続を了して横領し,(2)同年9月24日,業務上占有するA所有の同区小杉町
(地番略)の土地(以下「本件土地2」という。)を,株式会社Cに対し代金1500万円で
売却し,同年10月6日,その所有権移転登記手続を了して横領した。」というものである。
2 原判決の認定によれば,上記各売却に先立ち,被告人は,各土地に次のとおり
抵当権を設定していた。すなわち,本件土地1については,昭和55年4月11日,
被告人が経営するD株式会社(以下「D」という。)を債務者とする極度額2500万円の
根抵当権(以下「本件抵当権〔1〕」という。)を設定してその旨の登記を了し,その後,
平成4年3月31日,Dを債務者とする債権額4300万円の抵当権(以下「本件抵当権〔2〕」
という。)を設定してその旨の登記を了し,また,本件土地2については,
平成元年1月13日,Dを債務者とする債権額3億円の抵当権(以下「本件抵当権〔3〕」
という。)を設定してその旨の登記を了していた。
 しかし,原判決は,本件抵当権〔1〕,〔3〕の設定の経緯やその際の各借入金の
使途等はつまびらかでなく,これらの抵当権設定行為が横領罪を構成するようなもので
あったかどうかは明瞭でないし,仮に横領罪を構成することが証拠上明らかであるとしても,
これらについては,公訴時効が完成しているとし,また,本件抵当権〔2〕の設定は横領に
当たるが,本件土地1の売却と本件抵当権〔2〕の設定とでは土地売却の方がはるかに
重要であるとして,本件土地1,2を売却したことが各抵当権設定との関係でいわゆる
不可罰的事後行為に当たることを否定し,前記(1),(2)の各犯罪事実を認定した
第1審判決を是認した。


71 :本構成→ロー人:04/11/26 11:21:58 ID:7HUJDKnW
>>70
3 所論は,原判決の上記判断が最高裁昭和29年(あ)第1447号
同31年6月26日第三小法廷判決・刑集10巻6号874頁(以下
「本件引用判例」という。)に違反すると主張する。
 本件引用判例は,「甲がその所有に係る不動産を第三者に売却し
所有権を移転したものの,いまだその旨の登記を了していないことを
奇貨とし,乙に対し当該不動産につき抵当権を設定しその旨の登記を
了したときは,横領罪が成立する。したがって,甲がその後更に乙に
対し代物弁済として当該不動産の所有権を移転しその旨の登記を
了しても,別に横領罪を構成するものではない。」旨を判示し,
訴因外の抵当権設定による横領罪の成立の可能性を理由に,
訴因とされた代物弁済による横領罪の成立に疑問を呈し,
事件を原審に差し戻したものである。
 なお,所論は,原判決が大審院明治43年(れ)第1884号
同年10月25日判決・刑録16輯1745頁に違反するとも主張するが,
同判決は,抵当権設定とその後の売却が共に横領罪に当たるとして
起訴された場合に関するものであり,本件と事案を異にするから,
この点は,適法な上告理由に当たらない。
4 そこで,本件引用判例に係る判例違反の主張について検討する。
 委託を受けて他人の不動産を占有する者が,これにほしいままに抵当権を
設定してその旨の登記を了した後においても,その不動産は他人の物であり,
受託者がこれを占有していることに変わりはなく,受託者が,その後,
その不動産につき,ほしいままに売却等による所有権移転行為を行い
その旨の登記を了したときは,委託の任務に背いて,その物につき
権限がないのに所有者でなければできないような処分をしたものにほかならない。
したがって,売却等による所有権移転行為について,横領罪の成立自体は,
これを肯定することができるというべきであり,先行の抵当権設定行為が
存在することは,後行の所有権移転行為について犯罪の成立自体を妨げる
事情にはならないと解するのが相当である。
 このように,所有権移転行為について横領罪が成立する以上,
先行する抵当権設定行為について横領罪が成立する場合における同罪と
後行の所有権移転による横領罪との罪数評価のいかんにかかわらず,
検察官は,事案の軽重,立証の難易等諸般の事情を考慮し,
先行の抵当権設定行為ではなく,後行の所有権移転行為をとらえて公訴を
提起することができるものと解される。また,そのような公訴の提起を受けた
裁判所は,所有権移転の点だけを審判の対象とすべきであり,犯罪の成否を
決するに当たり,売却に先立って横領罪を構成する抵当権設定行為が
あったかどうかというような訴因外の事情に立ち入って審理判断すべきもの
ではない。このような場合に,被告人に対し,訴因外の犯罪事実を主張立証
することによって訴因とされている事実について犯罪の成否を争うことを
許容することは,訴因外の犯罪事実をめぐって,被告人が犯罪成立の証明を,
検察官が犯罪不成立の証明を志向するなど,当事者双方に不自然な
訴訟活動を行わせることにもなりかねず,訴因制度を採る訴訟手続の本旨に
沿わないものというべきである。
 以上の点は,業務上横領罪についても異なるものではない。
 そうすると,本件において,被告人が本件土地1につき本件抵当権〔1〕,
〔2〕を設定し,本件土地2につき本件抵当権〔3〕を設定して,それぞれ
その旨の登記を了していたことは,その後被告人がこれらの土地を売却して
その旨の各登記を了したことを業務上横領罪に問うことの妨げになるものではない。
したがって,本件土地1,2の売却に係る訴因について業務上横領罪の成立を認め,
前記(1),(2)の各犯罪事実を認定した第1審判決を是認した原判決の結論は,正当である。
 以上の次第で,刑訴法410条2項により,本件引用判例を当裁判所の上記見解に
反する限度で変更し,原判決を維持するのを相当と認めるから,所論の判例違反は,
結局,原判決破棄の理由にならない。
 よって,刑訴法414条,396条,平成7年法律第91号による改正前の刑法21条により,
裁判官全員一致の意見で,主文のとおり判決する。

72 :本構成→ロー人:04/11/26 11:28:18 ID:7HUJDKnW
原審=控訴審でいいんだよね?

業務上横領被告事件
東京高等裁判所平成12年(う)第1202号

       主   文

本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中80日を原判決の刑に算入する。

       理   由

 本件控訴の趣意は弁護人近藤節男,同園高明及び同近藤義徳が
連名で作成した控訴趣意書及び控訴趣意補充書に,これに対する答弁は
検察官林菜つみ作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから,
これらを引用する。
第1 訴訟手続の法令違反の主張(控訴趣意第四)について
 論旨は,要するに,原裁判所は,被告人の捜査段階での供述調書を
証拠として採用しているが,これらの供述調書はいずれも
任意性がないのであるから,
(以下今回の問題とは無関係なので略)
第2 事実誤認の主張について(控訴趣意第二及び第三の一ないし三)
 論旨は,要するに,原判決は,宗教法人西明寺(以下「西明寺」という。)
の責任役員であり,代表役員でもある岩谷照純(以下「照純」という。)
の委任を受けて,西明寺が所有する不動産等の資産を保管・管理する
業務に従事していた被告人が,照純らと共謀の上,平成4年4月から
平成6年6月までの間,6回にわたり,西明寺のため業務上預かり保管中の
川崎市中原区小杉御殿町一丁目893番31所在の土地ほか6筆の土地
(以下「本件各土地」という。)をそれぞれ京浜商事株式会社(以下「京浜商事」
という。)等との間で売却する契約を締結し,代金を受領するとともに
各所有権移転登記手続を完了して,本件各土地を横領したとの事実を認定し,
業務上横領罪の成立を認めているが,被告人による本件各土地の売却行為は,
委託の範囲内において西明寺のためにしたものであって,横領行為には
当たらないというべきであり,被告人には不法領得の意思もなかったから,
原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある,というのである
(なお,控訴趣意第三の一ないし三は,法令適用の誤りと題しているが,その内容は,
原判決の事実認定を批判し,これと異なる事実関係を前提として横領罪が
成立しないとするものであるから,同第二と相俟って,ここに要約したとおりの
事実誤認の主張と解される。)。
 しかし,原判決が挙示する関係証拠を総合すれば,原判示各事実は優に
認定することができる。以下,その理由を説明する。


73 :本構成→ロー人:04/11/26 11:31:11 ID:7HUJDKnW
>>72
1 前提事実について
 まず,原判決が判示第一ないし第六の事実として認定した本件各土地の
売却行為そのものについては被告人も争わず,関係証拠上明白である。
 また,原判決がその「補足説明」の中で,[当裁判所が認定した事実関係]
として,〔1〕被告人の身上・経歴,三幸商事株式会社(以下「三幸商事」という。)
及び三幸地所株式会社(以下「三幸地所」という。そして,「三幸商事」と
「三幸地所」を「三幸商事等」ということがある。)の設立経緯並びに西明寺
及び三幸商事等における被告人の地位等,〔2〕西明寺及び三幸商事等の
経営状況の概要等,〔3〕各金融機関の西明寺,三幸商事,被告人,照純,
岩谷隆眞(以下「隆真」という。)に対する融資状況及びこれに対する被告人の
関与状況等,〔4〕借入金の支出状況,〔5〕被告人が本件各土地を売却するに
至った経緯及び売却状況等について詳細に認定しているところは,関係証拠に
照らして概ね正当として肯認することができる(若干不正確と見られる部分も
あるので,そのうち以下の当裁判所の説明と関連するものについては,
括弧書きで注記することとする。)。
これを要約しつつ,所論にかんがみ若干補足すると,以下のとおりである。
(1)西明寺は,神奈川県知事から宗教法人としての認証を受けた仏教寺院であり,
被告人の父照純は西明寺の住職であり代表役員の地位にあった。被告人は,
昭和48年4月に西明寺の僧侶となり,昭和57年4月には西明寺の責任役員
となって,西明寺の経営に関与するようになったが,照純が高齢であったことも
あって次第に経営の実権を握るようになり,西明寺が所有する土地の権利証,
西明寺の印鑑,預金通帳等を管理するようになった。
(2)西明寺は,境内地約3000坪,境外地約8000坪を所有し,境外地の多くを
多数の者に賃貸していたところ,被告人及び照純は,照純の妻隆真の発案で,
昭和49年2月14日,不動産の管理や賃貸借等を目的とする三幸商事を設立し,
隆真が代表取締役,被告人及び照純が取締役に就任した。三幸商事を設立した
目的は,西明寺が所有する土地を三幸商事が賃借してこれに賃貸用マンションを
建築し賃料収入を得るとともに同土地所有者である西明寺に地代を払って西明寺の
収入を図ること,西明寺所有の土地を担保にして金融機関から融資を受け,これを
西明寺のために使用することなどにあった。三幸商事の運営は,主として隆真と
被告人が当たっていたが,昭和58年11月被告人が代表取締役に就任した
(就任登記は同年11月18日)。なお,被告人は,昭和63年12月26日,三幸商事が
所有する賃貸マンション等の賃貸借契約の仲介等を行うため,三幸地所を設立して
その代表取締役となっている。
(3)被告人は,三幸商事の事業として,昭和50年ころ,西明寺所有の土地に抵当権を
設定して金融機関から融資を受けて,その資金で西明寺所有の土地に
三幸商事所有名義のマンションを建築し,その建物全体を他に賃貸したのをはじめ,
昭和53年ころからは,三幸商事の事業として,西明寺所有の土地の借地人から
借地権を買い取り,西明寺が所有するこれらの土地を三幸商事が西明寺から賃借した
形にして,これらの土地上に三幸商事所有名義のマンションなど合計12棟の建物を
次々と建築した。その際,被告人や三幸商事にはこれらの建築資金等がなかったことから,
西明寺所有の土地に抵当権を設定した上,西明寺を連帯保証人(ただし,すべての場合に
連帯保証人となっているかどうかは明確ではない。)として金融機関から融資を受け,
これを三幸商事の建築資金等の事業資金に充てた。三幸商事が西明寺に支払うべき
地代については,税務対策上から,両者との間で賃貸借契約書ないし不動産管理契約書を
作成したことはあるものの,実際に支払われることはなく,三幸商事の顧問税理士であった
関谷税理士が,税務対策上,地代相当の額を西明寺の三幸商事に対する貸付金として
会計処理していた。

74 :本構成→ロー人:04/11/26 11:33:27 ID:7HUJDKnW
>>73
(4)西明寺及び三幸商事の経営状況並びに西明寺,三幸商事,被告人,照純及び隆真の
金融機関からの借入れ状況等は,おおよそ以下のとおりである。
(事実認定の問題なので略)
(5)上記(4)の金融機関からの融資を受けるに当たっては,西明寺が借主の場合は
もちろん,三幸商事,照純,隆真及び被告人が借主の場合でも,被告人が自ら
金融機関と交渉し,西明寺所有の土地に抵当権が設定された。なお,
後記責任役員会議事録中には,三幸商事が借主となる場合,西明寺が連帯保証人と
なることについての同意が記載されているものとそうではないものがある。
 ところで,西明寺所有の土地に抵当権を設定するなど,西明寺の資産を処分する
場合は,宗教法人法及び西明寺規則に定める手続を履践する必要がある。すなわち,
〔1〕代表役員は寺と利益が相反する事項については代表権を有しないから,
法類(同じ宗派に属する僧侶)のうちから責任役員の合議で仮代表役員を
選任しなければならず(同規則16条1項),また,責任役員も自己と特別の利害関係が
ある事項については議決権を有しないから,総代及び法類の中から仮責任役員を
選定しなければならない(同条2項)。そして,〔2〕西明寺所有の土地を担保に供し,
あるいは処分しようとするときは,信徒総代の意見を聞き,責任役員(仮責任役員)の
同意を得た後,その行為の少なくとも1月前に,壇信徒その他利害関係人に対し,
その行為の要旨を示してその旨を公告しなければならない(同法23条,同規則27条)。
 しかるに,被告人らにおいて,西明寺の土地に抵当権を設定するに際し,上記〔1〕
及び〔2〕の手続を履践していないことが明らかである。確かに,一部責任役員会議事録が
作成されている分もあるが,被告人は,三幸商事の代表取締役の地位にあり,
〔1〕の利害関係人に当たると認められるにもかかわらず,被告人が責任役員会の
構成員として記載されており,その点で〔1〕の規定に反するばかりか,そもそも
責任役員会は適式に開催されてはおらず,被告人において,融資を受ける際,
自ら西明寺の代表印を無断で使用し,従業員の池田文雄に代表役員である照純の
署名をさせるなどして,形だけの西明寺責任役員会議事録を作成していた上,
〔2〕の公告も全く行われていないのであり(公告が行われたとされる場合も,
公告の看板を掲げて写真に撮影した上直ちにこれを撤去するなどの工作を
しているのであって,適法なものとは認められない。),〔1〕,〔2〕の手続を
履践していなかったことが明らかである。

75 :本構成→ロー人:04/11/26 11:35:46 ID:7HUJDKnW
>>74
(6)借入金の支出状況
(事実認定の問題なので略)
これらの代金も,結局,西明寺が所有する土地を担保にして金融機関から
融資を受けた資金の中から支払われたものというほかない。そして,以上のように
して購入した物品は岩谷家個人の用途に充てられたものと認められ,西明寺や
三幸商事の業務等の用途に充てられたものとは考えられない。
 所論は,原判決は,被告人は融資を受けた金員の多くの部分(特に,
平成元年以降は,融資を受けた金員のほとんど)を,使用目的以外の支払に
充てていることが明らかであると判示しているが,融資目的に適合しない支出から
判明するのは,三幸商事,西明寺,被告人らが金融機関に対する金利返済の
ために追い貸しを受け,貸手である金融機関も,金利回収のために融資目的に
適合しないことを承知で追い貸ししていた事実であり,これは被告人の個人費消の
実態とは無関係であるから,原判決の上記の説示は誤っている,という。しかし,
金融機関が金利回収のために融資目的以外の目的に充てられることを容認していた
ということは,これらの融資金を西明寺のため以外の使途に流用していたということとは
別問題であり,後記のとおり,被告人らは,三幸商事,西明寺,岩谷家個人の借金を
渾然一体のものとして,その相互流用を日常的に重ねていた上,そのうちの多くの
金員が被告人ら岩谷家家族の個人費消ともつながっているのであって,所論が
理由のないことは明らかである。
(7)上記のとおり,被告人は,西明寺の責任役員,僧侶として,代表役員の照純に
代わって西明寺の財政全般を担当していたほか,三幸商事の代表者として
三幸商事の営業活動全般を統括していた。しかし,西明寺においては収支や
財産状態を明らかにする帳簿類は一切作成されていないし,三幸商事においても,
会計帳簿はほとんど作成されておらず,西明寺及び三幸商事についての収支の
状況を正確に把握することは不可能である。また,前記のとおり,西明寺,三幸商事,
照純,隆真及び被告人がそれぞれの名義で融資を受けた資金のすべてについて
使途を確定することは困難であるが,少なくとも,西明寺名義で借り受けた資金が
三幸商事の事業資金等に回され,西明寺ないし三幸商事名義で借り受けた資金のうちの
相当多くの額が岩谷家個人のために費消された上,このようにして借金を重ねた結果,
前記のとおりの多額の元利金の返済の必要に迫られ,そのために更に融資を受ける
ということを繰り返していたことが明らかである。以上のような点からみれば,被告人は,
宗教法人である西明寺,株式会社である三幸商事について,それぞれ法人として厳格な
財務会計処理を行うことなく,本来これらの法人に帰属すべき融資金を相互に流用したり,
私的な用途に充てるなどしていたというべきであり,被告人が各法人と被告人ら岩谷家
個人の会計を峻別することなく渾然一体として処理してきたことは,原判決が説示するとおりである。


76 :キンタ:04/11/26 11:36:08 ID:oUYUw1kD
すごく伸びてて驚いた。
>>53
まっことすまんこつですたい。
ore ha baka da
今年は最新判例も検討してみます。

>>54
ふむふむ。
新たな法益侵害があると評価したわけでしょうかね。

>>55
>第二譲受(人)でも関与形態によっては、共同正犯でなく教唆や幇助にも
>なるんじゃないのかな?
確かにありえるか。
それに、非身分者は身分犯の共同正犯たりえないという説に立てば、
第二譲受人には教唆・幇助しか問題にならないね。
でもさ、自分に登記を移転しろと教唆するのと、
他人に登記を移転しろと教唆するのは民法上の評価が異なるのではなかろうか。
教唆なら可罰的で共同正犯なら不可罰ということがあるのかな。

>>60
僕は論予受講していたんだよな。
時間内に書く練習としてしか使っていなかった。
解説までちゃんと読んでおくべきだったよ。

文太氏とロー生氏は改めてよろしく。

77 :本構成→ロー人:04/11/26 11:37:25 ID:7HUJDKnW
>>75
 被告人も,捜査段階で,「三幸商事の代表取締役となってから,
三幸商事,西明寺と岩谷家の収入,支払を厳密に区別してはいない。
三幸商事の家賃収入や西明寺の法務収入をいわば岩谷家全体(岩谷家個人,
西明寺及び三幸商事の総称)の収入として考えていた。法人,個人の支払は,
各々の収入からするというように厳密に考えてはおらず,岩谷家全体の
収入の中から,三幸商事,西明寺,岩谷家個人の支払をするというように
どんぶり勘定的にしていた。それぞれの借入金をだれの名義の債務の
支払に充てたかはよく分からない。とにかく,岩谷家全体の収入の中から,
岩谷家全体の支払をするという感覚だったので,法人間,個人間で預金の
振替をしても,貸借ということは意識していなかった。借り入れた金員も,
岩谷家全体のものと考え,三幸商事,西明寺,岩谷家個人の債務の返済に
充てた」(検察官に対する平成9年7月14日付け供述調書,原審乙10号証),
「私は三幸商事の収入や西明寺の収入を一つの収入と考え,この全体の
収入の中から,三幸商事,西明寺,私たち家族の支払に充てていた。各法人,
法人と個人を厳格に区別していなかった」(検察官に対する同月16日付け
供述調書,原審乙12号証),「西明寺,三幸商事,岩谷家の経理については
最終的な責任は私の肩に掛かっていた。西明寺の通帳に金がないときは,
岩谷家や三幸商事の通帳で,余裕のあるものから金を移し替えて支払に回し,
岩谷家や三幸商事の支払が滞りそうなときには他の余裕のある銀行口座から
金を振り替えるなどして支払に回した。西明寺,三幸商事,岩谷家,いずれに
ついても金の余裕のあるところから,余裕のないところに金を回してまかなえば
よいと考えていた。帳簿上の処理に関しては,三幸商事の会計処理を任せている
関谷税理士事務所の方で,三幸商事の金をやり繰りして支払を済ませた
後始末を不都合がないように処理してくれると考えていた。私の方から
貸付金名目で処理してほしいと頼んだものではない。会計処理上関谷税理士が
貸付金勘定,借入金勘定を起こして処理しているが,これは,これらの3者間の
どんぶり勘定としての金の流れを合理的に説明するためであり,
現実には貸付けはなかった」(検察官に対する同月16日付け,同月26日付け
各供述調書,原審乙12,41号証),「平成2,3年ころには,従業員の池田に命じ,
西明寺,三幸商事,岩谷家個人の各銀行口座について,支払の差し迫っている
ところと,預金の余裕のあるところを適宜判断して,支払が滞らないように
預金口座間の現金の移動をするように命じて,必要な手続をさせていた。
関谷税理士が,これら3者間のどんぶり勘定としての金の流れを合理的に
説明するため,その判断で貸付勘定,借入勘定の科目を用いて適宜処理した
もので,私はそのような処理を頼んだ覚えはない」(検察官に対する同月29日
付け供述調書,原審乙43号証)などと供述している。以上の供述は,
上記認定の実態に沿うものであり,その信用性には疑問の余地がない。


78 :本構成→ロー人:04/11/26 11:40:39 ID:7HUJDKnW
長々とお疲れ様。
キンタ氏がはさまったなw
こちらこそよろしく。

ざっと読みなんだが、原審の事実認定にも重要な
部分があったようなのでそこは残しています。
事実認定が影響して、異なる結論が導かれたという印象を受けたんだけど。

理論面は今から詰めておきます。

>>64
法学教室の該当番号と頁数も教えてください。

79 :法の下の名無し:04/11/26 11:42:17 ID:BlS3RvCh
http://news17.2ch.net/test/read.cgi/news2/1096008961/

みなさん、どうぞこのスレッドを全部読んで下さい。

そして、どうか被害者の方の冥福を祈ってあげてください。

そして、加害者が今も社会で普通に活動していることを怒ってください。
そして、「私達は何が出来るのか」と言うことを真剣に考えてみてください。お願い致します。

80 :法の下の名無し:04/11/26 23:33:04 ID:xwJCvgRT
>>63
前田とか知らなくても択一刑法受かるんですか?
>>67
阪本憲法理論1,2読んでみました。3はオーダー中。ダイジェスト版(憲法クラシック)
よりずっといいです。
私哲学専攻でしたから、ノチックやらドーキンやらハートやら、ロールズ(これら読んだのは
20年前・・?)が出てくるのはいいのですが、その議論が中途半端のような気がしました。
とはいえ、芦部よりずっと刺激的でした。

81 :法の下の名無し:04/11/26 23:42:35 ID:SYThWCMV
やばい。現代法哲学とか絡んでるのか。
坂本読みたくなってきた。
さすがに長谷部とか読む余裕は無いけど。
そのわりには法律学全集1巻とか読んでたりするのだが(w

82 :法の下の名無し:04/11/27 00:05:05 ID:wuWpFqRO
>>78
2003年11月号P34・山口厚解説です。
>>68
コメントありがとうございます。
思いつきなので、破綻してる可能性大です。

83 :キンタ:04/11/27 02:13:20 ID:DWMjxyHR
前スレがダット落ちしました。

>>ロー人殿
「ロー生」だと読み違えてた。すまぬ。
判決文って長いんだな。
要するに控訴審は、横領の被告と被害者は一体といって良いほどの密接な関係があり、
それ故被害者の財産の処分については被告に広範は権限が与えられていたのだから、
土地の売却も権限内の行為であって横領でないと判断したのだね。
そして、最高裁はそうは考えなかったわけだ。
これが結論に影響する事実認定の違いなのかな。


84 :ハソマ:04/11/27 03:19:24 ID:iKRR68L5
>>76
分かってると思うが,
漏れは,藻前らがこれまでやるべきことを押さえてこなかったことを責めてる訳じゃない。
大事なことは,それに気付いて次に生かすことだ。
司試受験生ってのは無駄にプライドの高い香具師が多い。
「司試受験生」なんて,ただのプーの言い換えにすぎないのにな。

> 教唆なら可罰的で共同正犯なら不可罰ということがあるのかな。

しっかりしろよ。典型論点だろ?
「身分と共犯」と呼称される香具師だよな。

>>79
再犯はより強くその責めを負うべきだし,神作を擁護するつもりは全くないが,
だからといって前科者をそのカテゴリーで一括りにするのも暴論でしかないと思うがな。
結局,今年の憲法の問題と同じだろ。

>>80
逆に聞きたいが,前田を知らなきゃ受からないのか?
理屈を一つずつきちんと積み重ねることができれば,刑法の択一なんて解けるだろ?
実際受かってる香具師がいるわけだ品。

阪本に対する評価は漏れも同感だ。哲学的にはやっぱり突っ込みが足りない。
だからこそ漏れは憲法学なんぞバカにしてるわけだが。
それにしても,現在の憲法の基本書であそこまで面白い読み物は少ないだろ?

>>83
この判決は決して長い部類ではない。
今更「長いんだな」なんて感想漏らすことを恥じろよ。
何度も言うが,煽りではなく,来年に生かすためにな。

さて,ロー人がわざわざ判決文を引っ張ってくれたんだから,藻前らきちんと検討汁。
その上でもう一度今年の問題を解き直してみることだな。
処理すべき論点がボロボロ出てくるだろ?

85 :ハソマ:04/11/27 03:48:21 ID:iKRR68L5
ところで,民商法,特に商法が苦手な香具師。
いい本を教えてやろう。

私法系の理解が難しいのは,金融や経済の現実を知らないからだ。
それを知る格好の教材として,『ナニワ金融道』や『カバチタレ』があるよな。
あまりに有名だし,実際面白く読めるから読んで損はないとおもう。
ほかにも,『極楽がんぼ』とか,『ミナミの帝王』とかあるな。
しかし,これらは,個別的な事象における理解はできても体系的な理解に結びつけにくい。

でだ。最近見つけた本にちょうどいいのがあった。
日向野幹也『南君の金融日誌 居酒屋物語で金融入門』(日本評論社)がそれだ。
話自体は『ナニワ〜』などに比べれば面白くはないが,金融全体を理解するにはちょうどいい本だろう。
私法系に悩んでる香具師は試しに読んでみ。

ちなみに,漏れは小説やマンガといったジャンルに対するこだわりは全くない。
乱読だから愛読書もないがな。
しかし,こと司法に関わる本はまずほとんど読むようにしている。
マンガだけでも,上に挙げたものはもちろん,
『家栽の人』,『ホカベン』,『弁護士の九頭』,『裁いてみましょ』,『クロサギ』・・・と挙げればキリがないな。
小説だと,最近のものでは朔立木『死亡推定時刻』は結構面白かったな。
藻前らも,勉強ばっかりじゃなく,色々読んだり,様々な経験を汁。

86 :キンタ:04/11/28 00:20:36 ID:oVJWyXhd
>>84
犯人隠匿罪で親族は正犯はないけれど、教唆はありでしたね。
重ね重ね…。
確かに、判決が長いとぼやくなんて、実務家志望者にあるまじき性根だ。
ハソマ老師は勉強を手伝ってくれるだけでなく、叱ってまでくれるのですね。
弟子氏が惚れるわけだ。感謝。



87 :弟子:04/11/28 04:51:36 ID:YW2l26Lv
ロー人さんありがd、おつかれさまでございます。
今から読ませていただきます。

>>80
なるほどね、哲学科出身の方に取れば、あんなものヘみたいなものでしょうね。
田村先生は全くの初学者の時から基本書1日150nくらいのペースで読んでたらしいし。

>>83
マジで?
早いなあ。
次からは、まだ余裕があるうちに新スレ立てたほうがよさそうだな。
司試板のほうも荒らしがおさまったようだし、もう少ししたら立てようかな。
情報提供メインって感じで。

>>84
>司試受験生ってのは無駄にプライドの高い香具師が多い。
いい年こいてただのプーという自覚ゆえの、コンプレックスの裏返しじゃないですか?
マジで偉いなんて思ってるやつはあんまいないでしょう。
ハソマ先生はそういうご経験がないそうですが、他とは違ったキツイ部分もありますよ。

>この判決は決して長い部類ではない。
しかし読みにくいですね、最近の判例だけど。
最高裁のが読みやすいのは法律審だからなのかな?
まあこういう判決文の是非はともかく、長いとか読めねーよとかいうのは我々に
許されることではないですね。

88 :弟子:04/11/28 05:27:58 ID:YW2l26Lv
>>85
>しかし,こと司法に関わる本はまずほとんど読むようにしている。

漏れが我が師を敬ってやまないのは、こういうところでございます。
そういえば、前スレの最後でお叱りを受けましたが、またこんど釈明させていただきます。
というか漏れどうでもいけど、棟居先生の名誉のために訂正しとかないと。
あれは漏れの歪曲表現だった。

>>86
なるほど、そういうことだね。
しかし、
>甲が背信的悪意の乙に譲渡した。乙の罪責はおいといて甲に横領罪が成立するかを考えろ。
やっぱりこれがどういうことなのかわからん。
ついに昨日、『刑法各論の思考方法』買って読んだんだけど、罪責は両者横領で共同正犯になるとあった。
しかし共犯とかも実は何もわかってなかったなと、改めて思い知らされております。
全く先にすすまねー。

ところで遅まきながら、『思考方法』は評判どおりすごくいいね。
学者が書いた本で、あれほど中立的に説明に徹されたものは読んだことがない。
上でやった不法原因給付とかの話もすごくわかりやすく書いてある。
民法との整合性ってのは各論における永遠の重要テーマのひとつなんだね。
特に第7講のほうに、漏れが持ってた問題意識に対する答えがほとんど全部書いてあった。
読んでりゃあっさりだったかなとも思うけど、いろいろ考えてから読んだからある程度理解できるんだろうな。

そうそう、山島先生のの評価をなぜか漏れに求めてた方がいらっしゃたっが、まだ見てますか?
とあるトップ合格者さんが、HPで手放しで絶賛なさってましたよ。
間違いないってことでしょう。
単に、漏れが理解できるレベルにまだまだ達してないってことだな。

89 :弟子:04/11/28 08:57:39 ID:YW2l26Lv
原審ざっと読んだけど、べつに読みにくいというほどのものでもなかったな。
第2のところだけだ、これもお決まり表現か?
でもロー人さんがなぜこれを引っ張ってきたのか良くワカラソ。
最判の上告趣意のところのとおりじゃんと思うが、ロー人氏には漏れには見えない
世界が見えているのだろうか?

とりあえず、みなさんあんまりまだ問題提起もなさってないようなので、漏れがたたき台として幼稚な感想を。

その1
先行の抵当権設定行為が存在することは後行の所有権移転の犯罪成立をさまたげない。
これだけ言ったら事件は解決できるはずなのに、何で訴因がどうこうまで言うんだろうか。
昭和29年の最判が訴因外の事実を認定してるから?

その2
>>54
>つまり,先行の抵当権設定行為(横領行為)の存在の評価を変更したと思われ。

これはどういうことなんだろう。
両方起訴されたら併合罪ということまで言ってるものではないの?
だとしたらどういうことなんだろう。
逃げたのではなく、何か判断してるように思われるが。

その3
>>65
>とすると処罰罪の隙間ができてしまう。それを避けるために後行行為を罰したんだ」と理解すれば
>本文でも、後の売買行為を横領としなければ、共犯者の処罰に間隙ができてしまうので
>H15の射程は妥当する。

既遂に達してるとしたら、盗品関与罪で処理できないのかな?
とすると、善意でも盗品関与か?
ウーン、それはおかしい。

盗品関与罪は既遂後しか成立しないから横領の共同正犯とは同時に成立しないらしいが、
数罪とするともうわけがわからん。

90 :法の下の名無し:04/11/28 15:39:25 ID:wy0JTDfy
弟子氏、司法板の方に立てるのはやめて下さい。
情報分散するし、どうせまた立てたら荒らしにくるでしょうし、ここまで荒れる原因を作るのは絶対に勘弁してほしいです。
どうかよろしくお願いします。

ところで、出題趣旨の検討はどうしましょうか?
年内に上三法だけでもやりたいな、と個人的には思ってるのですが。





91 :本構成→ロー人:04/11/28 17:16:12 ID:22MvN2Wc
>>90
司法板は放置しておくことに私も一票。
司法板って下手したら一番荒れてる板じゃないか?
怨念がひどくてネガな奴がいるからどうしようもないと思う。

もし見込みがありそうな人がいれば、個別にこのスレを提示すれば
いいんでないの。

92 :本構成→ロー人:04/11/28 17:18:55 ID:22MvN2Wc
判例解説調べてみたが、H15はまだないっぽい。
変わりにS31.6.26を調べてみた。
まずは判例から。

横領等被告事件
昭和二九年(あ)第一四四七号
同三一年六月二六日第三小法廷判決

       主   文
原判決を破棄する。
本件を広島高等裁判所に差戻す。

       理   由
 職権をもつて調査するに、原判決は、控訴趣意第二点の判断において、
被告人松岡庄一は、「前記の事実を良く知りながら本件不動産の占有者
である被告人森川と共謀して擅に本件不動産につき自己に所有権移転
登記をしたことを認め得るのであるから被告人松岡にも共謀による
横領罪が成立するものといわねばならない」と判示している。しかしながら
同第四点について判示するところと第一審判決の判示によれば、被告人
松岡は、被告人森川に対する元金二万八千円の債権に基きその代物弁済
として昭和二四年二月五日本件不動産の所有権移転登記を受けその
所有権を取得したというのであるから代物弁済という民法上の原因によつて
本件不動産所有権を適法に取得したのであつて、被告人森川の横領行為とは
法律上別個独立の関係である。されば本件においてたとい被告人松岡が
「前記の事実を良く知りながら」右所有権の移転登記を受けたとしても、
これをもつて直ちに横領の共犯と認めることはできないのである。原判決は
この点において刑法の解釈適用を誤つた違法あるに帰する。
 さらに原判決は、控訴趣意第四点の判断において、「被告人森川が……
昭和二十三年九月六日右元金合計二万八千円の担保として本件不動産に
二番抵当権の設定登記をしたことは明らかであるが、右二番抵当権設定登記は
昭和二十四年二月四日抹消され被告人森川は本件不動産につき高橋潔のために
またその占有を始めたのであるから被告人両名が本件不動産につき更に
判示の如く所有権移転登記をした以上その所為はまた横領罪に該当するもの
というべく……」と判示している。しかしながら仮りに判示のように横領罪の
成立を認むべきものとすれば、被告人森川において不動産所有権が高橋潔に
あることを知りながら、被告人松岡のために二番抵当権を設定することは、
それだけで横領罪が成立するものと認めなければならない。判示によれば、
昭和二四年二月四日右二番抵当権登記は抹消されたというが、第一審判決の
認定によれば、その翌日二月五日代物弁済により被告人松岡に所有権移転
登記をしたというのであつて、記録によれば、右二番抵当権登記の抹消は
所有権移転登記の準備たるに過ぎなかつたことを認めるに十分である。
されば原判決がことさらに被告人森川が右二月四日一日だけ高橋潔のため
本件不動産の占有を始めたという説明によつて右所有権移転登記の時に
横領罪が成立すると判断したことは、刑法の解釈を誤つた違法があるに帰する。
 以上の理由により、所論について一々判断することを省略し、刑訴四一一条
一号により原判決を破棄し原審に差し戻すを相当とし同四一三条に則り
裁判官全員一致の意見で主文のとおり判決する。

93 :本構成→ロー人:04/11/28 17:32:50 ID:22MvN2Wc
>>92
S31判例解説(P171)と絡めてこの判例を検討してみると、

(1)不法両得行為の相手方が悪意であっても、民法177条の解釈上
所有権取得を妨げられるものではないから、刑法においても違法の
評価はされない。
 ただし相手方の積極的行為があった場合には、売買の場合は共犯が
成立する可能性が示唆されている。代物弁済のように債権の満足のために
なされる場合には、共犯は成立しないとしている。
(この点につき私見では、債権成立時に積極的行為があれば共犯成立しそうに見える)
 なお、盗品等の罪にあたるかについては、所有権取得が適法視される限り
盗品等の罪に当たるとすることは同罪の本質に反する(判例解説)とされている。

(2)本件では代物弁済行為が主たる行為であるが、その前提となった
抵当権設定行為について横領の成立を認めている。
ここでは抵当権設定の相手方と、代物弁済の相手方は同一である。

(3)横領罪は他人の財産所有権を侵奪する不法領得行為によって成立するものであって、
単に他人の財産所有権に対し不法処分をなしたことによって成立するものではない。
単なる不法処分は横領ではなく、所有権侵奪的不法処分のみが横領である。
そのため、先の抵当権設定によって他人の不動産上の所有権が侵奪されよって
横領罪が成立したといいうる限り、同一被害者について更に所有権侵奪ということを
あらためていう必要はない。この場合には後の行為は事後処分として犯罪の成立を
阻却することになる。

ということが挙げられると思う。この時点で微妙に今までの議論では
前提が違うように思うんだが。

94 :本構成→ロー人:04/11/28 17:47:25 ID:22MvN2Wc
>>93
さて、平成15年判決について。

見たように、S31判例は「抵当権設定で所有権移転行為と同視できるから、
そこで横領成立としても問題なし」としたのではないかと思う。
とすれば、逆に後の行為を捉えて横領成立にしても理屈としてはおかしくないような。
ただ判文で、後の行為は横領じゃないと言い切ってしまったのでそこを
変更したのではないか?

この理解を前提に問題を考えてみると、
1.甲
(1)Bへの移転について
→移転登記をしていないので、所有権移転は完全ではない。
では、これだけでも横領罪成立するといえるのか。
(2)C銀行への抵当権設定登記
→登記はしているが、額は土地の1/5。これで所有権侵奪的不法処分と
いえるか。
(3)乙への売買
→移転登記はクリア。所有権侵奪的不法処分といえるので、横領は成立。
しかし(2)の行為との関係が問題。(2)が不成立ならいいが、
成立するとした場合吸収関係?もしくは相手方が異なるので、併合罪か?
2.乙
悪意だが、共犯成立といえるか。

ということになりそう。
もちろん、1(2)(3)で判例に言及する必要はあると思うけど。

95 :示威瀬 文太:04/11/28 20:37:44 ID:u+TrBmhv
>>88
> やっぱりこれがどういうことなのかわからん
一番最初のハソマ師のネタ振り>>53
> 民法上違法とされない行為が「不法」領得の意思の発現といえるのか?
から考えてみました。

甲が単純悪意者の乙に土地を売却・登記移転すると、Aは乙に土地所有権を対抗できません。
このため、甲はAに対し民415や民709責任を負います。
甲の行為は民法上違法扱いになります。

ここはこれで間違ってませんよね。

で、背信的悪意者である乙に売却した場合。

甲ってAに対し民415や民709責任を負いましたっけ?
だってAは乙に土地を対抗できるから。
Aの被った「損害」も、引渡+登記移転請求費用ぐらいでしょう。
でも訴訟費用って敗訴側が負担したような…。
後は乙自身への民709請求ですか?

民法上のAの責任追及先は、第二譲受人乙が背信的悪意者か否かで変わるという事でよいですか?

あれ?
こうなると、背信的悪意者への売却は所有権の帰属が問題とならない以上、「不法」領得意思の発現にはならないという事になるの?


96 :本構成→ロー人:04/11/28 20:47:15 ID:22MvN2Wc
>>95
判例解説からすると考え方逆でねーの?

97 :示威瀬 文太:04/11/28 20:55:13 ID:u+TrBmhv
ここでわからないからと考えるのをやめて他人任せにすると、今年の二の舞いになりますね。

続けます。

スジ論だけで考えると今のようになる気がするけど、
なんか気持ち悪いな。
>>21でのヴァカ氏の第3文節・第7文節の記載と逆の考え方になってしまいますし。

それ以前に、
第三者たる乙の内心如何で、行為者たる甲の犯罪の成否が180゚変わっていいのでしょうか?
立証も大変そう。

予測可能性の担保という観点からは、売った相手が背信的であろうとなかろうと、甲に横領罪の成立を認めてよいように思われます。

すいません、弟子氏にアシストのつもりが
自分が深田にはまってしまいました。


98 :示威瀬 文太:04/11/28 21:19:04 ID:u+TrBmhv
訂正。
予測可能性って、処罰しない方向で考えるものでしたね。

こうやって、苦し紛れの思い付きを書くから自滅するんだなorz

そうすると、背信的悪意者という偶然の事情で犯罪不成立という結論もやむを得ずになるのか…?

99 :本構成→ロー人:04/11/28 21:25:54 ID:22MvN2Wc
氏は携帯なんだっけ?
>>95
ん〜、そう考えた場合、背信的悪意者からの転得者は、
登記の欠缺を主張する者にあたらなければ、
もとの所有権者に対抗することが出来るという判例との整合性は?

ここでは背信的悪意者であっても、所有権取得はできるが
元の所有者に対抗できないというのが判例理論だよね?
176条からすれば当然だと思うけど。
ここでは背信的悪意者だからといって、横領になるないという理屈は
民法の側から考えても成り立たないのでは?(所有権は移転してるのだから)

100 :本構成→ロー人:04/11/28 21:28:46 ID:22MvN2Wc
>>99
急いで書いたら間違った
×登記の欠缺を主張する者
○登記の欠缺を主張するにつき正当の利益を有しない者
判例は背信的悪意者と言い切ってるみたいだけど

101 :示威瀬 文太:04/11/28 23:38:02 ID:u+TrBmhv
>>100
はい、携帯からの書き込みです。
タイムラグが大きい点については御容赦下さい。

そうか、転得者の問題があった。
では所有権が不確定ながらも一応移転している以上、譲受人が背信的悪意者か否かに拘らず、横領罪の成否は画一的に処理できるということでいいのかな?

…またツッコミが入りそうな。

102 :ハソマ:04/11/29 00:42:04 ID:7ZFqLNWe
弟子よ。ヴァカのカキコが最近寂しいと思ったら,今度はロー人がきちんと対応してくれてるじゃないか。
いいスレになってきたな。
しかもロー人はローでかなりしっかりした勉強の仕方を教えてもらってると見える。
以前ハンマのスレにカキコしてたころとは雲泥の差だな。
って,自分で分かってるか?>ロー人

>101
携帯!? なんで?
漏れなんぞ携帯でメル打つだけでもかったるくて仕方ないのに,2chにカキコ?
いや,ある意味尊敬するよ。
漏れには到底できん。

さて,いい感じで検討が進んできてるな。
この調子なら漏れはしばらく黙っておこう。
ROMはしてるから心配するな。

103 :法の下の名無し:04/11/29 12:43:32 ID:EB8Ho+my
>>94の問題提起いいですねえ。
(1)Bへの移転について
→移転登記をしていないので、所有権移転は完全ではない。
では、これだけでも横領罪成立するといえるのか。
いえねーと思います。
(2)C銀行への抵当権設定登記
→登記はしているが、額は土地の1/5。これで所有権侵奪的不法処分と
いえるか。
例えば、C銀行への担保額を極限まで下げて土地の価格のうちの1円にしたら、誰も横領
認めないと思う。どこまで下げたら横領でなくなるのかが検討に値する問題
理由1・抵当権設定は所有権設定と違い、土地の価値を把握するだけでC
銀行は土地つかえない。→所有権侵害とはいえないのでは?
理由2.額少なすぎ。
結論・横領の成立が微妙。
S31判例は「先行行為について横領成立するときは先行行為のみが処罰
の対象後行行為は処罰の対象にならない」ですよねえ。本問で
検察が先行行為に横領が認められるか微妙と思い、後行行為のみ公訴提起したらどうなる?
問題としてまず訴因外の先行行為の成立に立ち入らざるをえなくなりますよねえ。
さらに検察は先行行為の横領成立を認めないような立証活動を行わざるをえず
本来犯罪を完成させる検察が犯罪人のつみはないんだと法廷でいわなきゃならん。
さらに横領が立証できずかといって不成立もわからない場合、後行行為の横領の成立につき合理的な疑いが残るので
先行・後行行為両方とも処罰できないという事態が生じる可能性がありますよね。
(ロー人のひっぱてきたH15の判例は続きがあってその後の段落でこのことが書いてあるんだけど
上の法教参照)そうすると横領には未遂ないですから、甲は不可罰になる可能性が。
(さらに共犯の乙も)そこでH15の判例使えば処罰できるよねっていうのが僕の読み方なんですけど。

104 :法の下の名無し:04/11/29 12:53:31 ID:EB8Ho+my
答案戦略上、本問ではS31判例では甲・乙が不可罰になる可能性高いというふうに処罰に隙間が
生ずるとの結論を出して、H15判例を使うと処罰の隙間を埋められると書けば、うまく
H15の理解が示せるんじゃないかと思います。


105 :弟子:04/11/29 18:47:00 ID:NxeYmprg
>>95
乙から積極的に働きかけた場合は甲は正犯にならないんじゃないのかな、などと
漏れもおんなじ様なことを少し考えたんだけど、やっぱりちょっと違うような気がしました。
漏れも>>99ロー人氏と同じく、その説は少し厳しいと思います。
今のところ、漏れも>>101に賛成です。
しかしそうすると我が師の発言の意図がまた不明になるな。
ウーン、とりあえずここは保留。

>>102
ヴァカ氏はお忙しい中無理して相手してくださってたでしょうから、
しばらくは仕方ないでしょう。

>以前ハンマのスレにカキコしてたころとは雲泥の差だな。
過去ログの受験生さんの中でも、本構成氏とドアン氏は十分優秀に見えたけどな。
漏れには違いが見えまそん。
さすがでございますね。

>携帯!? なんで?
ネット環境が無いからに決まってるじゃん( ´,_ゝ`)
満喫とか逝った方がコストパフォーマンスもいいかなって気がするが、
近くにあるとも限らないしな。
漏れも尊敬もうしあげます。

>この調子なら漏れはしばらく黙っておこう。
>ROMはしてるから心配するな。
はい、わかりますた。
もしあさっての方向に議論が進みだしたりしたら、そのときにはよろしくおねがい
いたします。

106 :弟子:04/11/29 18:57:53 ID:NxeYmprg
>>92-93
判例引用ならびに判例解説お調べくださいまして、お疲れ様でございます。
漏れも自分で調べに逝くつもりだったんだけど、先週末はちょっと時間がとれずじまいですた。

>(この点につき私見では、債権成立時に積極的行為があれば共犯成立しそうに見える)
> なお、盗品等の罪にあたるかについては、所有権取得が適法視される限り
>盗品等の罪に当たるとすることは同罪の本質に反する(判例解説)とされている。

両方とも結論はそうなるだろうなと、漏れも思います。
ただ構成要件のどのレヴェルで論じるべきかが、悪意の譲受人のと同じくよくわからない。

>そのため、先の抵当権設定によって他人の不動産上の所有権が侵奪されよって
>横領罪が成立したといいうる限り、同一被害者について更に所有権侵奪ということを
>あらためていう必要はない。この場合には後の行為は事後処分として犯罪の成立を
>阻却することになる。

こないだから考えてたんですが、これは本当にそうなんでしょうか?
だいぶんおかしな例だけど、漏れの脳内で作ってみた事例と比較検討してみますた。

同じ相手から同じ物を複数回盗む場合、すなわち一回返してまた盗む場合、という異常な事例です。
時間的に近接して行われれば、一罪となるのは当然ですよね。
一度盗んだ後に気がとがめて元あった場所に一度戻したけど、諦められずにすぐ帰ってきてまた盗んだら、
おそらく一罪になると思います。
じゃあ、戻した1年後に、やっぱりどうしても欲しくなってまた盗んだ場合、これはどうなるでしょう?
併合罪になるんじゃないかと思います。

15年の最判の事例は、こういう感じなんじゃないのかなと思うんだけど、どうかなあ?ということが挙げられると思う。

>この時点で微妙に今までの議論では
>前提が違うように思うんだが。

すんまそん、漏れにはどこのことか良くわかりまそん。

107 :弟子:04/11/29 19:07:37 ID:NxeYmprg
>>94
>(2)C銀行への抵当権設定登記
>→登記はしているが、額は土地の1/5。これで所有権侵奪的不法処分と
>いえるか。
>>103
>理由1・抵当権設定は所有権設定と違い、土地の価値を把握するだけでC
>銀行は土地つかえない。→所有権侵害とはいえないのでは?

まだあまり良く考えてないですが、実行されれば所有権を失うという点が問題なのでは
無いでしょうか?
一般的に、人の土地に勝手に抵当権を設定するようなドキュソが債務をまともに弁済する可能性は、
限りなく低いのではないかと思われます。
そうすると、額の多寡はあまり問題でないように思われます。
答案で触れることは有益かも。

>>94
>(3)乙への売買
>→移転登記はクリア。所有権侵奪的不法処分といえるので、横領は成立。
>しかし(2)の行為との関係が問題。(2)が不成立ならいいが、
>成立するとした場合吸収関係?もしくは相手方が異なるので、併合罪か?

漏れはさっき言ったように、併合罪で良しかなという気がします。
相手方が異なるから併合罪というのは、どういう意味でしょうか?

108 :弟子:04/11/29 19:24:06 ID:NxeYmprg
>>90>>91
そもそも漏れが「趣旨からの〜3」を立てた趣旨は、情報提供。
(1号先生のカキコを防ぐために埋め立てようとした、心の狭い方々に対するいやがらせが半分だけど。)
このスレは、もう方向性が全然違いますからね。
外からチラッと見ただけの人には、何をやってるかもよくわからないでしょう。
しかしそうおっしゃるなら、こことは全く無関係で「田村智明論文ファンダメンタルスレ」でも立ててみようかな。
もう少ししてからだけど。

>司法板って下手したら一番荒れてる板じゃないか?
>怨念がひどくてネガな奴がいるからどうしようもないと思う。

おそらくロー人さんは、アカデミックな板しか御覧にならないんじゃないですか?
漏れは趣味の関係で野球総合板とかボクシング板とか良く見てたけど、3本立つくらいの
電波がゆんゆん流れ出してきてましたよ。
なんだかんだ言いつつ、司試板は基本的にレベルが高いと思いますよ。
漏れは同じドキュソだからわかるんだが、趣旨スレを荒らしてた人も、たいしたキチガイではない。
現にスレが機能してたときには、ほとんど全く荒らしてなかった。
あれは、過剰に反応する人を見て喜ぶだけの愉快犯ですよ。
続スレを立てたのも荒らしてたご本人か、同じ種類のキチガイさんですよ。

>>97
言い忘れたけど、自慰瀬たんアシストありがd。

109 :法の下の名無し:04/11/29 19:44:30 ID:rza9uuSv
だから荒らしもここみてるんだって。
ここまで荒れる原因作るのは勘弁してよ。弟子自体が嫌いらしいからな、あの荒らしは。
とにかく波風たててほしくないよ。マジ頼む。

110 :法の下の名無し:04/11/29 21:52:12 ID:uaCiIIEk
私もロー人さんや,他の方々たちと同じく、弟子さんにはできれば司法板は
遠慮して頂きたいと思います。

このスレが弟子さん1人のオナニースレならともかく、数多くの実力者や
沢山のROMしている方々に大きな迷惑がかかるのではないでしょうか。
私としては邪魔されずじっくりここで本スレを運営していきたいです。

田村先生の話題もここでやればいいのではないでしょうか。
情報提供を別に禁じているわけではないですし。
というか、そもそも司法板は特に現行組にとっては実質来年が最後ということで
実力者の方は2chを離れて勉強に集中しているせいか、例年になく勉強系のスレに書き込み
ないので、ここで話題を統一したほうが質の高い情報を入手できると思います。

色々文句をいって本当にすいません。できればどうか御一考くださいませ。
長文乱文失礼しました。


111 :法の下の名無し:04/11/29 23:37:29 ID:XXPQIvx9
>>107
>実行されれば所有権を失うという点が問題なのでは
無いでしょうか?
今まさに売買契約・登記移転で所有権が失われるっていうのと
抵当権設定して将来所有権が失われる可能性があるっていうのは違うと思われ。
抵当権設定は売買・移転登記と比べたら質的に軽いのが明らかだと思うが。
現に家の実家の土地にも抵当権が設定されてるが、快適に暮らしてるし、売り渡したのとは
ちがうよ、やっぱり。
200万って数字は味噌。ここらの考察で法的なセンスが出ると思う。

この問題でどうかと思うのは、H15の判例を使い切ろうとすると、訴訟法
的なことまで答案に盛り込まざるをえないってこと。刑法の問題で甲の抵当権設定行為は横領か微妙
だとか書けないよなあ。それはネグって後の売買で問題解決すればよしなんて。
刑法・訴訟法が一体で理解すべしというローちっくな問題になったってことか?

>>108
弟子氏に一言。法解釈ゼミって名にふさわしい内容になってると思うよ。その点は感謝します
。16年の問題はまさに受験生にとってメジャーで最大の関心事。漏れはこの方向がありがたい。


112 :法の下の名無し:04/11/30 00:00:58 ID:QrLoAumG
>>107
一般的に、人の土地に勝手に抵当権を設定するようなドキュソが債務をまともに弁済する可能性は、
限りなく低いのではないかと思われます。
 
でも弟子さんの「事実上、土地は競売にかけられるのは確実で土地はいずれ売られる」との
筋も悪くないと思います。
ただ反論として甲が返済しなくても所有者であるAもしくは乙が返済するのでは?
また事実上の問題と法律的問題は違う、2点考えられます。
あと上でも言ったが、今失うのと、いつか失うのではやはり状況が違うと思います。
失われるまでは使えるんだから。


113 :某コテ:04/11/30 00:10:43 ID:nqPMPa6q
大いに盛り上がって大変結構ですな。

しかしまあ、あいかわらず物議を醸し出してるな、弟子はw
ま、そこがおまいさんの魅力なんだが。

今回は多数決に従っとけ

ところで、もう12月だ。
周りは最後の大バーゲンに向けて真剣モードだ。
天性のサムシングをもっている香具師以外は、ネットも控えめにして死ぬ気で勉強しよう。

地道な努力が将来の自分を作る

諸君たちの検討をかげながら祈ってるぞ。では、さらば。


114 :法の下の名無し:04/11/30 00:20:32 ID:QrLoAumG
そもそも人の家に勝手に抵当権設定してそれが実行できるのでしょうか?
物上保証人では、物上保証人の同意が必要ですし
他人物売買でも所有者の追認が必要なはずです。
そうすると甲の抵当権設定行為は効力を生ずるのでしょうか?
生じないとしたら、抵当権設定行為は法益侵害が軽微と評価できるのでは
ないでしょうか?

115 :キンタ:04/11/30 00:34:19 ID:MXZP9Xq0
>>105
>しかしそうすると我が師の発言の意図がまた不明になるな。
二重譲渡における譲渡し行為と譲受け行為とでは、
民法上の評価が違うということではなかろうか。(S31年判例参照)
譲渡し人にとっては不法領得意思の発現たる「横領」といえても、
譲受け人にとっては「不法」でなく、従って「横領」といえない、ということでは。
問題意識を取り違えていたらごめんよ。

抵当権の設定に横領罪が成立するか、か。
シケタイを読んだら、担保価値が低下することを成立の理由にあげていた。
物の担保価値の把握は所有権の内容の1つだから、
抵当権の設定は、所有権の一部侵害といえるのではなかろうか。
そうすると、金額は問題にならないと思われる。


116 :キンタ:04/11/30 00:41:56 ID:MXZP9Xq0
>>114
民法117条からすれば、第一譲受け人Aは登記がないのだから、Cに所有権を対抗できません。
逆にCは不完全ながらも所有者である甲から抵当権の設定を受けかつ登記を備えているので、Aに抵当権を対抗できます。
……ということではないのですか?
いまいち疑問点を理解できないのですが。

117 :キンタ:04/11/30 01:41:13 ID:MXZP9Xq0
>>116
すいません、民法177条でした。

118 :ヴァカ:04/11/30 02:45:25 ID:IsRd+S+/
帰ってきたよ。

ロー人タソが引っ張ってきてくれた判決文をまだ読んでないので少々恐縮だけど,
カキコする。(近いうちに読むのでご勘弁)

ちょっとさかのぼって読んでみたところ,今の争点は抵当権設定行為は「横領」に
あたるか?とその後の売却は横領罪を構成するか?という2点と見た。

で,漏れは設問の事案でも前者,後者とも肯定できると思う。

まず,前者について。
売却した土地は「他人の物」でしょ。
で,登記がまだある。横領罪は委託信任関係を破り所有権を侵害する罪(「自己の占有」「物」の文言)。
法的占有も含まれる。自己の名で登記があることは民法177条の法意に照らして法的占有といえる。
「自己の占有」あり。

「横領」とは不法領得の意思の外部的発現。
土地に抵当権を設定して登記をすることは,所有者のみがなしえ,かつその物を経済的に処分した事が
外部に表現していると言える。よって不法領得の意思の外部的発現あり。

他人の土地に抵当権を設定する事は,交換価値を他人に把握させることに他ならない。
抵当権設定の金額の多少に関わらず,その金額につき他人の土地の所有権を侵害している。
(もっとも,1円だとしたらどうだろう?形式上強制執行を受けるおそれがあるとするか,
あるいは処罰に値する財産的損害がないとするか(一厘事件判決(大判明43.10.11)参照))。
この事案のように,200万円なのであれば明らかに侵害あり。

漏れは,時価1000万円のうち200万円という数字は後行の売却行為において意味があるとみた。
続きはまた明日。
では,おやすみ。

>>113
お久しぶりです。
実務に出られて,さぞお忙しいにも関わらず,激励ありがとうございます。
時々,お声をいただければと思います。


119 :弟子:04/11/30 04:51:04 ID:XHd59oqK
>>109
漏れは嫌われるようなことした覚えないぞプンスカo(`ω´*)o
>>110-111
ウルセーヨテメーラo(`ω´*)o
>>113
おや、噂をすればなんとやら。
仕方がないな、ここは先生のお顔を立てて多数決に従っておきます。
ところで、お仕事はおもしろいですか?
またいらっしゃったときには、何か足跡だけでも残してくださると嬉しいです。

>>112
>ただ反論として甲が返済しなくても所有者であるAもしくは乙が返済するのでは?
>また事実上の問題と法律的問題は違う、2点考えられます。

抵当権を打たれてるんですから、明らかに法律的な問題でしょう。
とりあえず乙は置いといて、Aに返済を義務付けるというのもありえない。
払えなければ所有権を失うし。
ただ、おっしゃるように漏れのは大分ずれてるな。

>>115
>担保価値が低下することを成立の理由にあげていた。

こういうことですな。
実行とか以前に、交換価値が明らかにさがっちゃうじゃないか。

>>118
>他人の土地に抵当権を設定する事は,交換価値を他人に把握させることに他ならない。
>抵当権設定の金額の多少に関わらず,その金額につき他人の土地の所有権を侵害している。
>(もっとも,1円だとしたらどうだろう?形式上強制執行を受けるおそれがあるとするか,

ヴァカ氏お帰りなさいませ。
そうでございますね。
通説的見解からは、どれだけ額が少なくとも構成要件には該当するとして、可罰的違法性とかで処理しますね。
犯罪成立阻却はチョー例外。

まあいずれにせよ、本構成タソや>>111タソがおっしゃるような悩みを見せると、評価が上がることはあっても
下がるということはまずないかなという気はします。

120 :弟子:04/11/30 05:10:55 ID:XHd59oqK
>>114
今は>>4の第二問の二重譲渡や、代理権があるような状況を想定した議論です。

>>116
117条( ´,_ゝ`)

>>115
キンタはわかった?
漏れはやっぱわからソ。
>民法上の評価が違うということではなかろうか。(S31年判例参照)
そりゃそーなんだけど、譲り渡し人と共同実行するんだから、65条1項で委託信任関係に基づく占有という
身分を共有することになって不法になるんでねーの?
というと、我が師は
>身分犯の話とごっちゃにするな。身分があるかどうかと共同実行できるかどうかとは理屈上は別の話だろ。
こうおっさったんだが、乙への売却行為が実行行為なんだからどう見ても共同実行してるじゃねーかと思うんだが、
ここが間違ってるんだろうか?
共同実行って言うのはもうちょっと規範的に捉えるのかな?


横領後の横領については、漏れももう少し思いついたことがあるが、とりあえずロー人氏とヴァカ氏の
続きを伺うことにするか。
出題趣旨を見ても、論点らしい論点はここ一つという感じかな。
ロー人氏は平日は厳しいのかな、じゃあ当分先になるな。
他の方々もご意見キボンヌ。

121 :法の下の名無し:04/11/30 13:09:00 ID:cWUKT6bj
>>116
法律構成はともかくそれでも譲渡と抵当ではやっぱ利益状況が違うのでは
と思います。実質論についてなんだけど。
もし甲がC銀行から抵当権設定を受けたあと気が変わってAに所有権登記移したら
どう?Aは抵当権負担を受けるの?所有権登記を先に受けてるのに抵当権付き
の所有権しか受けられないのは不当じゃない?
二重譲渡の場合とは利益状況が大分違うと感じるんだけどね。
登記の先後で所有権の帰属を決める建前が
売買契約後の抵当権設定ではルールを壊す利益状況生まれてると思うんだけど。

>横領が不法領得の意思の外部的発現で
土地に抵当権を設定して登記をすることは,所有者のみがなしえ,かつその物を経済的に処分した事が
外部に表現していると言える。
抵当権設定を、所有権の一部の侵害だから所有権に侵害ありという立場と
所有権は移転してないんだし一部だけだから所有権侵害とはいえないという立場
がある以上そういいきってしまうのは乱暴では?
水掛論になってしまうんでやめるけど。

所有者のみがなしえという抽象的な言葉を見つめても評価できないからこそ
所有権侵害を実質的に示す数字とかの評価が大事になってくるんだと思うんだけどね。


122 :キンタ:04/11/30 16:41:41 ID:MXZP9Xq0
>>122
>もし甲がC銀行から抵当権設定を受けたあと気が変わってAに所有権登記移したら
>どう?Aは抵当権負担を受けるの?
甲がCに対し抵当権を設定したが、抵当権設定登記が未了の状態で
Aが先に所有権の移転登記を得た場合のことかな。
当然Aは抵当権の負担を受けないよ。
また、この場合甲に横領罪は不成立。
抵当権の登記を設定して初めて「横領」といえる(又は既遂になる)から。

>登記の先後で所有権の帰属を決める建前が
>売買契約後の抵当権設定ではルールを壊す利益状況生まれてると思うんだけど。
所有権の移転と抵当権の設定では物権法のルールが違うの?
少なくとも民法177条はそんな区別はしていないよね。

123 :弟子:04/11/30 17:38:39 ID:XHd59oqK
>>121
キンタ氏もおっしゃってるが、前段は勘違いでしょう。
その場合、Aは抵当権を対抗されないというのは争いがないでしょう。
なお、その事例で抵当権設定登記未了の場合のAに対する罪責は、通説的見解からは横領未遂として
不可罰ということになると思われます。

>所有権は移転してないんだし一部だけだから所有権侵害とはいえないという立場

こういう見解が存在するというのは初めてうかがいましたけど、どなたの学説でしょうか?
手元の資料をいくつか見てみましたが見つけられませんでした。
どうもあまり有力ではないようですが。
抵当権の二重設定の場合に、一人目の抵当権者に対する背任罪が成立するか、という論点はあるようですね。
通説判例は肯定しますが、こちらは反対説も有力なようですね。

抵当権設定のみではまだ所有権が残ってるってのは、後の譲渡をどう評価するかの
問題点でしょう。
被担保債権額が5分の1に過ぎないってのがもし影響するとしたらこっちだろうな。
今宵のヴァカ氏理論発表を待ってみよう。

124 :本構成→ロー人:04/11/30 17:47:11 ID:dT6GebjF
少し時間があるので書いてみる。まずはコメント。

>>102
当時の私のダメダメっぷりは老師から直接ダメ出しをしていただいたことで
よくよく理解していますが(答案構成覚えてそれで名前載っても自分の中じゃ
納得いかなかったんで薄々自覚はしてました)、現状どうかということについては
よくワカリマセン。
うちは結構放任なんで自前処理が基本ですねぇ。といっても判例の読み方とか、
思考方法なんかは集団でやっていることもあってかなり有益ですが。
多少なりとも進歩したいなぁと思って勉強するようにはしています。

>>93は私見以外は判例解説のまとめだよ。
なのでこのことを前提として議論したほうがいいのでは。

>>89
公訴提起と訴因の設定は検察官の専権だよね。
一罪の一部起訴も許されているように、今回のように一部分を捉えて横領としてもよい
ということがつながっているように思うが。また訴因外のことについて考慮しないというのは
本来被告人の利益のために考慮されるはずだが、そのロジックを逆に被告人に
不利に利用しているのではないかな。

それと審判の対象が訴因というのは、刑訴の基本。他の要因は考えないというのは
原則に沿った判断だから別におかしいとは思わない。

判例に対する私の結論としては、>>54のヴァカ氏の考え方とほぼ同旨。
ただ事実についての認定による差が重大だと思うが。

判例変更は、「一般的に」後の行為が横領罪にあたらないと断言した部分だけだろうな。
事実を見ると、S31は抵当権設定・代物弁済ともに同一人物、H15は抵当権設定の
相手方と売却の相手方が違う。この場合でも後の行為が横領とならないとするのは
どうかと思う。つまりS31は同一人物の場合にのみ射程が及ぶのではないだろうか。
これは物を窃取した後に、その物を毀損したとか、売っぱらっちゃった場合に
不可罰的事後行為になるのと同じ理屈だよね。
弟子氏が出した、再度の窃取行為というのは、どちらかというと同一人物に対する
抵当権設定・売却という事例ではなく、別人への設定・売却に近いと思う。

>>103
(2)抵当権設定について、不成立とする方向には賛成しない。
なぜなら、H15はその点について判例変更はしていないと思うため。
抵当権設定行為について横領罪が成立するというS31の結論は維持したまま、
後行行為につき横領罪は不成立とした点についてのみ変更したと考えている。
これは先行行為について、判文で「先行する抵当権設定行為について横領罪が
成立する場合における同罪と後行の所有権移転による横領罪との罪数評価の
いかんにかかわらず」としている部分から明らかじゃないのかな。

答案戦略上も、前の行為は横領→後の行為は不可罰的事後行為として横領じゃないか?
という問題提起のほうがH15の理解も示せると思うんだが。

後行行為はどう考えても横領になるんだから、処罰の間隙という問題は生じないような。
先行行為が無罪になったら、後行行為を有罪とすることに何も障害はないだろうし。

125 :本構成→ロー人:04/11/30 18:00:10 ID:dT6GebjF
自分の答案構成としては>>94と基本ラインは変わらない。
ただ判文とかを読み直して、修正するところは少しあるので書いてみる。
流れはこんなもんだろうけど、きちんとした答案となると横領勉強しなおさないと
いかんなぁ...。

1.甲
(1)Bへの移転について
→移転登記をしていないので、所有権移転は完全ではない。
では、これだけでも横領罪成立するといえるのか。
←不成立。
登記未了なら、177条によって対抗できない。所有権移転は完全ではない。
よって所有権侵奪的不法処分とはいえない。
(2)C銀行への抵当権設定登記
→登記はしているが、額は土地の1/5。これで所有権侵奪的不法処分と
いえるか。
←いえる。
確かに、抵当権設定だけでは不動産は抵当権者のもとに渡るわけではなく、
所有権侵奪的不法処分といえないとも思える。
しかし、抵当権設定により、抵当権者はいつでも抵当権を実行することができる。
このようにいつでも所有権の侵奪が顕在化するような行為を行うことは、
まさに所有権侵奪的不法行為にあたる。
(3)乙への売買
→移転登記はクリア。所有権侵奪的不法処分といえるので、横領は成立。
しかし(2)の行為との関係が問題。(2)が不成立ならいいが、
成立するとした場合吸収関係?もしくは相手方が異なるので、併合罪か?
←同一人物の場合、不可罰的事後行為。抵当権設定の後の抵当権者に対する
所有権移転行為は、所有権侵奪的不法行為の顕在化に過ぎない。
しかし、別人に対する売却の場合には、先行の抵当権設定行為につき、
所有権侵奪的不法行為の顕在化とはいえない。
この場合には再度の所有権侵奪的不法行為があったと見うるので、横領成立。
2.乙
→悪意だが、共犯成立といえるか。
←背信的悪意の場合か不明なので、単純悪意との場合分け。
背信的悪意なら共犯成立、
単純悪意なら民法上適法に所有権を取得するので不成立。

126 :本構成→ロー人:04/11/30 18:02:43 ID:dT6GebjF
>>125
っと書き損じ。

×成立するとした場合吸収関係?もしくは相手方が異なるので、併合罪か?
○成立するとした場合不可罰的事後行為?もしくは相手方が異なるので、別罪成立か?

S31が判文からは判然としなかったので吸収関係としておいたけど、
不可罰的事後行為で固まってるようなので修正。

127 :本構成→ロー人:04/11/30 18:06:10 ID:dT6GebjF
>>126
えーと、(2)については抵当権設定が所有権移転と同視できるか、
ということについてロジックを展開すればいいような気がする。
所有権移転ではないから、ワンクッション論理をはさまないといかんと思う。
これはS31の理解ということなのかな。

で、(3)についてはH15の理解を示せば足りる。
(1)は前提理解を試す前振り程度というところでしょうか。

一通り話としてはまとまっているように思うんだけど、
こんなんでいいのかね。

128 :本構成→ロー人:04/11/30 18:14:48 ID:dT6GebjF
>>124
だらだらとスマン。
えーと、H15では抵当権設定によって金融機関から融資を得て
私的利用(どんぶり勘定)、売却は別会社ね。
原審の引用文章では「融資」としか書いてないのでわかりにくいかもしれないけど。
最高裁のものはここは明示されてないので、引っ張りました。
といっても、事実が大事なんで事実状況がわかる原審の判文とかは
大事だと思います。

>>103
判文は第一法規の学内データベースサーバーから引っ張ってきたんで、
その部分は記載はありませんでした。本来は刑集読むべきなんだろうが、
ごめんね。

最後に、抵当権設定については、二重譲渡で所有権さえ有効に取得できるのに、
それよりも弱い権利である抵当権が登記を了した後に対抗できなくなるという
理屈を立てるのは難しいよね。

所有権登記未了のうちに、抵当権設定登記があったら、そのまま抵当権付きの
所有権を取得することになると思う。背信的悪意者につき登記の欠缺を対抗できない、
という理論はここでも妥当はすると思うけど。

129 :ハソマ:04/11/30 18:45:46 ID:AMzEecfV
しばらくROMるつもりに変わりはないが,ちと老婆心を出しておこう。
スレ進行はかなり理想的だな。
漏れは司試板も法学板もたいしてよく見てないが,良スレになってるんじゃないのか?
それだけに,元々のお約束を再確認したい。
ROMってる名無しの香具師も含め,どんなに初歩的でくだらないと思っても疑問点はできるだけカキコしてくれ。
それに答える方も,くだらねえと思っても,下品な答え方をしても,答える内容は真摯でいろ。
答えを出すことより疑問を出すことの方がはるかに重要であることを忘れるな。
もっとも,こと弟子に関してはいらぬ心配なようだが(藁
いや,ヴァカにしてる訳じゃなく,そこが藻前のいいところだと思ってるよ。
てなわけで,1号の言いつけも守ってスレに張り付くことなく,有益な利用をしてくれ。

130 :キンタ:04/12/01 01:22:25 ID:dGMsLi2j
>>120
>譲り渡し人と共同実行するんだから、65条1項で委託信任関係に基づく占有という
>身分を共有することになって不法になるんでねーの?
ああ、確かに難しいな。
うーんとね。
まず共同実行の意思(意思の連絡)はあるとする。
次に共同実行の事実が認められる為には、各共同実行者に当該犯罪に必要な違法性が認められなくてはいけないのではないかと思う。
やっぱ共同「正犯」である以上正犯としての違法性が必要でしょう。
これが否定されるときは、一部の共同実行者の実行行為性が否定される。
これが肯定できた後に、一部の共同実行者が非身分者であることから身分犯と共犯の論点が問題になるのではなかろうか。
本問に当てはめれば、乙の行為は、甲と共同したものとはいえ、刑法の謙抑性から「横領」の違法性を備えておらず、従って「横領」といえない。
よって、乙は甲と共同して「横領」したものとはいえず、共同実行の事実が否定される。
てことは、共犯と身分の論点に立ち入るまでもなく、乙の犯罪成立は否定されるわけだ。
……これでいいのかなあ。
どう思う?



131 :弟子:04/12/01 17:51:43 ID:IT+VzWxZ
>>129
>もっとも,こと弟子に関してはいらぬ心配なようだが(藁

漏れだってかなり意識して、そういうふうなっているわけですが。
幼稚な疑問を出すことや、初歩的な間違いをすることに抵抗がないわけじゃない。
しかし、良く考えてみると、間違えることは何も恥ずかしいことじゃない。
むしろ間違えることにこそ価値があると言っても過言ではない。
最近つくづく思うんですが、我々受験生レベルでは考えることなんて大差ないんですよね。
他の誰かが間違えてるところは、漏れも良くわかってない可能性が高い。
漏れが間違えるところは、たいていみんな間違えるか、良くわかってないか。
基本事項が本当に良くにわかってる人は、とっくに受かってるんじゃないかな。

とうことで、前にも紹介しましたが、1号先生の金言再掲。

>「わかんねえ」ところが。どうしているか?
 「まあ、ここは細かい論点だしな、こんな所出ねえよ。あとあと」とかしていないか?
 馬鹿者が。
 でるんだよ。まさにそこが。
> 貴方が「どうもここはわからないなあ」と思うところ、そこは実はたいていみんな分からない。
 合格してみると、そのことが本当によく分かる。
 みんな苦手なところは驚くほど共通しているのだ。
 と言うことは、貴方が分からないところは、実は受験生みんなの弱点と言うことだ。
 そして、おいらのような腐れ合格者にその弱点が手に取るように分かる位なのだ。
 試験委員の先生方はなおさらにそこを良く知っている。
 試しに、ここ5年くらいの論文本試験問題を出してきて眺めてみてほしい。
 あきれるほど、「ああ、俺の時にこんなの出なくて助かったなあ」という問題だらけではないか?
 諸兄は「下三法は基本的問題だ」と聞いているだろう。本当にそうか?本当にそうだと思うか?
 確かに「基本的」であることには間違いないだろう。でも、書けるか?
 驚くほどいやなところを本試験問題は突いてきていないか?

132 :弟子:04/12/01 18:15:09 ID:IT+VzWxZ
>>129
>てなわけで,1号の言いつけも守ってスレに張り付くことなく,有益な利用をしてくれ。

これは漏れのことですか?
漏れは、多くて朝晩二回チェックするだけですが。
他の方も、こんな進行の遅いスレに張り付いたりはしてないでしょう。
ヴァカ氏のような有職者の方は、ここもかえって有害になったりするかもしれないが、
漏れのようなプー太郎にこの程度が有害になるとは思えないな。
というかこの程度も許されぬレベルの試験なら、漏れのキャパを遥かに超えてるから断念しますね。
そんなことじゃ実務には出れないですかね?


ところで、>>6氏がIEなら容量を見れると教えてくださったけど、良く見るとJaneでも1番下に書いてあるじゃん。
現在133か。
ちょうど500くらいのペースだな。

そういえば、ヴァカ氏。
刑法の評価がなんだったか、結局書いてないですよね?
よろしくおねがいします。

気づけば今日から12月ですね。
いい機会だし、前からの予告どおり改名いたします。
新HNは、漏れのアイデンティーをこめまして、G太郎とします。
示威瀬さん、少しかぶるけどお許しください。
これからは、もしそうなさりたければ、みなさんどうぞハソマ師を「我が師」とお呼びください。

ウー、サムイサムイ。

133 :弟子:04/12/01 19:15:53 ID:IT+VzWxZ
>>130
やっぱ難しいよね。
どこが簡単なんだろう。

>まず共同実行の意思(意思の連絡)はあるとする。
>次に共同実行の事実が認められる為には、各共同実行者に当該犯罪に必要な違法性が認められなくてはいけないのではないかと思う

ちょっとずれるけど、やっぱり共同実行の事実から検討するんじゃないのかな?
で、単独犯だと、客観面の確定的な認識があれば間違いなく故意が認められて、阻却事由
がなければ犯罪が成立する。
共犯の共同実行の意思ってのは、主観的超過要素なのかな?
人の行為を使おうが、それに加えて自分が何かすることで、確定的に結果が発生する。
こういう場合はその認識だけで十分に責任問えるような気がするんだけど、
やっぱりそうではないんだろうな。
今年の1問目はそういう発想で作為犯にしてしまったんだが、やっぱり間違ってるんだろうな。

で、本題。
漏れは大谷説で実行行為は越権行為って考えてたんだけど、通説判例は実行行為が不法領得の意思の
発現行為ってするんだよね?
とすると、少なくとも本権者を排除する意思が必要となる(ここの争いは無視)。
じゃあ、自分が所有権を取得したいだけだっていう場合は、客観的にこの意思が欠けるってことになるんじゃないかな?
誰か他の人がいても関係ありません、自分が欲しかったから買っただけです、て感じで。
背信的悪意者はもちろん、排除する意思まで認められる。

なんだかなー、微妙におかしい気がするし、一般的な通用性も無い気がするな。
盗品関与罪とかはどう正当化するんだろうな。
相対的に贓物じゃなくなるのか?
どう思う?

134 :キンタ:04/12/01 19:18:26 ID:65TkoaEB
>>131
>漏れが間違えるところは、たいていみんな間違えるか、良くわかってないか。
激しく同意。
今年の問題だと、民訴で相殺の再抗弁をかました人が多かったよね。
僕も間違えかけた。
あと、刑訴で押収に領置が含まれることに気付かない人も多かった。
これは僕もきっちり間違えた。

てことでG太郎氏よ、よろしく。
僕もヴァカ氏の刑法の評価が気になる。

135 :弟子 改めG太郎:04/12/01 19:33:54 ID:IT+VzWxZ
>>124
>抵当権設定・売却という事例ではなく、別人への設定・売却に近いと思う。

漏れの例が不適切でしたね。
ロー人氏のが正しいと思うが、もうちょっと食い下がろう。
こうしましょう。

甲は、Aから委託されてデカイ金塊をあずかってる。
あるとき魔がさして、5分の1だけ切り取って、自分のものにした。
この時点で、明らかに横領罪が成立しますよね。

で、一つ目の場合。
その30分後に、もういっそのこと全部とってやれと思って、
残りも全部まとめて質屋に持ち込んだ。
こっちも横領だけど、たぶん数罪にはならないですよね。
二つ目。
残りはそのまま5年間あずかってたけど、Aが全然気づいてないようなので、
いっそ全部売ってやれと思って、ここで質屋に持ち込んだ。
この場合は併合罪になると思うんですが、どうでしょうか?

何が言いたいかというと、ロー人氏がおっしゃるように所有権そのものを失う危険性というのを
強調すると、後行行為を罰することは難しくなる。
キンタ氏やヴァカ氏が言うように、交換価値の減少を強調すると、先行行為との時間的・客観的
関連性次第では、相手が同じ(=保護法益は同じ?)でも、両者を併合罪にすることも十分可能ではないかな、ということ。

額が5分の1とはいえ、抵当権を設定することは、その時点で所有権侵奪に他ならないのではないか。
自分の預かってる金塊を5分の1切り取ることと、なんら変わらない。
代弁済して求償できるというのは、もちろん全然関係ない。
そんなことをいったら、全ての横領は求償できるから不成立となる。
後で自分で債務をキチンと弁済する意思があっても、なんら犯罪成立に影響しないのも明らか。
あずかってる金の一時の使い込みですら、判例通説は横領罪を肯定する。

さて、どんなものでしょう?

>>134
やあ、リアルタイムでははじめて会ったね。
今後ともG太郎をよろしくおながいいたします。

136 :示威瀬 文太:04/12/01 20:06:48 ID:MjJOnyA7
>>102>>105
そうです。私の自宅は恥ずかしながら未だネット接続していないのです。
漫喫等から書こうとしたのですが、
「公開プロキシからのカキコ不可」
云々の表示が出てできませんでした。
ですので漫喫で速攻記録・退出し、カキコは携帯という変則形態をとっております。
ネットに溺れないという意味ではこれでもよいかな。

と強がりを言ってみるテストorz

すいません、>>95以下を書いた時点では>>92・93を見てませんでした。
全体を見てやっと>>96の意味が判った。

我ながらマヌケ。


137 :スレの研究員 ◆3qjiX6plj2 :04/12/01 20:07:21 ID:X61NWPep
読み取る装置の力を使えば、あっという間に法律が理解できます。

最近、速聴により頭の回転が速くなるという話を聞きますが、
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メールよりも、チャットのほうが返答回数が多くなります。
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138 :示威瀬 文太:04/12/01 20:07:31 ID:MjJOnyA7
>>120
> > 身分犯の話とごっちゃにするな
> 乙への売却行為が実行行為なんだからどう見ても共同実行してるじゃねーか

「売買契約」は、確かに甲乙の両者によって行われるわけですが、
「売却行為」それ自体は甲単独だ、
という意味に私は捉えてましたが、これはズレてますか?>G太郎氏
乙は甲と一緒になって土地を売ったわけではないな、売った側に回ったわけではないな、という意味で。

「弟子氏」と書いたのを慌てて修正。


139 :法の下の名無し:04/12/01 20:30:17 ID:nKW7kQUg
緊急でお願いします。
チベット人僧侶、テンジン・デレク・リンポチェの死刑の執行中止をもとめる緊急行動にご協力ください。
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/china/1101253419/l50

140 :示威瀬 文太:04/12/01 22:13:47 ID:MjJOnyA7
>>125
甲に関しましては、もう十分ではないでしょうか。
正直、うまいなあと感嘆。
パクリたいぐらいw

ただ、乙の場合。
スレの最初の方に話を蒸し返してすいません。
理由付けはどうなさいます?
「民法上適法に所有権を取得するので」
など、民法との整合性を前面に出してゆかれますか?

141 :示威瀬 文太:04/12/01 22:14:29 ID:MjJOnyA7
そうすると嫌なのは、不法原因給付ネタ、それも横領罪だけでなく詐欺罪なども絡めてかぶせてきた場合。
この場合は、被簒奪者に民法上所有権の保護がなされなくとも、
「民法と目的が違う」
等の理由付けで、刑法の適用を認めますよね。

で、今回の乙は民法との整合性を図った解決を採ろうとする。

これは大丈夫なんでしょうか?
「民法との整合性」という点で矛盾していると受け取られる危険はないでしょうか?

実は私、普段の勉強でもずっとここで悩んでいました。

142 :示威瀬 文太:04/12/01 22:15:05 ID:MjJOnyA7
結局、「民法とは違う」という理由付けで一括処理していました。
この事例については、背信的悪意者か否かに拘らず横領罪成立、という事で。
確かに判例とは違いますが、
論理矛盾とされるよりはマシ
と乱暴に割り切っていました。

判例マンセーでも整合性はちゃんととれてるんでしょうか?

それとも私が難しく考え過ぎなんでしょうか?

143 :キンタ:04/12/02 00:56:06 ID:HgaRIrQN
>>136
すごいことしているのだねw
そこまでしてもらえる価値のあるこのスレを維持したいよね。

>>141
これは本試験中僕もとても気になった。
でも結論は、甲に詐欺罪成立、乙に横領罪不成立にした。
甲の詐欺の場合は返還請求できようができまいが欺く行為自体が違法なのにたいし、
乙の横領は譲受け行為自体が民法上適法だから矛盾はない、と考えたよ。

>>133
>やっぱり共同実行の事実から検討するんじゃないのかな?
そうなの?
手持ちの資料(大塚刑法概説とシケタイ)は共同実行の意思が先になっているけど。

>本権者を排除する意思が必要となる(ここの争いは無視)。
>じゃあ、自分が所有権を取得したいだけだっていう場合は、客観的にこの意思が>欠けるってことになるんじゃないかな?
うん、よい理論構成だと思う。
僕のよりよさそう。
この場合は、共同実行の意思の方が否定されるのかな。
乙としては犯罪に加担するつもりはなく、買い物したかっただけなので、
相互利用補充関係を基礎付けるほどの意思の共同がないってことか。

(論証してみよう)
思うに共同実行の意思とは、一定の犯罪実現に向けた共同行為者の意思の連絡である。
しかるに、単純悪意に過ぎない第二譲渡の譲受け人は、民法上適法な行為をする意思しか有しない者である。
このような譲受け人の内心を犯罪の実現に向けた意思の連絡であると評価することは、刑法の謙抑性に反し妥当でない。
したがって、単純悪意に過ぎない第二譲渡の譲受け人には共同実行の意思を否定すべきである。

もし弟子氏がこれで納得してくれたら出題趣旨の検討に移れるかもね。

144 :ハソマ:04/12/02 01:29:34 ID:7ekJ7j1m
余計なスレ汚し。
さっき11:30ころ関西で地震があったな。
震源は京都と滋賀の県境あたりらしい。
そこらに住んでる香具師大丈夫だったか?
無事を祈る。

145 :ヴァカ:04/12/02 03:06:06 ID:d8LEi0Kp
遅くなってスマソ。
さて,宿題を。

まず,抵当権設定(横領の構成要件該当)の後の売却について横領罪成立の可否について。
118で,1000マソの内200マソに抵当権を設定した所に意味があるとした。
土地には800マソの「交換価値」が残っているわけだ。
それをすべて売却して処分したわけだから,財産的価値のある他人の物の所有権を
侵害した,といえるのではないか?とオモタ。
また,交換価値を把握する者が増えると強制執行を受ける確率が上がり,所有権を
奪われる可能性が高くなることも理由になると思う。

しかし,こんなかったるい(わかりづらい)理屈はよろしくない罠。
よく考えたら,最初の横領行為は「抵当権」を設定することで,所有権を侵害したこと
によるものだ罠。
その後の行為は「所有権」移転しているよな。
「抵当権」を設定しても,通常の使用収益権やら所有権を移転する事ができる。
つまり,時価を超える金額の担保物件を設定したとしても,所有者は使用することも,
たたき売ることもできるわけだ。当たり前田のクラッカーだが「抵当権」と「所有権」は全く別の
価値を持っている。
登記簿だって所有権は「甲区」にあり,抵当権は「乙区」にある。
(そういったら,再売買の予約やら,買い戻しはどうなんだ?ってつっこみが来そうだな。
「私法においては事実上担保として機能しているんだYO!」って逃げるしかない罠)
そして,占有者が「所有権」を権利なくほしいままに処分することは横領でしょ。

あと,この考えだとH15最判の射程が「抵当権設定後の抵当権設定」の事案に及んでいるかは
不明と思われ。

次。漏れの評価ね。(督促されてシマタ)
Dだよ。キンタタソと弟子タソの評価はおおむね当たり。
今,うんちくたれている論点を丸々落としたからね。あと,不動産の処分においての横領罪の
既遂時期も。これだけ落としたら2問目はほとんど点数ないかな?Gかなーって思っていた。
1問目もずば抜けてよいとは思えないし。そこそこまともに書けたかな?って程度だと思う。
(22.5〜24の間と思っている)
2問目は構成要件をひたすら検討してゆくスタイルで書いていったということが点数一桁を避けた
要因なのではないかと思う。
2問目の大論点落としの内どっちかをまともに書いていたらどうなったんだろう?

>>132
ここにカキコするに要する時間はおおむね1時間程度だからね。
漏れもそこまでせっぱ詰まっていない。
仕事は8割方定時で退散するし。来年度はどうなるかわからんが。
それにもまして,レベルが上の世界で考えながらカキコしてゆくのはとても有益
だと思っているよ。貴重なハソマ師のアドバイスを受けられるしね。


146 :G太郎 (弟子改):04/12/02 20:16:37 ID:NAnJ/ACK
>>140-142
・・・・・。

>>36>>38あたり参照ください。
大変な思いをなさって見てくださってるようだし、あれこれ言うのはやめておきましょう。
・・・・・。

しかし普段からそんなハイレベルなことを考えてらっしゃったとは、なかなかですな。

>>143
うーん、普通は客観面から検討しろって言うけど、共犯は共謀共同正犯とかがあるからな。
良くわからソ。

>この場合は、共同実行の意思の方が否定されるのかな。
漏れは実行行為性がないってことを言いたかったんだけど。
そうか、共同の意思がないってことになるのかな?

>>138
なるほど。
背信的悪意者の場合は、売るほうにも関与してるてことか。
そうかー、これでよければ、確かに簡単だな。
すこし考えてみよう。

147 :G太郎 (弟子改):04/12/02 21:10:18 ID:NAnJ/ACK
やっぱG瀬氏の言うとおりかな。
正誤はともかく、この程度のことも思いつかない頭の構造がイヤになるorz

>>144
たった震度3じゃないですか。
何か含みがあるのかな?

>>145
漏れとロー人氏は、抵当権設定と後の売買の関連性についての議論をしてるのですが、
そこはおわかりでございますか?

>貴重なハソマ師のアドバイスを受けられるしね。

なんだかんだ言いつつ、結局これが一番デカイよね。
ゼミ形式というのを提案してみて皆さんも参加してくださってるけど、
やっぱ漏れやヴァカ氏やキンタだけじゃ、収拾がつかなくなっちゃうだろうな。
ただの暇つぶしだとおっしゃってるが、この御恩には何とか報いなければならないないと
思う今日この頃です。

148 :キンタ:04/12/02 21:53:48 ID:HgaRIrQN
>>144
はーい、僕は割と近くです。
でも地震に気付きすらしませんでした。
……何か含みがあるのかな?

>>146
>漏れは実行行為性がないってことを言いたかったんだけど。
>そうか、共同の意思がないってことになるのかな?
あれ?じゃあ、僕の最初の意見を敷衍してくれていたのか。
どの資料をみてもはっきり書いていないんだよね。
「謙抑性の見地から犯罪の成立を阻却すべし」とかそんなんばっか。
どの要件が否定されるのかはっきりしろと言いたい。(愚痴愚痴)

今は共同実行の意思否定説を支持している。
共同実行の意思も事実も肯定されたら、共同正犯成立でしょ。
そしたら一部実行全部責任の法理が働くじゃない。
そうなったら甲の行為の責任は乙も負うことになってしまう。
つまり、乙の「譲受け」行為が適法と言ったところで、乙は甲の「譲渡し」行為の刑事責任を負うわけだ。
だから乙の行為は実行行為でないといっても無意味に思える。
となるとだ。
共同正犯の成立を否定しなくてはいかんのではないか。
乙の内心を理由に否定するのだから、共同実行の意思を否定するのが自然かなと思う。

>>138
>乙は甲と一緒になって土地を売ったわけではないな、売った側に回ったわけでは
>ないな、という意味で。
そうかそうか。
こんな大きなヒントを貰っていたのに見逃していた。
そもそも甲の「売った」行為だけで横領罪の単独犯は成立するよね。
「売った」+「買った」で初めて横領が成立するのならば、甲単独で成立するはずがない。
てことは、乙の「買った」行為は横領の成否と無関係なんだ。
乙に横領の共同正犯が成立するとすれば、甲の「売った」行為を一緒になってやったといえなくてはならない。
それを否定する根拠が上記の僕の主張だよ。



149 :本構成→ロー人:04/12/02 22:46:40 ID:kDfS0REU
刑法で違法とされている場合の判例解説コピーした。
読むのは帰ってからか明日か...なんか風邪気味っぽい。早く寝たほうがいいか。

悪意の相手方について。
共犯の構成要件でいえば、共同実行の意思で切るんだろうね。

それと詐欺罪などとの整合性については、
刑法の教官に自分の考えをぶつけてみた。

まず原則論として、民法で違法となるものが刑法でも違法となる。
しかし禁制物など、民法上違法評価が去れないものでも
刑法上違法と評価すべき場合には、罪責を例外的に負わせる。
そして共犯の場合には、原則論の話と、正犯の場合と異なり、
共犯をそこままで広げるべきではないという考え(謙抑性の観点だね)が
あるのではないかと。

そういうことなんだろうけど、悪意成立としてしまっても価値判断だから
いいんじゃないの? というのがお答えでした。


150 :法の下の名無し:04/12/02 22:47:14 ID:kDfS0REU
判例解説、PDFの需要はあるんだろうか?
名なしさんが聞いてみるテスト

151 :法の下の名無し:04/12/02 22:50:18 ID:E4erh94L
京大の直下には、断層が走っている。前から危ないと言われているやつ。

152 :ハソマ:04/12/02 23:45:10 ID:7ekJ7j1m
>>147,148
・・・漏れのやることには何にでも裏があると思ってるのか?(藁
漏れの知り合いが震源地のほぼ真上に住んでて,「あれが震度3?!ふざけるな!」とのたまってたから純粋に心配しただけのことだ。
人の好意は素直に受け止めるように(藁

>>145,147
ほぉ。漏れが思ってたより漏れを高く評価してるんだな。
まぁ,藻前らが受かってオフ会でも開いたら飯でもおごってもらおう(藁
もっとも,藻前らがそんなに旨いもの喰わせてくれるとは期待してないから心配するな。
悪いが,漏れの舌は非常に肥えてるんでな。


さて,ROMってるつもりだったが,漏れの予想より議論が早く進展してるんでここらでカキコしておこう。

まず,横領罪の成否(謙抑性との絡み)についてな。
弟子もようやく理解できたようだ。いまなら漏れの当初のカキコ(単純化しろって香具師)の意味も分かるだろ。

次。共同正犯について。
まず,前提として,共同正犯の成立には相互利用補充関係が必要なんだよな。
そのメルクマールとして共同実行の事実と意思が出てくるんだろ?
それから,客観→主観のテーゼはここでも守られてるんじゃないのか?
事実と意思のどちらが欠けるかは別として。

で,以上を前提に藻前らに尋ねたいのは,本問の場合,共同実行の意思が欠けるのか?
確かに,単純悪意か背信的悪意かで分かれるから,主観=意思の問題にも見えるな。
もう少し具体的に検討してみ。
本問は,「共同正犯」の成否じゃなく,「横領罪の共同正犯」の成否だろ?

>>150
漏れの手許にも判例解説のPDFは揃ってるが,
どっかのopen鯖に挙げるのは著作権侵害になるぞ。気ぃ付けろ。

153 :法の下の名無し:04/12/03 01:34:01 ID:lZsfo0cv
>>152
乙は、200万の抵当権付の1000万の土地を適正価格の800万で買い受けただけ
です。客観的に乙は800万と評価できる土地を800万で買い受けただけですから、
この事実だけでは共同実行の事実とはいえないと思います。逆に言うと共同実行の事実
があるためには乙が甲に売らせたと評価できるような+αの事実が必要だと思います。
民事判例で背信的悪意者にあたるとしたのは「所有者に交渉して駄目で、登記保持者に
「俺が責任を取る」などと執拗に交渉し売らせた」事案です。つまり、買い受け側が、登
記保持者に売らせると評価できる客観的事実が認められる場合を背信的悪意としています
つまり「悪意」+「売主が登記保持者に売らせると評価できる客観的事実が認められる人
間を背信的悪意者としてるので、主観=意思の問題には還元できないと思います
ハソマさんの問いに答えるなら、共同実行の事実が認められる場合とは「悪意」+「買主
が登記保持者に売らせると評価できる客観的事情がある」場合である。本文では「事情を知りつつ買い受けた」だけなので、
客観的事情は不明ですので、事情を知るに過ぎない乙には共同実行の事実が認められず、「
横領の共犯」は認められないと思います。



154 :法の下の名無し:04/12/03 06:35:38 ID:N5MYVgUY
老師には松やの牛丼をごちそうします!!

155 :G太郎 (弟子改):04/12/03 22:36:13 ID:dtUx93Uj
S31年の判例をもう一回読んでみた。
ロー人氏が31年は相手が同じ、H.15は相手が違うとか言ってた意味がようやくわかりますた。
31年のは、抵当権の実行の代わりに代物弁済したような事例なのか。
これなら後の行為に横領を成立しないよなって感じかな。
ウーン。
でも抵当権の被担保額が200万で土地が1000万だったとしたら、やっぱり
新たに法益侵害が生じているようにも思えるが。
実行だったら差額の800万は返ってくるが、代物弁済や売却だと、ドキュソは800万持って
ドロンするだろう。
よくわかんねーが、とりあえずは、S.31年とH.15は大分違うようだな。
しかし15年のほうも、これまでの学説が言ってたように不可罰的事後行為だとするなら、
横領を認めるのは無理じゃないのかな。
これは訴因がどうだとかで逃げられる問題じゃないように思えるが。

>>153
ウーン、理論的にはそういうことなのかな?
しかし、やはりただのヘリクツのように聞こえるな。
共同正犯どころか幇助すら成立しないってのはどうなんだろう。
普通の場合は横領既遂後の物なら、買っただけで盗品関与罪になるのに、
売るほうに関与してないから責任は負いませんってのはどうにも納得いかず。
もし、悪意者が民法上保護されないとなると、横領の共犯の成立を
否定する人は誰もいないんじゃねーの?という気がする。

まあ、結論先にありきで一番スマートに処理すると、こういうことになるのかな?
もうちょっと考えてみよう。


156 :G太郎 (弟子改):04/12/03 22:46:29 ID:dtUx93Uj
>>149
>共犯をそこままで広げるべきではないという考え(謙抑性の観点だね)が
なるほど、そういう要素もあるのか。
これも基本中の基本だな。

>>150
ななしさん、ご親切にありがd。
でも、やめておかれたほうが無難なようでございますね。
しかし国民様の情報なんだから、本来は無料で公開すべきじゃないのかな
という気もするな。

>>152
>ほぉ。漏れが思ってたより漏れを高く評価してるんだな。
>まぁ,藻前らが受かってオフ会でも開いたら飯でもおごってもらおう(藁

今さら何を。
しかし漏れの御恩返しとはそんなことじゃありません。
近々発表予定。


157 :法の下の名無し:04/12/03 23:59:03 ID:A6Ek+Q6C
>>155
>共同正犯どころか幇助すら成立しないってのはどうなんだろう。
間違いです。すまそ。

最初の抵当権設定行為を横領と評価した人に聞きたいのだが、
最初の抵当権設定を所有権侵害と評価しながら、抜け殻となった所有権を
売り飛ばす行為をなぜさらに所有権侵害と評価できるの?

G太郎さんが言うように、「新たに法益侵害が生じているようにも思える」
のなら一貫性を欠くのでは?



158 :G太郎 (弟子改):04/12/04 18:20:50 ID:rjZwH7Ed
>>157
>間違いです。すまそ。

ふぎゅ?(=゚ω゚=)
幇助も成立しないってところですか?
共同正犯を否定する見解からは、幇助も成立しないと思われますが。
漏れの書き方が非常にわかりにくかったですかね、すみまそん。


>最初の抵当権設定を所有権侵害と評価しながら、抜け殻となった所有権を
>売り飛ばす行為をなぜさらに所有権侵害と評価できるの?

いまいちご発言の主旨が良くわからないですが、まず抵当権の設定が横領になるというのは
全く争いがないようなので、その点は当然成立するという前提で議論することにしましょう。

で、抵当権設定が所有権侵害なら本権者の土地所有権が抜け殻になるとのことですが、
そうは言えないのではないかと、例えばヴァカ氏は>>145でおっしゃってるわけです。
さらに、新たに法益侵害が生じうるとしても先の抵当権設定との関係をどう評価するか、
というところを漏れは>>135で考えてみたわけです。
ロー人氏の>>125の1.(3)あたりも同様の趣旨ではないかと思われます。

159 :G太郎 (弟子改):04/12/04 18:51:46 ID:rjZwH7Ed
我が師の問いの答えはやっぱり>>153氏ので正解だろうな。
不法領得の意思の発現行為の分担がないってことか。
漏れやキンタの>>148とかのは共謀共同正犯なんかに引きずられて認定が荒くなってる気がする。
共同実行の事実ってのは、本来は実行行為自体の分担だったんだよな。
それが密接に関連する行為まで広げられてきて、最後は共謀だけで認められるところまで
来てるんだけど、そっちはやっぱりより慎重な認定が必要なんじゃないかな?

うーん、民事上単純悪意者も保護されないってことになってたら、その場合はどうなるんだろうな?
この理屈で逝くと、せいぜい幇助で共同正犯にはならないのかなという気もするが。
ウーン、もうイイか。

160 :キンタ:04/12/05 01:26:35 ID:W9Ol8NXo
>>153
なーるほど。共同実行の事実を否定するのか。
ねえ、そろそろ名前付きで書き込んでほしいな。

>>152
>客観→主観のテーゼはここでも守られてるんじゃないのか?
それはそうかもしれません。客観→主観は基本ですから。
でも、どの参考書も共同実行の意思が先に書いてあるんですよね。
共同実行の事実を否定すること自体には異論は有りません。
でも、共同実行の意思が先に検討されるべきならば、これを肯定しなければ行動実行の事実の検討にいけないわけで。

>で,以上を前提に藻前らに尋ねたいのは,本問の場合,共同実行の意思が欠けるのか?
そこでこの問いですか。
共同実行の意思とは意思の連絡であるとするならば、確かに甲乙には意思の連絡がある。
甲としては、乙が買ってくれるというから売ったわけで。
両者の意思の連絡の下本件土地は横領されたといえる。
てことは、共同実行の意思は肯定できるのか。
まあ、共同実行の事実を先に否定してしまえば問題になりませんが。

>まぁ,藻前らが受かってオフ会でも開いたら飯でもおごってもらおう(藁
これは嬉しい言質をいただきました。
合格すればハソマ老師のお顔が拝めるわけですな。
勉強のモチベーションが高まります。
G太郎が何やらたくらんでいるようだけど……何だろう。

>>145
ヴァカ氏の刑法はDか。
僕と同じような評価をもらったんだね。
後日詳しく検討する機会があるでしょう。

161 :法の下の名無し:04/12/05 04:24:04 ID:RevOLCN0
まあ、俺らの最大の恩返しは合格することだけどな。
今までここで学んだ成果として、1科目でも自分なりの合格答案と思えるものをUPするのがいいと思う。
本当に恩返しできる資格があるのかどうか。
いずれにせよG太郎よ、余計な揉め事を起こすなよw

162 :G太郎:04/12/05 19:07:58 ID:ZQZwfG4P
>>160
>でも、どの参考書も共同実行の意思が先に書いてあるんですよね。
>共同実行の事実を否定すること自体には異論は有りません。
>でも、共同実行の意思が先に検討されるべきならば、これを肯定しなければ行動実行の事実の検討にいけないわけで。

単に講学上の理由で意思のほうから書いてるだけじゃねーの?
構成要件を検討する時に意思から検討しろって書いてあんの?
客観→主観ってのは客観刑法の大基本原則だろ。
もしそれを修正するなら何か強度の必要性があるんじゃねーの?
君が修正すべきだと思う実質的な理由を書きなさい。
塾長がおっしゃってましたじゃ話にならねーだろ( ´,_ゝ`)


>>161
>まあ、俺らの最大の恩返しは合格することだけどな。

おいおい、>>63を見てからもう一回カキコするんだな( ´,_ゝ`)
相手の立場で考えろよ。
受かる人数はどの道一緒なんだぜ。

>今までここで学んだ成果として、1科目でも自分なりの合格答案と思えるものをUPするのがいいと思う。

まずはおまえがウpしろよ( ´,_ゝ`)
漏れやヴァカは前スレでもう何通もウpしたぜ。

163 :キンタ:04/12/05 22:40:33 ID:xL9NYZeT
>>162
おお、G太郎が司験板のノリだ。

>君が修正すべきだと思う実質的な理由を書きなさい。
書き方が悪かったね。
修正すべきとは思ってないよ。
なぜモノの本は共同実行の意思を先に書いているのだろうと疑問に思うだけ。

>講学上の理由
教えてくれよ。

164 :法の下の名無し:04/12/05 23:59:11 ID:xjHx/cV1
>甲が背信的悪意の乙に譲渡した。乙の罪責はおいといて甲に横領罪が成立するか
を考えろ。
結局この問いはどうなるんでしょうか?

165 :G太郎:04/12/06 00:37:01 ID:15MLutGy
>>163
そんなことはシラネーヨ( ´,_ゝ`)
塾長にでも聞きに逝けば?
多分そんなたいした理由はないと思うが、何か思いついたら教えてやるヨ。

>>164
忘れてた。
漏れもどういうことなんだろうなとオモタんだな。
ふつうに甲にも横領罪が成立して共同正犯になると思うんだがな。
何が言いたいんだろうな。

しかしチミ、細かいところまで良く見てるね。
コテハンにならないかね?
とりあえず164でいいヨ。

166 :ハソマ:04/12/06 00:37:49 ID:eEbVk+ol
う゛ぁー疲れたあーーー。
金曜の夜から出張で今帰ってきた。

>>153
内容は基本的にいいんだがな,どの文言解釈なんだよ?
基本を離れるなって。

>>155
結論はある意味どうでもいいんだよ,この場合。
要は評価の問題になるからな。

>>159
う〜ん,分かってるんだろうが,「横領罪」の共同正犯なんだよ。

>>160
共同実行の意思ってのは単なる意思の連絡で足りるのか?


>>154,156,162,160
> まつや
懐かしい。昔よく喰ったよ。
> 漏れの御恩返し
余計な心配しなくていいからやることやってくれ(藁
> お顔が拝める
・・・まあそういうことになるな。一受験生のふりして潜り込むって手もあるがな。

>>156
判決は公開されてるだろ。判例解説は別だからな。


さて,ちょうどいいカキコがあるな。
弟子,じゃなかった,G太郎か。>>164に解説してみ。

167 :ハソマ:04/12/06 00:40:04 ID:eEbVk+ol
っと,ちとカキコが遅れたな。
G太郎もまだよく分かってないのか?

168 :G太郎:04/12/06 00:50:42 ID:15MLutGy
おや、おかえりなさいませ!!
お疲れ様でございます。

>>167
ウーン、どうやらそのようです( ;´Д`)
>>153のはわかってるつもりなんだが、>>164には答えられん。

「横領した」の問題なんですよね。
横領は不法領得の意思の発現行為、と。

で?( ;´Д`)



169 :ヴァカ:04/12/06 01:58:30 ID:MTuyS83E
また,遅レスになってしまったな。スマソ。

>>147
G太郎>漏れとロー人氏は、抵当権設定と後の売買の関連性についての議論をしてるのですが、
G太郎>そこはおわかりでございますか?

一応,意識していたつもりなのだが。
不可罰的事後行為とは「犯罪成立後の法益侵害行為に関与する行為者の行為は,当初の
構成要件的行為によって当然に予定されている限り,別個の犯罪を構成しない」(書研P52)
ことをいう。
抵当権を設定しても,まだ所有権を侵害する余地がある(構成要件該当性あり,ここについては,
この場での争いはなさそう)。そして,第一の横領行為があったからといって,第二の横領行為が
「当然に予定されている」とはいえない罠。
よって,第二の行為にも横領罪成立。だと思うのだが。

漏れが,前に「第二の横領行為の評価を変えた」と書いたのは,「昭和30年最判は第一の横領行為に
があれば財産的価値をすべて侵害し尽くしたと評価しているようだが,平成15年最判はそうとは
限らないと評価している」と言う意味ね。

G太郎タソが>>135であげた例については,
前者については客観的・主観的に見て同一の行為をしている。つまり,包括的に見て一つの構成要件に
該当する行為といえる。つぎに,5年後の場合は前の横領行為と後の横領行為は客観的に見て一つの
行為とはいえない(主観的にはどうか別として)。したがって二つの構成要件に該当する行為がある
といえる。
行為を社会的(客観的)・主観的に評価してひとつかどうかを判断するレベルの話でないかい?
一昔前の択一によく出てきた「蔵から一晩に何度か米を運び出した」ってやつね。


170 :ヴァカ:04/12/06 01:58:58 ID:MTuyS83E
共同正犯について
キンタタソもG太郎タソも,共謀=共同実行の意思ってオモテないかい?
漏れはどうも違うような気がするのだが。

共同正犯はなぜ「共同」正犯なんだ?
一人でできないことも二人以上でやると成功するかもしれないからだろ。
でかいヤマをやるのはやはり頭数が必要だからな。また,いろいろ知恵もでてくるだろ。
あと,本来人間は群れをなす動物だ。ましてややばい不安なことをやる場合は,群れる
ことにより不安を和らげるだろう。
「仕事の成功」とういう観点からだけ見ると,必ずしも正解ではないがな。仲間割れも
するかも知れないし。
そんなわけで,共同正犯の本質は「共謀するところ」にあると思う。
これを漏れ等が論証するときは,「相互に利用補完すること」といってる罠。

どうしたら,「共謀している」かというと,特定の犯罪を行おうという意思が連帯しているからだ罠。
これは共同実行の意思ってやつ。

つぎに,共同してやってるからだ。しかし,↑でいったように,共同正犯は共謀することであり,
それが充実していればいるほど実行行為をしっかりやろうといういうことになる。

だが,その前に,意思の連帯ってどうやって起こる?二人以上のものが「殺ったるぜ!!」って
強く念じたら,その想いが伝わるか?んなわけねーな。
だったら,思春期の厨房どもは何も悩むことはねーよな。悩まずに,強い想いを抱いていれば
相手に伝わるんだから。
話がそれたか。共同実行の意思を固めるのは,共謀が必要なんでネーノ。熱い思いで犯罪の
計画を語る。あるいは,強い思いを相手に知らしめる(黙示ってやつだ罠)。つまり,
「共謀の”事実”」があるはずだ。
    ~~~~~~~~
結局「共謀の事実」→「共同意思の形成」→「共同実行の事実」ということになるのではないかな?
で,共同(共謀)正犯の本質は「共謀の事実」→「共同意思の形成」まで。
あとは,実行行為が予定通り行われ,結果が発生すれば完成。

つまり,しっかり語り合い,以心伝心なら夜も安心ってこった。


171 :G太郎:04/12/06 18:23:57 ID:15MLutGy
お、ヴァカ氏がいる。

>>169
>G太郎タソが>>135であげた例については,
>前者については客観的・主観的に見て同一の行為をしている。つまり,包括的に見て一つの構成要件に

おっしゃるとおり、漏れのは接続犯とかいうやつだ。
同じ包括一罪だが、多分だいぶん違うな。
余分なことを考えて少し混乱してた。

>不可罰的事後行為とは「犯罪成立後の法益侵害行為に関与する行為者の行為は,当初の
>構成要件的行為によって当然に予定されている限り,別個の犯罪を構成しない」(書研P52) ことをいう。

「当然に予定されている限り」っていう文言だけど、
ヴァカ氏のおっしゃるような意味ではないだろう。
窃盗犯に器物損壊罪や盗品関与罪が成立しないのは争いがないが、
そういう意味で当然に予定されているということではないだろう。
最初の横領の構成要件で評価し尽くされているか、という問題じゃないのかな。

>「財産的価値をすべて侵害し尽くしたと評価しているようだが」

多分ここの問題だろうな。
似たようなことを一度書いたが、最初の横領行為で、単に交換価値の減少が評価されているとするか、
土地所有権を失うに等しいと評価するか、その違いのように思える。
漏れは他にもごちゃごちゃと考えていたが、ヴァカ氏のおっしゃるように先行行為で評価されていない
新たな法益侵害があるかどうかだけ見ればいいとすると、簡単でいいな。
とすると、抵当権設定の相手方と売却の相手方が異なるという事情が罪数に影響しうる、という
ロー人氏の説もどうなのかな?

しかし罪数って難しいですな。
人によって言ってることもグチャグチャだし。
これを読めばマスターできるぜ、っていうような本はないかな?


172 :ハソマ:04/12/06 23:48:03 ID:eEbVk+ol
>>168
漏れの>>63はそう難しいことを訊いてる訳じゃないんだがな。
藻前ももう分かってるように,甲については単独犯でも横領罪が成立する。
ただ,あの時点では,藻前はどうしても共犯論から離れられなかっただろ。
だから一旦単独犯に単純化して考えろと言っただけのことだ。
結局,謙抑性の問題は,違法性の問題ではなく,「横領」=不法領得の意思の発現と言えるかどうかの問題だってことを理解させたかっただけだよ。
もうそれは分かっただろ?

さて,漏れの訊きたいことはこの先なんだよ。
乙について共同正犯が成立するとしよう(この点は結論が分かれるだろうが,とりあえず)。
この場合,甲の罪責を論ずる場合も,当然乙との横領罪の共同正犯の成否ってことになるな。
そうだとすると,甲の罪責においても共同正犯の成立要件について検討が必要になるんじゃないのか?
こういう具体的な処理手順について藻前らは意識してるか?

逆に,乙に共同正犯が成立しないとしよう。
この場合,甲の罪責を論ずる際に,「共同正犯の成否」とは書きづらい罠。
じゃあどうやって書く?

次。乙についての共同実行の事実と意思の話な。
漏れが>>152で言いたかったのは,「横領」=不法領得の意思の発現行為を共同する必要があるってことだよ。
具体的な内容は>>153に書かれているとおりだが,横領罪の場合,不法領得の意思の発現があって,それを認識していれば,
当然に故意も不法領得の意思もあるんだろ?
そして,ここでいう共同実行の意思ってのは,不法領得の意思の発現行為という犯罪行為についての意思の共同なんだろ?
ややこしいが,意味分かるか?
横領罪の場合,客観面に不法領得の意思という主観的要素が入り込まざるを得ないのが混迷の元だ。
しかし,ヴァカも指摘しているように,あくまで客観的な事実から認定できるし,実際そうせざるを得ない訳だ。

>>170
共同正犯の本質が共謀にあるってのは鋭い指摘だ。
が,いかに共謀の事実があるといっても,共同正犯の本質を主観に求めて本当にいいか?
「相互利用補充関係」と「共謀」とはかならずしも同義ではないぞ。

>>171
そう。罪数は非常に難しい。
裁判官でもしょっちゅう迷うところだ。
正直,「これさえ読めば罪数論は完璧」なんてモノはない。
まあ,最も参考になるのは大コンメンタール刑法ぐらいかな。
漏れは修習生のころ,アレで罪数論を勉強し直した覚えがあるな。

ところで,相手方が異なるってのは,新たな法益侵害を認定する非常に大きな要素だろ。
そのあたりも大コンメには書いてあったと思うが。

173 :法の下の名無し:04/12/07 12:59:39 ID:v+DSmGz6
自慰太郎ってなんでタマ

174 :G太郎:04/12/07 18:10:36 ID:7lo3yMoX
>>172
>もうそれは分かっただろ?

そうでございますね、全然先に進まないし、わかったことにしときます!

>そうだとすると,甲の罪責においても共同正犯の成立要件について検討が必要になるんじゃないのか?

うーん、なるほど、そうですね。
ウーン。
おい、最近やる気のないキンタ君!!
回答権をくれてやるよ。
ヴァカ氏もどうぞ。

>逆に,乙に共同正犯が成立しないとしよう。
>この場合,甲の罪責を論ずる際に,「共同正犯の成否」とは書きづらい罠。

こっちは普通に、甲の単独犯を検討してから乙に共犯は成立しない、って処理じゃだめなのかな?

>そして,ここでいう共同実行の意思ってのは,不法領得の意思の発現行為という犯罪行為についての意思の共同なんだろ
>ややこしいが,意味分かるか?

共同実行の意思ではなく、共同実行の事実がないってことでございますね。

>まあ,最も参考になるのは大コンメンタール刑法ぐらいかな。

そうでございますか、じゃあ今度漏れんちの近所の三流大学(漏れの出身校)でも行ってちょっと読んでみようかな。
判例解説は研究室と図書庫にしかなくて、学外者は読めないという事実が判明。
籍がなくなってから、無料で教授に聞き放題・資料使いたい放題の大学のありがたみがわかるようになりますた。ウウ。

175 :法の下の名無し:04/12/07 18:17:06 ID:v+DSmGz6
えらそうに。何様だい?

176 :G太郎:04/12/07 18:19:49 ID:7lo3yMoX
>ところで,相手方が異なるってのは,新たな法益侵害を認定する非常に大きな要素だろ。

えー、そうなんでございますか?
被害者も客体も一緒でも新たに法益侵害が生じるのか。
じゃあここは、ロー人氏にもう少し詳しく解説してもらおうかな。
最近ご無沙汰ただけど、結局お風邪を召されたのかな?

>>170
まだちょっとおっしゃることの意味が良くわからないですが、どうやら漏れのイメージが大分
ズレてたような気はしてきますた。
今日ついに、『総論の思考方法』のほうも手に入れた。
もう少し共犯のところを読み込んでから、漏れも参加することにいたします。

>>175
ハイ?
あなた様はどちら様でございますか?( ´,_ゝ`)



177 :キンタ:04/12/07 23:56:13 ID:HCQ94siC
>>174
ご指名ですか。
やる気をなくしていたわけではないんだけどなw
共同実行の意思と事実について考えていたら分けがわからなくなってね。

議題は甲の罪責における共同正犯の成否の検討だね。



178 :キンタ:04/12/08 00:36:20 ID:tobr8B44
「他人の財物」である本件Aの土地を甲は乙に売却している。
そこで甲乙に横領罪の共同正犯が成立するか。

甲乙に横領罪の実行行為である「横領」の共同実行の事実があるか。
「横領」とは、不法領得の意思(権利者を排除する意思)の発現行為である。
共同実行の事実とは、実行行為の分担である。
実行行為の分担の有無は原則として客観面により判断すべきであるが、「横領」の場合不法領得の意思という主観面の判断が必要となる。
したがって、「横領」の共同実行の事実を肯定するには、共同行為者各人に不法領得の意思が必要となる。
本問の乙が単純悪意に止まるのであれば、「他人の財物」を譲受けたとしても不法領得の意思ありと評価すべきでない。
けだし、土地の二重譲渡において単純悪意の第二譲受人は民法上適法に第三者に対抗できる所有権を取得する。確かに悪意である以上権利者を排除する意思を否定できないが、民法上適法な行為を処罰の対象とすることは刑法の謙抑性に反するからである。
よって、乙が単純悪意に止まるのならば不法領得の意思ありと評価すべきでなく、共同実行の事実は否定される。
この場合、甲乙に共同正犯は成立しない。
(続く)

179 :キンタ:04/12/08 01:31:31 ID:tobr8B44
>>178の続き
しかし、背信的悪意者は民法上土地所有権を第三者に対抗できず、その譲受行為は民法上も違法である。
したがって、この場合は刑法の謙抑性の要請は働かない。
よって、乙が背信的悪意者であれば、権利者を排除する意思がある以上不法領得の意思が肯定される。
他人の土地を無断で売却する甲の行為は不法領得意思の発現行為たる「横領」である。
甲の売却行為と乙の買受行為は法律上別個のものであり、甲の売却行為自体は単独でなされたものであって、現実には乙と分担してなされていない。
しかし、共謀共同正犯の理論により甲と相通じた乙には共同実行の事実ありと解するべきである。

甲乙に「横領」の共同実行の意思ありといえるか。
共同実行の意思とは、同一の犯罪の実現に向けた意思の連絡(故意の共同)である。
本件土地の売却行為が「横領」にあたることにつき甲乙に意思の連絡の下での認識があり、横領罪の実現に向けた意思の連絡がある。
よって、甲乙には「横領」の共同実行の意思が認められる。

以上より、甲乙には「横領」の共同実行の事実と意思がある。

しかし、横領罪は他人の財物を「自己の占有」の下に置く者のみがなしうる真正身分犯である。
本件土地につき甲は「自己の占有」があるが、乙にはない。
そこで、非身分者が身分者に加巧した場合は共同正犯の成立を否定すべきかが問題となる。
(共犯と身分の論点 結論肯定)
よって、身分者甲に加巧した以上、乙が非身分者であることによって共同正犯の成立は否定されない。

本件土地が「他人の財物」であり、甲の売却行為が「横領」にあたることにつき甲乙には故意ある。
また、自説からは「自己の占有」については共同行為者のいずれかの占有下にあることの認識がその故意であると解するべきであり、土地が甲の占有下にあることにつき甲乙は認識している。

したがって、乙が背信的悪意者の場合は甲乙には横領罪の共同正犯が成立する。
(続く)

180 :キンタ:04/12/08 01:36:27 ID:tobr8B44
>>179の続きというよりむしろ>>178の続き

乙が単純悪意であれば、甲乙に横領罪の共同正犯は成立しない。
では、甲に横領罪の単独犯は成立するか。
……。
成立する。

181 :キンタ:04/12/08 01:56:08 ID:tobr8B44
暫定案だけど、以上です。
以下感想。

僕って共犯が分かっていないな、ということが分かった。
共同実行の事実と共同実行の意思をきっちり分けて検討するのは難しい。
共同実行の事実の検討に意思的要素が混じってくると、共同実行の意思との区別があいまいになるね。
皆さんに叩いてもらって理解を深めたい。
で、いくつか質問させてくれ。
1.身分犯と共犯の論点は、共同実行の事実と意思が認められるにもかかわらず非身分者なんだから共同正犯の成立を否定すべきではないかという論点だ、と理解していいのか。
2.共同実行の意思と構成要件的故意は別物なのか。
つまり、共同実行の意思が肯定されても別途構成要件故意は検討されるべきか。
3.共同正犯の本質(行為共同説か犯罪共同説か)の論点は、共同実行の事実と意思のどちらの要件で検討すべき論点なのか。



182 :ハソマ:04/12/08 02:33:20 ID:Jx5EXxIu
>>181
すぐに漏れが答えるんじゃこのスレの趣旨に反するだろう。
だからちょっとだけな。
1 身分犯と共犯の理解はちと違う。構成要件レベルだよ。もう一回条文を確認汁。
2 共同実行の意思と故意それぞれの定義を確認汁。
3 共同正犯の本質の中身は何を議論してるんだよ? もう一回よく考えてみ。

183 :G太郎:04/12/08 20:38:59 ID:GSyKnmMf
キンタ君、おつかれさまでございます!!
めんどいことを押し付けて悪かった。
>>175が君だったらどうしようかと思ったが、そうではなかったようだなw

>共同実行の意思と事実について考えていたら分けがわからなくなってね。

ある程度見切ってカキコするしかないよな。
じゃないと永遠に何もかけないし。
ここのカキコに限らずこの業界全般にいえるが、その見切りどころが難しいんだよな。
漏れも何もわかってないんだけど、今夜見切り発車いたします。

>僕って共犯が分かっていないな、ということが分かった。

大塚裕史によると、共犯は「絶望の章」らしいよ。
多分、ほとんどみんな良くわかってないだろう。

184 :G太郎:04/12/08 21:01:14 ID:GSyKnmMf
>>181
1.について
60条は「犯罪」を「実行」って書いてある。
そもそも身分がないから規範を向けられてないのではないかつまり「犯罪」にあたるかと、
占有の無い物が横領できるかすなわち「実行」できるか、っていう論点じゃないのかな。
要するに、むしろ共同実行の前提論点じゃないのかな。

2.について
あんま良く考えてないが、意志を通じてマネキンを撃ったつもりが実は人が死んでいた、って場合は
共同実行の意思はあるけど故意はないんじゃないのかな?
ちょっとピントがずれてるかもしれない。
定義は、「相互に利用補充し合って犯罪を実現する意思」と「構成要件該当事実の認識(認容)」かな?

3.は全然わかんねー。
けど、普通は異なる犯罪の故意を持ってた場合に出てくる論点だよな?

>>178
>実行行為の分担の有無は原則として客観面により判断すべきであるが、「横領」の場合不法領得の意思という主観面の判断が必要となる。

うーん、客観的一般的に見て不法領得の意思の発現行為といえるか、というのを見てから、
そうでない場合は主観面に踏み込んで、故意の有無で切るんじゃないのかな。
そうするとこの場合、単純悪意なら故意なし、背信的悪意なら故意あり?
ウーン、我が師のおっさるのと少し違う気がするな。
じゃあ不能犯とかはどうなるんだ?
大分はずかしいことを言ってるかも知れない。

あと、どうでもいいことだけど、横領罪の身分すなわち構成要件は「委託信任関係に基づく」占有だよね。



185 :G太郎:04/12/08 22:28:32 ID:GSyKnmMf
キンタは共謀共同正犯としてるが、これは共謀共同正犯じゃないよな?
「見張り役」は実行行為をしてないが、たしか実行共同正犯になるんだよな。

漏れもとりあえず暫定案発表

甲乙の罪責 背信的悪意バージョン
1.甲乙共同正犯となりうるか?
  そもそも乙は身分が無いが共同正犯たりうるか?
  → 肯定    身分者と行為を通じて「犯罪を実行」できるから
2.共同実行の事実あるか
  ア)土地は委託信任関係に基づき甲が占有しており、「自己の占有する他人の物」と言える。
  イ)共同して「横領した」といえるか。共同実行があるか?   
    乙が甲に売却という不法領得の意思の発現行為を持ちかけ、甲はこれに呼応して乙に売り、乙は買い受けた。
    共同実行の事実あり。
  ウ)甲乙ともに故意に欠けるところはない。
3.共同の意思あるか
  相互に利用補充し合って特定の犯行を実現する意思  
  甲乙は相手の行為を利用し、相互に利用補充し合って犯罪を実現する意思があったと言える。
  (売るほうと買うほうがいなけりゃ横領は実現できない。)
4、よって甲乙は共同正犯といえる。
                                    以上  


単純悪意なら、共同実行がないといえばいい。
こんな感じでいかがでしょうか?

186 :G太郎:04/12/08 22:40:16 ID:GSyKnmMf
最近固定メンバー以外のカキコが寂しいが、みなさんお忙しいでしょうか?
それとも、今やってることがちょっとマニアックで、あまり試験対策として現実的でない
お思いでしょうか?
それなら、出題趣旨についての検討とか、どうぞ何でも問題提起なさってください。
抽象的に出題趣旨検討しろ、とかじゃなくて、この科目のここはこういう意味だと思うけどどう?とか。
いろいろな話題を同時進行でやっても全然かまわないと思います。
なかなか一つのテーマが終わらないですから。

>>161氏、もしよろしければ、何の問題でもマジで答案ウpしてください。
我が師がどうなさるかは知らないが、漏れはスルーするようなことはしません。
答案の添削のしあいが、一番効果的じゃないかなとも思います。


ところでヴァカ氏、最近司試スレの「検事になりたいんですが」とか言うスレに、謎Pさんとかおっしゃる
現職の検事さんが毎日のようにいらっしゃってますよ。
年齢の情報とかもあったけど、そのへんは良くご存知かな。




187 :法の下の名無し:04/12/08 22:54:45 ID:1viBfWy7
http://web.archive.org/web/20040226210530/http://ahill.at.infoseek.co.jp/

188 :G太郎:04/12/08 22:57:26 ID:GSyKnmMf
漏れがやってみるか

刑法1もんめ
 本問は,殺害行為に及んだ者が翻意して被害者を救助しようとしたが,別の者が殺意をもってその救助を妨害して被害者を放置したという事例を素材として,
事例を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに,
中止犯の成立要件に関する理解及びその事例への当てはめの適切さ並びに不作為を含む殺人の実行行為に関する理解を問うものである。

2もんめ
 本問は,土地の二重売買,その後の抵当権設定及び更なる売却に関わる事例を素材として,売主及び情を知って買い受けた者の罪責を問うものである。
ここでは,横領罪,詐欺罪等の成立要件の理解,横領後の横領に関する的確な考察が重視されるとともに,事例を法的に分析して論理的に首尾一貫した
論述を行うことが求められる。

>論理的に首尾一貫した論述

毎年 刑法だけで用いられる文言。
論理矛盾だけは勘弁してくれよ。
前提として、形式的論理的理由をきちんと書いてくれよと。
当たり前ですね。
1問目は今年は使ってないけど、論理矛盾するほどの問題でもないってことかな。

「成立要件の理解」
上のとかぶるが、構成要件をきっちり検討してくれってことかな。

ヴァカ氏の評価は、漏れが思ったよりも悪かった。
2問目の例の詐欺のところが、論理的にどうなのかと見られたのかもしれない、とオモタ。
明らかな矛盾は即Gだけど、そう読めてしまうようなことも絶対に避けるべきではないのかなと思う。

1問目は、中止犯のあてはめ頑張ってください、と。
不作為犯は当然の前提。
作為犯はありえませんよ。
でも漏れ以外にも、ここの合格者さんが2人も作為犯になさってた。(評価はCとG)

2問目は、論点として論じるべきことは横領後の横領と、単純悪意者の罪責くらいってことかな。
まあ、どっちも問題意識に触れてそれなりの処理ができてれば、Aがつくって感じかな。

189 :法の下の名無し:04/12/09 00:20:23 ID:6eYHZRLO
突然、すいません・・・教えてください
新築請負契約前に申込金(予約金)を振込手数料と差し引いた額を
請求されたのですが、そもそも申込金と振込手数料とで相殺できる
のでしょうか?
もし解約したらどうなるんでしょうか?

190 :法の下の名無し:04/12/09 00:25:29 ID:8cnQlFdR
>>189
意味がよく分からん。
振込手数料って誰がどこに支払ったの?

191 :キンタ:04/12/09 02:21:31 ID:blrqvCpl
>>183
>>175が君だったらどうしようかと思ったが、そうではなかったようだなw
こらこら、見損なわないでほしいな。
このスレの盛況を願うG太郎の意図は理解しているよ。
ま、最近のG太郎は少々攻撃的すぎるかなとは思ったけどね。
それも勇み足みたいなものでしょう。

もらったレスは明日精読するよ。
もう眠くて眠くて……。



192 :法の下の名無し:04/12/09 06:18:04 ID:uzwr4jRf
>>188
>不作為犯は当然の前提。
>作為犯はありえませんよ。

出題趣旨には、不作為「を含む」殺人の実行行為とあるので、
乙の作為犯構成を排除してるわけではないとも読みうる。
「含む」のは、甲の殺人の実行行為なのかもしれないけど。

いずれにせよ、乙の作為犯構成とはわざわざ茨の道を選んでるな。

193 :G太郎:04/12/09 19:20:28 ID:0uZDEfpJ
>>191
>こらこら、見損なわないでほしいな。

口調が少し似てたものでw
漏れやヴァカ氏やハソマ師は、〜だい? なんて言葉絶対使わないしw

>ま、最近のG太郎は少々攻撃的すぎるかなとは思ったけどね

HN変更に伴って少しキャラにもマイナーチェンジを加えてみたのですが、
思いのほかに不評のようでございますので、もとに戻そうかと思っておりますしだいであります。

>>192
私は、甲を欺いてAの救出を妨害した行為をもって「実行行為」としたのであります( ;´Д`)
この実行行為にはどこにも不作為は含まれておりませんです。
しかも、不作為犯で書けそうなのがわかってたのに、2問目がどう見てもダメなので、挽回しようと思って
わざわざ作為犯にしてみたのであります( ;´Д`)
しかも焦ってうまくかけなくって、わけのわからないこと書いて、半分時間切れ( ;´Д`)
いったい何を考えて答案を書いてたんだろう( ;´Д`)
いったい刑法で何点落としたのだろう( ;´Д`)

>いずれにせよ、乙の作為犯構成とはわざわざ茨の道を選んでるな。

おっしゃるとおりでございます( ;´Д`)

でも、これ以外に作為犯的構成ってないよね?
間接正犯で乙に不作為をさせたとか?
殺人未遂犯の乙に救護義務はないような(あるのかな?)

ところで不作為犯だと、実行行為はいつ着手があっていつ完了するんだろう?
放置して外出したとき?
着手は決意した時?
ウーン、おかしーかな。
ちょっと調べてみようっと。

駄レス失礼いたしました。

194 :キンタ:04/12/09 23:11:46 ID:blrqvCpl
>>182>>184
身分犯と共犯の論点について
G太郎に同意。
「……加功したときは、身分のない者であっても、共犯とする」(65T)
身分犯と共犯は、共同正犯の成否の前提論点だね。
「『共犯』(65T)に共同正犯が含まれるかが問題となる」が問題提起だものね。
そもそも非身分者が共同正犯たりえるのか、という論点だ。
次に「共同正犯として『加功した』といえるか。共同正犯(60)の成否が問題となる。』
という感じで共同正犯の成否の検討に続けることができそう。
うむ、解決。

共同実行の意思と構成要件的故意について
互いに利用補充し合って犯罪を実現する意思と構成要件事実の認識・認容か。
違うちゃ違う。
こんな問題を作ってみた。
XYはAの殺害を計画し、二人とも拳銃をAに向けて発射した。しかし、弾は二発とも外れて一発が(どちらの弾かは不明)Bに当たりBは死亡した。Bの存在をXは認識していたが、Yは認識していなかった。XYにBに対する殺人罪の共同正犯は成立するか。
……考えてみます。

共同正犯の本質の論点は共同実行の事実と意思どちらの問題か
検討した結果、共同実行の事実の段階で検討すべきと思う。
共同実行の事実とは共同加功の事実。
共同行為者が異なる犯罪の実行行為を行ったにも関わらず、共同加功したといえるのか、という問題だからね。
ただ、ある行為がどの犯罪の実行行為にあたるかの判断には主観も検討せざるえないからややこしい。
まあ、解決です。

195 :キンタ:04/12/09 23:43:07 ID:blrqvCpl
>>193
>ところで不作為犯だと、実行行為はいつ着手があっていつ完了するんだろう?
実行行為とは、法益侵害の現実的危険を惹起する行為である。
てことは、法益侵害の現実的危険が発生した時が実行の着手ではないかな。
正確には、法益侵害の現実的危険が発生しているのに結果阻止のための作為にでず放置したことが実行の着手だと思う。

実行行為の完了時期はどうなんだろ。
結果の発生または不発生の確定をもって完了とするか。
それとも放置した時点で完了とするか。
後者だと思う。
不作為が実行行為と評価される根拠のひとつは、それが作為と等価値の危険性があるからでしょ。
乙が腹を刺されたA女を放置した不作為は、乙がその手でAを刺したのと同じ位危険だと言えるから不作為が実行行為といえるんだよね。
その手で刺した時点で殺人罪の実行行為は完了するのだから、パラレルに考えて放置した時点で実行行為完了と考えていいのではないかな。

196 :ヴァカ:04/12/10 00:07:39 ID:mkjjWbO7
甲の横領を肯定するとの前提で,
乙が「他人の物」である土地を買い受けたことは甲との横領罪の共同正犯(60条)が成立するか。

横領罪は「他人の物」を「占有」する者を主体とする真性身分犯である。
甲は「他人の物」である「土地」を占有している。
しかるに,乙は土地を占有していない。
そこで,身分なき者と身分ある者との間に共同正犯が成立するか。65条が「加功した」と
規定していることから,問題となる。
身分なき者も身分を有する者と共同して法益を侵害できる。→肯定

では,甲と乙は共同して横領行為を実行したか。
60条の「共同して犯罪を実行」の意義が問題となる。
60条の趣旨は相互に利用補完し犯罪行為を行ったものを「すべて正犯」として一部実行全部責任を
負わせるところにある。
そうすると,「共同して犯罪を実行する」とは単に互いの行為を認識して犯罪行為を行うのではなく,
相互に利用補完しあい特定の犯罪構成要件に該当する行為を行うことである。
具体的には,共同実行の事実とそれが共同の意志によってなされたことである。

では,共同実行の事実はあるか。甲と乙は共同して「横領」したといえるか。
ここで「横領」とは不法領得の意志の外部的発現をいう。そして,構成要件は違法・有責類型である。
そうすると,民法上不法とされない行為は刑法上類型的に構成要件に該当しないと解するべきである
(刑法の謙抑性)。
よって,単に売り主が他人と売買契約を結んでいることにつき悪意であったとしても,それは民法上
自由競争に委ねられていることから,不法領得の意志があるとはいえない。したがって,「横領」した
とはいえない。
では,いわゆる背信的悪意者あるいは,売り主に執拗にかつ欺罔・脅迫等の手段を用いて売却をさせる
ような態様で買い受けた場合はどうだろうか。思うに,かような態様での買い受けはもはや民法が放任する
正常な自由競争を逸脱している。よって,民法上不法な行為であると解する。なお,かような場合は先に登記を
得たとしても第一の買い受け人に対抗できず,民法上保護されないと解される。したがって,不法領得の
意志を認め,「横領した」と解する。

甲は乙に土地を売却している。そして,乙は背信的悪意を持ってそれを買い受けている。不動産登記が
共同申請行為であることを鑑みると,客観的に共同して不法領得の意志の外部的発現があったといえる。
よって,甲乙は共同して「横領」している。
横領行為につき認識しているので,故意がある。

つぎに,共同実行につき意志の共同はあるか。
前述の通り,共同正犯は相互に利用補完しあい犯罪を完成させるところに,その正犯性の根拠がある。
そうすると,単に犯罪行為を行うことにつき認識があるだけでは足りず,相互に利用補完しあうために
謀議を行うことを要すると解する。
 買い受け人は単に譲り渡し人が横領罪に該当する行為であると認識するだけではなく,譲り渡し人と
通じ,自己の不法な買い受けを実現するために積極的に譲り渡し人の売却行為を利用するという意志で
行為した場合は共同実行につき意志の共同があるといえる。

 そして,甲は譲受人である乙の行為を利用し,乙は譲り渡し人である甲の行為を利用する意志を持って相互に
売買契約を結んでいる。そして,両者には背信的悪意をもってして売買する意志がある。
 よって,甲乙に横領につき意志の共同があるといえる。

したがって,甲乙に共同正犯が成立する。

197 :ハソマ:04/12/10 00:18:57 ID:617fihIz
>>188
いつのまにやら出題趣旨の検討に移ってるのか。
スレの主宰はG太郎だからな。好きにしていい。

>>194
藻前の理解はほぼ正しいんだが,横領罪が身分犯であることが前提になってるだろ。
つまり,出発点は65条ではない罠。
そういうところをきちんと確認しないとな。

次。共同実行の意思の内容ってのは,相互利用補充により犯罪を実現する意思なのか?
そうだとして,それは構成要件事実の認識認容とどう違うんだ?
漏れは故意の共同だと思ってたがな。
でなければ過失犯の共同正犯なんて論点は出てこないだろ?

共同正犯の本質論は行為の共同か,犯罪の共同かって問題だよな。
で,行為にしろ,犯罪にしろ,主観と客観双方が関連するのは指摘のとおりだな。
とすると,共同実行の事実でも意思でも問題になるんじゃないのか?
要は,事実の段階で検討してしまえば,意思の段階で検討する必要が無くなるってだけのことだと思うがな。

>>193,195
一般論としてならまだしも,この問題で実行行為の完了時を検討する必要性はどこにあるんだ?


198 :ヴァカ:04/12/10 01:06:24 ID:mkjjWbO7
>>193
>漏れやヴァカ氏やハソマ師は、〜だい? なんて言葉絶対使わないしw
言葉遣いはべつとして,漏れはいいたいことがあったら,名乗って言い返すよ。

キャラを変えるのは難しいよ。っていうか,掲示板は相手の様子を伺いながらカキコできんからな。
直接主義とか,双方開陳主義?とかを採用している趣旨ってこれに通じるものがあると思われ。

>思いのほかに不評
まぁ,漏れのキャラもお下品+横柄+嘘をばらまくって三拍子そろっているからな。

>しかも、不作為犯で書けそうなのがわかってたのに、2問目がどう見てもダメなので、挽回しようと思って
>わざわざ作為犯にしてみたのであります( ;´Д`)
変に攻めるなよー。
漏れは1問目はさくさく構成できた。2問目はとにかく構成要件を拾った。
何とか書ききったとオモタ。しかし,大論点を2つも落とした。何やってんだか。<漏れ

>>194
>こんな問題を作ってみた。
>XYはAの殺害を計画し、二人とも拳銃をAに向けて発射した。しかし、弾は二発とも外れて一発が(どちらの
>弾かは不明)Bに当たりBは死亡した。Bの存在をXは認識していたが、Yは認識していなかった。XYにBに
>対する殺人罪の共同正犯は成立するか。

漏れは,共同実行の事実は「共謀に基づいて構成要件に該当する行為を行ったこと」と考える。
そうすると,共謀(現場共謀も含む)なくして実行行為が場所的・時間的に近接して行われたとしても,
それは同時犯になる。
↑のXYの行為は同時犯だと思う。

そうすると,>>196を見直さなくてはならないか・・
謀議=共謀があるか→客観的に謀議を実現するという意味で共同実行の事実があるか
→主観的に共同実行の意志があるか
なのかな?
構成要件的故意は共同実行の事実を検討する段階で認定すべきだと思う。

>>193,195
>実行行為の完了時期はどうなんだろ。
キンタタソにおおむね同意。

実行行為に着手してしまったら,行為者の故意って考慮する必要あるかな?
ないように思える。
もっとも,実行の着手につき主観説をとるのならば別なんだろうけど。


199 :G太郎:04/12/10 04:19:57 ID:ecmaksmu
>>197
>いつのまにやら出題趣旨の検討に移ってるのか。
興味あるひといるかな、と思ったからふってみただけです。
同時進行でございますよ。

>スレの主宰はG太郎だからな。好きにしていい。
漏れは、別に主催してるつもりなんてないんですが。
ハソマゼミの一ゼミ生でございます。

>藻前の理解はほぼ正しいんだが,横領罪が身分犯であることが前提になってるだろ。
>つまり,出発点は65条ではない罠。

そうか、「占有する」だから、共同正犯になるってやるのか。
なるほど。

しかし刑法はむずいですね。
漏れはここのところほとんど刑法しかやってないけど、全然理解が進みません。
もう飽き飽きだ。

200 :G太郎:04/12/10 04:31:51 ID:ecmaksmu
200ゲットダケシトクカ。


               今だ!200ゲットォォォォ!!
               ̄ ̄ ̄ ̄ ̄∨ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄
     ``)          ウワアアアアン
     ;;`)⌒`)   −=≡( `Д)
    ≡≡≡;;;⌒`)  −=≡( ヽ┐U キコキコキコキコ
          ;;⌒`)⌒`◎−ミ┘◎




201 :キンタ:04/12/10 22:36:12 ID:OJ3N39j2
>>185
>キンタは共謀共同正犯としてるが、これは共謀共同正犯じゃないよな?
そ、そうだね。
実行行為の分担に引きずられてしまった。
共同正犯と幇助犯の区別の問題だね。
重要な役割を果たしたか否かで区別するのだよね。
買う人がいて初めて売れるのだから、乙は重要な役割を果たしたといえるな。

>>197
>横領罪が身分犯であることが前提になってるだろ。
横領罪が身分犯であることをまず指摘して、乙は「占有者」でないことが出発点ですね。
つまり252条が出発点です。

>共同実行の意思の内容ってのは,相互利用補充により犯罪を実現する意思なのか?
>そうだとして,それは構成要件事実の認識認容とどう違うんだ?
>漏れは故意の共同だと思ってたがな。
>でなければ過失犯の共同正犯なんて論点は出てこないだろ?
>共同正犯の本質論は行為の共同か,犯罪の共同かって問題だよな。
>で,行為にしろ,犯罪にしろ,主観と客観双方が関連するのは指摘のとおりだな。
>とすると,共同実行の事実でも意思でも問題になるんじゃないのか?
>要は,事実の段階で検討してしまえば,意思の段階で検討する必要が無くなるっ>てだけのことだと思うがな。
共同実行の意思が故意の共同だということは勉強した事があります。
故意の共同と実行行為の共同がどう違うのか混乱してしまってそうは書けなかったのです。
共同実行の事実が認められるということは、実行行為を共同するということで、
実行行為を共同ということは故意も共同になるはず。
てことは、故意の共同を共同実行の事実で検討してしまい、共同実行の意思の検討と重複してしまうように思えたのです。
共同正犯の本質の論点が共同実行の意思にも関わるのであれば、重複して当然ですね。

>一般論としてならまだしも,この問題で実行行為の完了時を検討する必要性はど
>こにあるんだ?
ありませんね。
一般論としては、実行行為の完了の有無によって中止行為の程度が変わる云々の論点で不作為犯の実行行為の完了時期が問題になりえますが。


202 :ハソマ:04/12/11 02:42:21 ID:ysdDpBzI
お。今日は閑散としてるな。
ヴァカは戻ってきたようだが。

>>199
刑法に飽きてきたなら無理に刑法を続ける必要はないだろ。
出題趣旨の検討をするにしても,憲法なり民法なりをやったらどうだ?
少し時間をおいて考え直すと気付かなかったことに気付いたりもするもんだ。

>>201
なるほど。中止行為ね。
しかし中止行為の内容ってのは実行行為の終了の有無で分けるんだったか?

203 :G太郎:04/12/11 06:04:47 ID:ADlrPDaX
今日はサムイなー。
もうめっきりフユでございますね。
>>202
>しかし中止行為の内容ってのは実行行為の終了の有無で分けるんだったか?

一般論としてはそうだけどー、不作為犯のばあいはちがうのかなー?
結果に向けた因果の流れが発生しているかどうか、ってのが、そもそもの
根拠ですよね。
単にやめれば済むか、積極的行為によりそれを断ち切る必要があるか。

ウーン、不作為犯だから、どのみち作為しなくちゃ因果の流れは切れないじゃん。
それとも、結果が発生しなかったばあいの真摯性を要求するかどうかに影響するのかな?


それよりも実行の着手の時期が問題だな。
他の人の解答見てもあんまりよくわからないんだけど、甲をだました直後か、
放置して立ち去った時点か、それともその間か。
普通に考えると直後のような気がするけど、
よく事情がわからないから特定する必要はないのかな?
行為無価値からは具体的な行為が欲しい気がするけど、不作為はずっと継続してるから
かまわないのかな。

で、もし直後に着手ありとするなら、甲をだます行為自体を作為犯にすることも不可能で
はないような気がするのですが、どうでしょうか?

204 :G太郎:04/12/11 06:17:48 ID:ADlrPDaX
>刑法に飽きてきたなら無理に刑法を続ける必要はないだろ。

そうでございますね。
昨日は民法をやってましたら、新鮮な感じで勉強がはかどりました。
どう考えても刑法のほうがずっとムズカシイ気がするんだけど、
民法は難しさすらわかってないってことかな?
でも、司試レベルの民法では、理論的なことなんてけっこうどーでもいい気がする。

>少し時間をおいて考え直すと気付かなかったことに気付いたりもするもんだ。

この発想って重要ですよね。
わかってないことだけチェックして、しばらく保留。
今年はほとんど保留したまま本番が来たわけだが。

共犯どうこうのところはやっぱり良くわからん。
「横領後の横領」も結論が出てないけど、ロー人氏が帰ってきたら
続きをやろう。
G瀬君も最近来ないが、無理ということに気づいたのだろうか?
ヴァカ氏、キンタ君、他の方々でもお好きに話題を設定なさってください。



205 :示威瀬 文太:04/12/11 19:48:37 ID:Nzinyfwm
>>146
・・・・。
申し訳ありませんでした。>G太郎氏、ALL

>それは個々で自分なりにまとめておけよ。

・・・・。
すいません。

>>204
そんな冷たいorz>G太郎氏
>>146のような不用意な事にならぬよう言葉を選んでたらカキコが遅れただけで、こまめにROMっては考えてます。
すいません。

・・・なんか謝ってばっかりだな。

206 :示威瀬 文太:04/12/11 20:01:40 ID:Nzinyfwm
ついでを申しますと、

>>186
> カキコが寂しい
刑法は各自の採用する学説が他科目に比べてまちまちですから、無闇に書くと議論が混乱するから、と控えている方もいらっしゃるんじゃないですか?
かくいう私も前田説だったりします。

207 :G太郎:04/12/12 00:42:13 ID:4J5MSZxk
>>205
コテハンがROMるんじゃねーヨ。
脊髄反射でレスつけナ!!

不法原因給付のところとかでも、何か疑問点とかあれば何でも書いてくださいね。
進行がどうとかは、特に誰も気にしないと思いますから。
2ちゃんらしく混沌としていきましょう!

>>206
まさに今の漏れですね。

『総論の思考方法』も評判どおりすごく(・∀・)イイ!と思うけど、漏れにはかなり難解で、
頭の中がゴチャゴチャでございます。
学者というのはやっぱり自己主張を捨てられない生き物のようで、相当結果無価値寄りですね。
頭をすっきりさせるために、ここらで我が師のお勧めの書研とかいうのを読んでみるか。
小林充元判事の『刑法』は、薄すぎて正直ダメポとおもいました。
書研を参考にしてるらしいし、受験生にとって書研のかわりに読むメリットはなさそう。

各論は、國田武二郎さんとかいう確か元検事さんのがすっきりしてていいって
司試スレにありますた。
この方も我が師はたぶんご存知しょうね?

そういえば、>>85でお勧めの『南君の金融日誌』、読んでみますた。
ストーリーはさておき、会社法のイメージをつかむのには確かにうってつけでございますね。
毎度いい本をご紹介くださってありがdございます。





208 :キンタ:04/12/12 01:09:23 ID:JVgwWvs0
さてさて、共同実行の意思と構成要件的故意について。
そもそも共同実行の意思とは、故意の共同である。
てことはだ。
故意の共同が認められる共同行為者各人には当然故意がある。
したがって、この場合に別途故意を検討する必要はない。
しかし、逆は真ならず。
共同行為者各人に同一構成要件の認識・認容があっても、常に共同実行の意思が肯定されるわけでない。
なぜなら、共同実行の意思は、相互利用補充関係の有無を判断する基準だから。
つまり、共同行為者に同一構成要件の認識・認容があっても、相互利用補充関係を肯定するには足りない場合がありえるから。
僕が>>198で作った問題は、各人に同一構成要件の故意はあっても、Bの死について相互利用補充関係がないので共同正犯が否定される場合だと思う。
でも、共同実行の意思以前に共同実行の事実が否定されるような気もする。
また考えよう。


209 :キンタ:04/12/12 01:26:26 ID:JVgwWvs0
>>207
僕は「ミナミの帝王」を読んだ。
面白かったのでビデオもレンタルで観たw

>『総論の思考方法』も評判どおりすごく(・∀・)イイ!と思うけど、漏れにはかな>り難解で、
>頭の中がゴチャゴチャでございます。
僕は2年くらい前から読んでるよ。
この本のおかげで択一刑法が得意科目になったと思っている。
でも、確かに難しいよね。
僕は、各説の重視する価値は何かを意識して読み取りながら読んでいった。
通読するとなるとかなり時間を食うから、疑問点解決の参考書として使ってもいいと思う。


210 :ハソマ:04/12/12 01:27:34 ID:JGE5Bguy
今日は知り合いの某判事の見舞いに行ってきた。
つくづく健康と家族は大切だなと思い知ったよ。

>>203
不作為犯の実行の着手時期って典型論点じゃなかったか?

>>206
漏れも前田はよく参考にしたぞ。
特に各論。前田各論は判例だからな。

>>207
刑法を勉強していると必ず頭の中がごちゃごちゃして訳が分からなくなる時期がある。
心配するな。藻前が勉強している証拠だ。
あとはそれをどう乗り越えるかだな。

>>208
・・・藻前の言うとおりなんだが,だから故意の「共同」なんだろ。
まあきちんと理解できたんなら何よりだ。


さて,気分転換に私法か手続法でもやったらどうだ?
もっとも,刑訴をやられても漏れは答えられんかもしれんがな。
漏れは民訴選択だったからな。
答えても司試のレベルを超えてるだろうとしか思えん。
まあ,スレ趣旨には反しないか。

211 :キンタ:04/12/12 01:37:57 ID:JVgwWvs0
連投連投
出題趣旨のサイトを一応貼っておきます。
ttp://www.moj.go.jp/SHIKEN/16syushi-kohyo.html

僕が今思っているのは、民法2問目は論点採点だったのかなということ。
あと、傾斜配点であることが露骨に示されている問題が多いよね。
詳しくはまた皆でやりましょ。

明日はレックのアッタク60を受けます。
他に受ける人はいるのかな。


212 :153,164:04/12/13 00:13:54 ID:E+qHGDHr
コテハン誘って頂いてありがとうございます。
今後も機会があれば書き込ませて頂きます。
>>166
遅くなりましたが、
252条の「横領した」=不法領得意図の発現行為の解釈です。
ここでは「横領した」とは「売ること」。買い手には「売らせた」と評価
できるだけの事実がないから「横領」を共同実行したとはいえません。

刑法一門目のあてはめですが、受験信奉の連載の真似をするのがいい筋かなと。
百選に「人を刺して110番して救急車を呼び、病院まで届けたが、
医者に真実を告げず自分は真犯人ではない旨を述べたため中止行為を認めない事例が
あるので
それと比較して本問では「110番はしたが、救急車すら呼んでおらず、
病院にも届けなかったのでましてもって中止犯とは認められない」という
感じであてはめると、説得的かなと。「中止した」の解釈です。


213 :ヴァカ:04/12/13 02:35:58 ID:iFCFgvEK
思考方法について
マンセーして薦めておいた者としてレスしとく。
>学者というのはやっぱり自己主張を捨てられない生き物のようで、相当結果無価値寄りですね。
G太郎タソもそうオモタか。学会では結果が「通説」らしいしね。判例は二元説と言われているけど,
二元説のベースも結果だし。結果の考え方を知っておくのは損ではないと思うよ。

あと,著者の大塚先生自身結果なのは確かなのだが,当時受験界では前田説がブームだったからね。
前田本家を読むよりも前田説が理解しやすく書かれていると思う。
議論の出発点として,判例または通説の見解と問題点を詳しく書いてくれているから,前田説は
この際おいておいても十分に読む価値ありだと思う。

本当の初学者の頃,択一問題を前田を参考にしながらやって大混乱したのが懐かしく思えるよ。

漏れは,3回読んだがようやく刑法の問題をまともに読めるようになってきた気がする。

214 :示威瀬 文太:04/12/13 07:58:12 ID:/xEH7xaa
>>207
> コテハンがROMるんじゃねーヨ。
> 脊髄反射でレスつけナ!!
直球ド真ん中の正論ツッコミ!!
思わず笑ってしまいました。
返す言葉もございません。
って、言われた当の本人が笑ってたらダメじゃん。



215 :示威瀬 文太:04/12/13 08:00:06 ID:/xEH7xaa
>>211
民法第二問の出題趣旨は、解釈内容を3つ、実質的に指定していましたからね。

ただ、「論点採点」とはいえ、予備校答練のそれとは少し違うような感じもします。
昨年の第一問では使用条項を716条に指定するような内容でした。
論点採点というよりむしろ、
出題者の望む、事案解決に必要な適用条項を、ちゃんと提示できるか
が試されているのではないでしょうか。
答練は論点先にありきの感が否めませんから。

216 :示威瀬 文太:04/12/13 21:19:57 ID:/xEH7xaa
すいません、民法718条でした。

217 :G太郎:04/12/13 22:50:28 ID:EY0+VJH5
>>210
家族が大切?
我が師はじつは妻帯者ですか?
てっきり独身に違いないと思い込んでいたが。

>>211
もう択一対策か、キンタは謙虚でえろいね。

>>212
>医者に真実を告げず自分は真犯人ではない旨を述べたため中止行為を認めない事例が

こんなので成立が否定されるの?
それが原因で何か治療に支障が出たとか?
良くわからないなー。
漏れ、刑法の百選ってもってないんだな。

>それと比較して本問では

ウーン、個人的にはそういう充て嵌めはいまどきハヤラないような気がするけど、
どうなんでしょうね?


218 :G太郎:04/12/13 23:05:55 ID:EY0+VJH5
>>212
またじゃんじゃんカキコなさってくださいね。

>>213
>二元説のベースも結果だし。結果の考え方を知っておくのは損ではないと思うよ。
行為無価値一元説なんてイマドキ存在しねーヨ。
むろん結果無価値も知っとくのは重要だけど、結果無価値内での対立とか細かくやられても
シラネーヨって気がするんだよな。
知ってるに越したことはないが。

>前田説は この際おいておいても十分に読む価値ありだと思う。
漏れもそう思います。

>本当の初学者の頃,択一問題を前田を参考にしながらやって大混乱したのが懐かしく思えるよ。
択一刑法対策としては、魔骨の試験対策講座が最強だと思うんですが、どうでしょう?

>>215
まあある意味予備校的な問題だったのかもしれないですね。
質が違いますけど。

去年の民法718条は、永山がもっともらしくどうこう理由付けてたね。
漏れは、あの問題で718条書かないと評価がつかない理由はもっとシンプルだと
思うんだけどね。
あの問題文を見て条文見つけられれば718ってとりあえず書こう、
ていうのが自然な発想だと思うんだけど。

219 :キンタ:04/12/13 23:57:05 ID:K6xmX+R3
>>217
いやあ、知識抜けまくりでまいったよ。

>>215
>出題者の望む、事案解決に必要な適用条項を、ちゃんと提示できるか
>が試されているのではないでしょうか。
てことは、指定された論点以外は評価外にされるということかな。
たとえば債権者取消権で書いた人は評価悪かったのかな。

>>218
去年の問題で718条を書かかなかった人はどういう判断をしたのだろう。
「犬」が出てきているのに718条に気付かないということはないよね。
709条で解決出来るから書かなくていいやと思ったのかな。

220 :ハソマ:04/12/14 00:33:19 ID:XvEO9NmD
忘年会シーズン突入だな。
漏れも今週から忘年会ラッシュだ。
今日は2発目。
お偉いさんとのビジネスディナーなんぞ旨くもなんともない。

>>211
ハリコありがとう。いや,こういうちょっとしたことが面倒なんだよな。
> 論点採点
って,そうじゃない問題の方が少ないんじゃないのか?
おそらく論点ごとに配点はあると思うが。
予備校と違うのは,配点基準がやたら細かいことと,論点さえ書いてあれば点が付くという基準ではないことだろ。

>212
解釈対象はそのとおりだな。くれぐれも忘れるな。
当たり前だからこそ当たり前のように指摘できなければ,分かってないと判断されるぞ。
文言を絡めて議論するのをクセにしておけ。

それから,判例を引用するときは,裁判所,判決日時,主な引用文献を明示するのが決まり事だ。
でないと原文に当たれないだろ。
最高裁のHPに出てるような判例なら,URLをカキコすればそれで足りるがな。

>>217
漏れは妻子持ちだよ。いくつだと思ってるんだ?
別にイケメンだとは思ってないが,人並みに恋愛結婚だ。
ちなみに,漏れの妻とは受験時代からの付き合いだ。
受験時代にはよく「女にうつつを抜かしていて司試に受かるわけがない」などと知り合いの弁護士から忠告されたものだが,
その程度で受からないならその程度の人間てことだ(と思っていたし,今もそう思う)。
むしろ,漏れにとっては,彼女がいたからこそ司試にも受かったってのが実感だな。
別にのろけてる訳じゃない。
つまらない言い訳考えてるヒマがあったら勉強しろ,
女一人満足させられないで他人間の紛争解決なんて扱えるとでも思ってるのか?ってこった。

>>219
漏れは去年の問題を知らんが,少なくとも今年の民法の出題趣旨(このスレに引用されてた香具師。スマソ。まだ出題趣旨見てねえ(藁)見る限り,
指摘して当然の論点しか指定されてないようにオモタが。
おそらく指摘外の論点であっても試験委員が予想したものでそれなりに筋の通るものについては配点が予定されているだろうが,
それ以外の筋ってのはまずあり得ない=配点がないんじゃないのか。
もっとも,裁量点ってのがあるだろうから,全く無評価ってことでもないんだろうが,
そういうムリ筋を取ること自体,評価を下げる気はするな。

221 :G太郎:04/12/14 06:55:32 ID:svJGkLs0
なんと、我が師が妻子もち!!
こりゃビックリだ!
家庭のにおいが感じられないので、てっきり独身かなとおもってました。
ハンマ先生とか、家族が帰ってくると忙しいからちょくちょくちょくるのは無理だ、みたいなこと書いてらっしゃったし。
我が師は1日何時間くらい寝てらっしゃるんですか?

しかし仕事持ち女持ちで800人時代に短期合格か、昔から素晴らしいバイタリティーですね。
かたや完全無職オナニー専業で20代後半に突入の漏れ( ;´Д`)
まあ、人生いろいろですね。


>そういうムリ筋を取ること自体

去年のは使用者責任とか共同不法行為とかいろいろ絡んで、事後の検討でも他に書きようがある
問題だったと言われてます。
ところがほかの構成では点がついてない。
漏れも今みても、718条必ず書くかと言われたら、自信ないな。
ただ、書くのが一番すなおかなとは思う。
とにかく素直に出題意図に応える、引っ張り込みは避けろってことでしょうか。

>>219
>709条で解決出来るから書かなくていいやと思ったのかな。

そうなんじゃないかな。
十分可能に見えるし、718条は占有者とかが良くわからないし、あえて外したんだろうね。
民法の細かい条文で、文言からは範囲が明らかでない場合なんて、適当に解釈しとけばそれで
点がつくんだろうけどね。
現場ではそれが怖かったんだろうな。

222 :法の下の名無し:04/12/14 10:59:32 ID:m5ZvH/LO
>>220
>論点採点
>って,そうじゃない問題の方が少ないんじゃないのか?
>おそらく論点ごとに配点はあると思うが。
>予備校と違うのは,配点基準がやたら細かいことと,論点さえ書いてあれば点が付くという.
>基準ではないことだろ
具体的にはどのように、どのくらい細かいのでしょうか?

223 :法の下の名無し:04/12/14 11:01:43 ID:m5ZvH/LO
>>221
>>かたや完全無職オナニー専業で20代後半に突入の漏れ( ;´Д`)
後半?ってことは25前?偉い若いですね。

224 :法の下の名無し:04/12/14 11:13:37 ID:m5ZvH/LO
>>220
>お偉いさんとのビジネスディナーなんぞ旨くもなんともない
お偉いさんって事務所の上司ですか?
もしそうなら、独立する気はないのですか?
もしないなら、なぜですか?

225 :キンタ:04/12/14 17:27:41 ID:a5PWgayT
>>220
ハソマ老師に隠し妻が!!!
しかもお子さんまで。
イメージが変わるなあ。

>>221
G太郎って僕と同い年なのか。
1つ2つ年下だと思っていた。

内容がないレスですまん。

226 :ハソマ:04/12/14 19:54:08 ID:vaRenpzr
今日はまだ早いせいか中身の薄いレスしかついとらんのぉ。
漏れの個人情報なんぞ気にしてないで精進しろよ。

>>221
1日の睡眠時間はおおよそ3〜4時間だな。
受験時代からそう変わらない。
ただ,最近は年のせいか体力がきつくなってきたな。
そういうときは6〜7時間寝るようにしている。

ちなみに,漏れが合格した年は合格者が800人もいなかったぞ。
そもそも漏れは2年修習だし。

素直に条文を当たれば718条の問題だと気付きながら,
718条の解釈に自信がないから709条に引っ張り込んだって,そりゃ点がつかんわ。
漏れだって合格点はつけんよ。
(とかいってまだ問題文見てなかったりするが)

>>222
さあなあ。漏れは採点官経験はないからな。
しかし,修習生のころ教官が言っていたところによると,
1問につき70〜80くらいの採点ポイントがあるらしい。
もちろん主従はあるだろうが。
ちなみに漏れが合格後にやった予備校答練の採点基準は,多くても10個台だったな。

>>224
漏れがいつ弁護士だっていったよ。
弁護士だとしても,漏れは事務所の上司を「お偉いさん」とは言わん。

>>225
藻前はアフォか! 隠してねえっつーの!
伊達に離婚事件だの少年事件だの扱ってねぇからな。
家庭では良き夫であり,良き父であるべく仕事以上に努力してるよ。
コミュニケーションスキルや子供の教育に関する本も死ぬほど読んでる品。

227 :法の下の名無し:04/12/14 21:17:19 ID:sbJulAXU
ハソマ師のために去年の民法一問目の問題文を貼っておくか。

 酒屋を営むAは,飼育している大型犬の運動を店員Bに命じた。Bが運動のために犬を
連れて路上を歩いていたところ,自転車で走行していたCが運転を誤って自転車を犬に追
突させ,驚いた犬はBを振り切って暴走した。反対方向から歩いてきた右足に障害のある
Dは,犬と接触しなかったものの,暴走する犬を避けようとして足の障害のために身体の安
定を失って転倒し,重傷を負った。
 DがA,B及びCに対して損害賠償を請求できるかについて,それぞれに対する請求の
根拠と,A,B及びCの考えられる反論を挙げ,自己の見解を論ぜよ。

因みに、漏れはこの問題文を見て第一に718条の解釈を論じさせたいのだろうと思いました。
 なぜなら、最後のわざわざ「自己の」見解を論ぜよなどと書いてあるからです。
 漏れが思うに718条の占有についての論点はややマイナーだと思います。
(漏れは論点は知っていたが結論がわからなかった)
 そして「自己の」などとわざわざつけたのは「結論はどっちでもいいから、最低限問題文を
素直に読むと出てくる718条については論じてくれ」という出題者のメッセージのような気が
したのです。 とここまでカキコしたがこれは深読みしすぎかもしれんな・・・
 

228 :示威瀬 文太:04/12/14 22:09:24 ID:qfCI7Unh
>>219
>>221のG太郎氏に概ね同意。

> 書かなくていいやと思ったのかな
「書かなくていいや」というより、
「怖くて書けなかった」というのが実際ではないでしょうか。
占有者云々の論点や判例を知らないなら、「論点デッチアゲ」の恐怖に晒されたのではないかなと。
それなら共同不法行為で無難にまとめとけ、と処理した人もいたことでしょう。

....そしたら全員あぼーんですか。

その辺の見極めは、普段から過去問答案構成で鍛える以外に方法はないのでしょうねえ。他に思い付きません。

229 :G太郎:04/12/14 23:15:58 ID:svJGkLs0
>>223>>225
頭のなかは18さいですけどね(≧▽≦)
働きだしたら何とか年相応になってくれるんじゃないかなと、かすかな望みを
もっている。
漏れもキンタはも少し若いんじゃないかと思ってたよ。

>>224
ご自分ではさいばんか○さまであるとおっしゃってるようです。
もちろん誰も真偽は存じません。

>226
3〜4時間か、すげーな。
漏れも睡眠時間を削るところからマネしてみようかな。

>ちなみに,漏れが合格した年は合格者が800人もいなかったぞ。
論文不合格者が800人もいない時代があったんですか。
1600人の今なんて極楽みたいなもんですね。
再来年でもまだましかってぐらいだな。
そっからあとは地獄だが。

>1問につき70〜80くらいの採点ポイントがあるらしい。
ほんとかな、すごいな。
ほんとなら、1通5分で採点してるとか大嘘じゃないかな?
80まで数えるだけでも1分はかかるよな。
でもプロならそのくらいでできるのかな。


230 :G太郎:04/12/14 23:36:25 ID:svJGkLs0
>>227
問題文ウpおつかれさまです!!

>最低限問題文を 素直に読むと出てくる718条については論じてくれ」という出題者のメッセージのような気が

ウーン、ほかにも使用者責任とか過失相殺とか論点がありますからね。
論点の取捨が難しいけど、やっぱ条文だけは書いてくれよってことなのかな?


>>228
書かなければその問題はGだった=3分の2以上の人は書いたってことだよな。
わからなければ多数につくってのが受験政策上得策ってことなんだろうね、
良く言われることだが。
自分がわからないところは他の人もわかってないことが多い。
動物占有者の責任なんて択一もマイナーだもんな。
だから少々ウソがあったところで、それが原因で挽回不能になるってことは少ないはず。
逃げるのが一番よくないんだろうな。
自分は守ってるつもりが、実は出発地点で致命傷を負ってる。
漏れの今年の憲法統治もそんな感じだったんだよな。

231 :G太郎:04/12/14 23:46:49 ID:svJGkLs0
H15年民法第一問 法務省発表の出題趣旨でございます。
動物占有者と過失相殺とは必須ってことかな。

動物占有者責任(民法第718条)の成立とその責任者である占有者の意義及び損害の発生に加功した者の責任の在り方を問うとともに,
被害者にも損害の発生ないし拡大に係る要因がある場合における法的評価を問う問題である。
複数の責任者が存在するときの責任関係を整理・分析し,事案を全体的に眺めて公平な結論を導く能力があるかをみた。

232 :キンタ:04/12/15 00:29:12 ID:oqo6O1nY
>>230
>動物占有者の責任なんて択一もマイナーだもんな。
当時は論点がメジャーか否か判断すらまともに出来ない知識量だったから、
「占有者」の解釈は書いたよ。
論証自体はひどいものだったけど。
ただ、過失相殺は落とした。
1問目でも混同の例外に気付かなかった。
それでもDがついた。
2問目で718条さえ書けばGは免れるというおそるべき採点だったのかw

>>226
>1問につき70〜80くらいの採点ポイントがあるらしい。
すごいですね。
でも、全部の答案でそんなにもチェックはできないと思います。
いくつかの重要ポイントをクリアした人の中で差をつけるために残りのポイントがチェックされるのかなと思うのですが。

>>231
これを読むと、718条と722条2項さえ書いてあればOKみたいな。
こんな構成がいいのかな。
1.D→ABに718条責任追及の主張
ABの反論:自分は「占有者」ではない。
(結論Aは占有者だがBは占有者でない)
2.D→Bに709条の責任追及の主張
(あっさり要件の充足を肯定し、Bの不法行為不成立の反論不可とする)
3.D→Cに709条の責任追及の主張
(2.と同じであっさり肯定)
4.ABC共通の反論:過失相殺(722条2項類推)
判例通りに疾病といえる素因ありとして反論肯定
以上

233 :ハソマ:04/12/15 00:53:27 ID:1OUyTG+t
やっぱり遅くにのぞく方がカキコが多いな。

>>227
ありがとう。こういうまめなカキコが漏れのカキコを支えてるよ。

で,問題文と>>231の出題趣旨を見た感想だが,
明らかに718だろ。
A・Bの責任とCの責任について論ずることと,Dの因子についての評価を論ずるのが必要条件だな。
出題者として本当に訊きたかった(それ故「自己の」見解などと言っている)のは,
A・Bの責任とCの責任との関係じゃないのか?
まあDの因子についての評価についても「自己の」見解は係るようにも思えるが。

それはそうと,最近はいい問題が出てるんだな。
このスレで久しぶりに司試の問題を見たが,今年の問題も良問ぞろいだものな。
出題者は必死に考えてるんだろう。
であれば,受験生はもっと必死にならんといかん罠。

>>228
見極めなぁ。素直に考えりゃいいんじゃないのか?
誰かもカキコしてたように,素直に読んで出てくる論点から逃げなきゃいいんだろ。
自分の知ってる論点に引きつけようとするのがいわゆる論点主義の弊害なんだろ?
718条の解釈なんて漏れだってしらねえよ。
そんなことは出題者もよく分かってるだろ。
その上で出してるってことの意味をよく考えろよ。

>>229
漏れは自分が裁判官だとも言ってないがな。
民事扱ってる時点で検察官ではないとか思ってるそこの藻前,訟務検事ってのもあるんだよ。

睡眠時間削ることを漏れは勧めはしない。
もしやるならかなり体調管理に気をつけろよ。
漏れは受験時代から結構健康ヲタだったぞ。
でなけりゃそんな睡眠時間で凡人が生きていけるわけねえだろ。

それから800人もいなかったってのは最終合格者数の話な。
論文合格者が何人いたかなんて覚えてねえよ。

234 :ハソマ:04/12/15 00:58:10 ID:1OUyTG+t
>>232
採点の経験がない漏れに訊かれてもわからんよ。
まあおそらくは藻前のいうように基準も段階的になってるんだろう。

ところで,Bは709責任負うのか?
また,Aは718責任負うのか?
Cに718責任は無いのか?
A,B,Cの責任を肯定するとして,その関係はどうするんだ?

235 :キンタ:04/12/15 01:06:05 ID:oqo6O1nY
今年の民訴第2問について質問。問題文は次レスにアップするね。
小問2,3で相殺の抗弁に既判力を認めるべきだという意見が強いようだけど、僕には納得できないんだ。

小問2,3はどちらも、訴求債権と相殺して消滅したこと以外の原因で、相殺の抗弁として主張された債権の消滅が認定された事例だよね。

判決理由中の判断であるのに、例外的に相殺の抗弁の判断に既判力が生ずる根拠は、そうしないと訴求債権についての紛争が蒸し返されるから。
だったら、相殺の抗弁が認められて訴求債権について請求棄却されるときに限定して
相殺の抗弁の判断に既判力を認めれば十分じゃないかな。

小問2,3で乙債権(相殺の抗弁)の不存在について既判力が否定されても、甲債権(訴求債権)の紛争が蒸し返されるとは思えないんだ。
これが僕が納得できない理由。

再現答案などを読むと、相殺の抗弁は反訴に準じるから乙債権について紛争蒸し返しを防ぐべきであり、既判力を肯定すべきだと書いてあるのが多い。
でも、反訴に準じるというのは、相殺の抗弁に既判力を認める許容性(手続保障の充足)だよね。
これは相殺の抗弁に既判力を認める「いいわけ」に過ぎないのであって、必要性もないのに既判力を認めるのは腑に落ちない。

みんなはどう思う?

236 :キンタ:04/12/15 01:10:00 ID:oqo6O1nY
[民訴]
第 2 問
 Xは,Yに対し,200万円の貸金債権(甲債権)を有するとして,貸金返還請求訴訟を提起したところ,Yは,Xに対する300万円の売掛金債権(乙債権)を自働債権とする訴訟上の相殺を主張した。
 この事例に関する次の1から3までの各場合について,裁判所がどのような判決をすべきかを述べ,その判決が確定したときの既判力について論ぜよ。
 1  裁判所は,甲債権及び乙債権のいずれもが存在し,かつ,相殺適状にあることについて心証を得た。
 2  Xは,「訴え提起前に乙債権を全額弁済した。」と主張した。
裁判所は,甲債権が存在すること及び乙債権が存在したがその全額について弁済の事実があったことについて心証を得た。
 3  Xは,「甲債権とは別に,Yに対し,300万円の立替金償還債権(丙債権)を有しており,訴え提起前にこれを自働債権として乙債権と対当額で相殺した。」と主張した。
裁判所は,甲債権が存在すること並びに乙債権及び丙債権のいずれもが存在し,かつ,相殺の意思表示の当時,相殺適状にあったことについて心証を得た。


237 :キンタ:04/12/15 01:52:17 ID:oqo6O1nY
>>234
レスをもらっていました。
ハソマ老師とリアルタイムカキコは初めてだな。

>ところで,Bは709責任負うのか?
負うと思います。
要件の内問題になりうるのは、過失の有無ですね。
大型犬の手綱をしっかり持っていなかったからこそ事故になったわけで、
これは過失といえると思います。

>また,Aは718責任負うのか?
負うと思います。
S40.09.24 第二小法廷・判決 昭和39(オ)1336
S37.02.01 第一小法廷・判決 昭和34(オ)1049
とくに後者の判例が近い事例で、元ネタです。
占有機関(B)が犬の管理を任せても大丈夫だと信頼に足る人物でない場合、
所有者(A)が781責任を負うというのが判例の立場のようです。
Bは酒屋の店員で、店主Aの家の用事の手伝いを(しぶしぶ)させられたに過ぎないのだから、Bが信頼にたる者とはいえないのと思います。

>Cに718責任は無いのか?
Cですか。
ABと無関係に自転車を運転していたCが「占有者」とはいえないと思います。
もし「B」の意味ならば、肯定してもいいと思います。
(本番では肯定した記憶あり)
その辺は、Aに犬の散歩を頼まれたに過ぎないともいえるBの事情をどう評価するかによるのでしょう。
Bは危険責任を課すのにふさわしい地位にあるかどうかですね。
否定した方が素直かなとは思います。

>A,B,Cの責任を肯定するとして,その関係はどうするんだ?
共同不法行為になるかどうかは、肯定しても意味がない(各過失と損害との因果関係は明確)と思います。
寄与度に応じた分割債務になるかどうかについては、
過失の競合の事例なので、損害の公平な分担のために寄与度の主張を許しても良いと思います。
過失相殺との検討の順番はどうしよう。
各行為者との関係で被害者に異なった過失が認められることがありうるので、
まず、寄与度に応じた分割を認め、その後それぞれについて過失相殺を検討するのがいいかなと思います。

238 :G太郎:04/12/15 03:34:23 ID:G7wUO2sx
>>233
>このスレで久しぶりに司試の問題を見たが,今年の問題も良問ぞろいだものな。
>出題者は必死に考えてるんだろう。
へー、良問ぞろいですか。
ベテラン受験生さんには、今年の問題は非常に評判が悪かったらしいですけど。
曰く、こんな簡単な問題ばかり出して何がしたいんだ、と。
漏れはやさしい問題が多くて、まだなんとかなったかなと言う感じですた。

>>237
>共同不法行為になるかどうかは、肯定しても意味がない
まずで?
連帯債務になるかどうかすごく重要じゃないの?
というか当然連帯債務になると思ってたんだが、ならないのかな。

>>235
まだ全然考えてないが、結論はどちらでも十分合格点はつくよね。
漏れは2問めはなにが特殊なのかもわからなかった(まだわかってない)。
3問めはよくわからないけど否定した。
大体の感じ。

1問目の論証で既判力はできるだけ限定しなければならないと強調した。
えーと趣旨は、不意打ち防止と弾力的な訴訟の進行による訴訟経済だっけ?
で、極めて例外的な場合のみ主文以外に拡張しうる。
それがこの相殺の場合だと。
確か修正の必要性と許容性も書いたと思う。
ここまでで1ページ半。
2問目3問目は、その流れで否定しただけ。
2問目は3行くらい、3問目も5〜6行くらいだったと思う。

発想としてはキンタのに近いかな?
これでもAがついたってのは、みんながウソを書きまくって自滅したってのもあるだろうが、
実質的な理由を強調したことじゃないかなと思う(というか、それ以外評価できるところがない)。
理論が難しくなると形式的な理由につい走りがちだが、それでは点はつけにくいん
じゃないかな?

239 :G太郎:04/12/15 05:03:39 ID:G7wUO2sx
ここやっぱ難しいね。
何がなんだか、キンタが何に怒ってるのかもわからん。
我がことながら論理能力の低さがいやになる。
数学も二次方程式が限界だったもんナー。


とりあえず、民法のほう。
>>237
>共同不法行為になるかどうかは、肯定しても意味がない(各過失と損害との因果関係は明確)と思います。
>寄与度に応じた分割債務になるかどうかについては、

ここはやっぱ719条1項前段で、不真性連帯債務になるんじゃないの?
債務者のうちの一人の無資力のリスクを加害者のほうに求めるってことじゃないの?
AとBの債務が連帯債務で、これとCの債務が連帯債務になるって感じかな。
(要するに全員のあいだで連帯債務ってことかな?)
当然、ABC三者間では負担割合みたいのがあると思うけど。

すごく基本的なところだと思うが、こういうことを言ってるんじゃないのかな?

と、ここまで書いて。
Bに718条を認めなかった場合、そもそもBに709条責任って問えるのかな。

>大型犬の手綱をしっかり持っていなかったからこそ事故になったわけで、
大型犬がマジで暴れだしたら、人間の力で止めるのなんて不可能だと思うんだが。
だから飼い主に対して、718条で危険責任が科されてるんじゃないかと言う気がする。

普通に見てCがほとんど100パー悪い事例だろう、これは。
それと危険責任で飼い主のAに718条で、共同の不法行為とは言いにくいけど
719条1項前段でACに連帯債務でもいい気がする。
で、Dはそれぞれに過失割合を除いた全額請求できる、と。

まあ、Bの過失の肯否と過失相殺の結論はどっちでもそう変わらないだろうな。
個人的には、障害を理由に過失相殺を認めるなんてふざけんなという気がするが、
判例様がそうおっしゃってるなら仕方ないや。

240 :G太郎:04/12/15 05:15:24 ID:G7wUO2sx
>>238 訂正
>ベテラン受験生さんには、今年の問題は非常に評判が悪かったらしいですけど。

一部のベテラン受験生さん です。
司試スレで憤ってらっしゃる方がいらっしゃいました。
まあ会社法や民訴の1問目あたり見ると、お怒りになるのも無理はないかなと言う気がする。
丙案なくした分のバランス取りかな?
漏れはこの傾向が来年も続いて欲しいな。

ところで、司試スレのほうで合格者さんが推奨なさってた弁護士の先生のサイトです。
勉強法のことが書いてあります。
あたりまえのことかもしれないけど、漏れはけっこう参考になりますた。

ttp://homepage3.nifty.com/sagami-law/


241 :キンタ:04/12/15 19:20:43 ID:oqo6O1nY
>>238
>連帯債務になるかどうかすごく重要じゃないの?
ああ、そうか。
寄与度に応じた減額を認めるときは重要だよね。
減額を認めないときは全員が全額負担するから重要でないけど。
これは失礼しました。

>>239
>Bに718条を認めなかった場合、そもそもBに709条責任って問えるのかな。
そうかな。
718条の要件=709条の要件+動物による損害+占有者だよね。
Bは「占有者」の要件が欠けるから718条責任が否定されるのであって、
709条責任については検討の余地はあると思うけど。

>>238
民訴2問は僕も同じ発想だ。結論も同じ。
必要性がないという理由で小問2、3は既判力を否定したから、
>極めて例外的な場合のみ主文以外に拡張しうる
とか
相殺の抗弁に既判力が生ずる許容性については、書かなかったけどね。
G太郎の答案は僕と同じ発想でより精緻に記述した印象だね。
僕も民訴はAだった。

>>239
>個人的には、障害を理由に過失相殺を認めるなんてふざけんなという気がするが、
僕もそう思うw
被害者の保護の面では酷な気がするけど、
加害者がどこまで負担するのが妥当か、という面では仕方ないのかな。
公的保障や保険が充実していたら被害者保護の面でも問題ないだろうね。

242 :法の下の名無し:04/12/15 20:15:35 ID:jxcOhPKb
>>241
すごく馬鹿な質問かもしれないが、民訴小問2について
乙債権による相殺の抗弁の主張は114条2項の「相殺のために主張した請求」でいいですよね。
かかる主張に対しXが弁済を再抗弁として主張して、裁判所はその心証を得たとのことですね。
そうすると、乙債権による相殺の抗弁は弁済を理由として不成立となるのではないでしょうか。

よってかかる場合は「相殺のために主張した請求の」「不成立の判断」を裁判所が行うので
「相殺をもって対抗した額について既判力を有する」のではないでしょうか。(114条2項)

そうなると、乙債権の不存在については既判力が生ずると解釈するのが素直なような
気がしますが・・・(200万円か300万円のどちらの不存在の既判力を生ずるかどうかは
議論が分かれそう)

ひょっとして、何か根本的な理解不足があるかもしれないので、おかしいところがあったら
つっこんでください。

243 :示威瀬 文太:04/12/15 20:55:22 ID:q3/nLSPX
>>239
キンタ氏の尻馬に乗っかるようですいません。
特殊不法行為は、通常の不法行為に立証責任の転換などの特典がつくオプション規定である以上、特典なしの709は別途問いうるのでは?
逆(709不成立→特殊不法行為の可否)はさすがに無理でしょうが。

>>240
サイトを覗いて参りました。
勉強法は勿論の事、リンク先の「自習室」に貼っていた2件の合格体験記がよかったです。
共に、必死にやったのに悲惨な成績だったというケースでして、私にはかなり沁みる内容でした。
ありがとうございました。

244 :G太郎:04/12/16 00:45:33 ID:3hYM0crm
>>241
>Bに718条を認めなかった場合、そもそもBに709条責任って問えるのかな。

漏れの発言が意味を取りにくかったようだ。
この事例において、Bに過失が認められるかってことだ。
漏れがBだとしてこれで過失ありとされると、ふざけんなヴォケと思うがな、ということだ。
キンタ君がBなら納得できるかね?
これがチワワならBが悪いが、セントバーナードならリールを離さないのは不可能じゃないのかな。

でも、動物ってのはそもそも危険性を有するものだ。
特に大型犬なんかその典型だろう。
だからそういう危険性を有するものを持ってる者に、立証責任の転換だとか不利益を科してるんだろうってことだ。
というか事実上の無過失責任だと思うがな。
この条文は、漏れには工作物責任とほとんど同じように見えるんだが。

>>243
>逆(709不成立→特殊不法行為の可否)はさすがに無理でしょうが。
717条はそういう規定だと思いますが。


で、Bに過失がないとすると、715条は問題にならずに718条の問題となる。
Bに過失がなくてもいける718条を検討すべきなのは必然だな。

ということではないかと思ったんだがどうだろう?
あさっての方向に走ってる可能性高し。

245 :G太郎:04/12/16 01:16:55 ID:3hYM0crm
>>242
おっしゃるとおりですね。
良く考えてみると、漏れも、小問2は乙債権の不存在に既判力が生じるとしてますた(≧д≦)
だって明文にそう書いてあるし、学説上もたしかあんま争いがなかったですよね。
範囲は当然200万円になるように思うんだが、争いがあるのだろうか?
でも、この問題は何かが特殊だっていうカキコを確かみたんだけど、どこなのかな?

ていうか、実は小問3も乙の債権の不存在は肯定してますた(≧д≦)
否定したのは丙債権の不存在だけだ。
既判力の拡張の原則的禁止がリンクしてるのは、ここと認定額だけだな。
乙についてはあまり悩みもなく肯定してるだろうから、問題点にすら気づいてないんじゃないかな。

本試験の時は、「反対債権の存否として蒸し返しをふせぐ」の意味がわからないから、
問題文に絵をかいて、5分くらい必死で考えてた。
このレベルでもとりあえずのAはつく試験なんだよね。

>ひょっとして、何か根本的な理解不足があるかもしれないので、おかしいところがあったら
>つっこんでください。
漏れもなんもわかってないですよ。
やっぱここはすごく難しいんでしょうね。

ただ、キンタが二問目の場合に既判力を認める必要性があるのかって言ってたの
の意味はよくわかる。
というか今日ノートを見たら、漏れも全く同じような疑問を持ってたようで、そういう書き込みがあった。
拡張の必要性が無いよね。
条文にそう書いてあるようから仕方ないのかな。
でも、他の読み方もあるのかもしれない。

>>241
>G太郎の答案は僕と同じ発想でより精緻に記述した印象だね。

いや、君ののが上だろう。
ちゃんと全体として流れてるよ。
漏れのは、実は1問目がちょっとましだっただけじゃないかって気がするわ。

246 :ハソマ:04/12/16 01:20:27 ID://9JzQdg
またしても原稿の締め切りが迫ってきた。
いかんな。どうもケツに火がつかないと手を付けないようになってきてる。
てなわけでとりあえず大事なとこだけな。

>>235
いいんじゃないか。既判力を及ぼさないという結論でも。
ただ,実質的に考えれば,乙債権については裁判所が証拠調べの上心証を得て判断を示しているのに,
既判力が及ばない=後訴を許すってのは当事者には納得できん罠。
これが必要性だろ。
しかも,その理由が「乙債権は訴訟物ではないから」だけではな。
この辺りの当然予想される批判にきちんと答えておくことは必要なんじゃないのか。
以前説明した許容性その2だな。
もっとも,漏れは>>242の言うとおりだと思うがな。

>>238
漏れは難しい問題が多いとは言ってない。むしろ基本的な問題が多いんじゃないか。
しかし,基本的なことほど説明が難しいものなんだよな。
たとえば,G太郎の嫌いな数学を例に出すが,
円の面積がπr2なのはなぜか,小学生にも分かるように説明できるか?

>>239
> 障害を理由に・・・
おいおい。709条の趣旨は何だよ?

>>241
> 718条の要件・・・
藻前は危険責任の意味が分かってるのか?
718条をもう3回ぐらい嫁!

247 :ハソマ:04/12/16 01:30:41 ID://9JzQdg
お。G太郎が>>245をカキコしてたか。

小問2だがな,これはかつて流行った有名論点なんだよ。
今は通説でほぼ確定してるがな。
つまり,この判決によって既判力が生じるのは,単なる不存在に止まらず
甲債権の存在と,乙債権の存在と,相殺による消滅であるとする見解があったんだわ。

小問3はG太郎も触れているが,丙債権の不存在について既判力が及ぶかってのが
難しいところだろうな。

248 :G太郎:04/12/16 01:31:26 ID:3hYM0crm
おお、我が師とコンテンポラリーカキコだ!!
こんばんわ。
いつもお忙しい中ありがとうございます!

>>246
>ただ,実質的に考えれば,乙債権については裁判所が証拠調べの上心証を得て判断を示しているのに,
>既判力が及ばない=後訴を許すってのは当事者には納得できん罠。

なるほどなー。
そういうことですか。
ウーン、でも争点効は否定しますよね。
成立の範囲が不明確だってのが違いかな?


>おいおい。709条の趣旨は何だよ?

損害の公平な分担でしょ?
障害を過失と同様に扱うのはまったく公平じゃないと思うんですが。
たしかそういう学説も存在したような。

昔は試験勉強に主義主張を持ち込むのは愚の骨頂だと思ってたが、
気づくと自分もそうなってきてる今日この頃。

249 :ハソマ:04/12/16 01:34:55 ID://9JzQdg
>>248
そうか,よしよし。ちゃんと「衡平」の中身で悩んでるならいい。

250 :ハソマ:04/12/16 01:40:52 ID://9JzQdg
忙しいときに限ってカキコしておきたいことに気付くな(藁

>>248
結局はバランス論だが,予見可能性の議論が絡むのは分かってるか?

251 :G太郎:04/12/16 01:52:13 ID:3hYM0crm
>>247
>小問2だがな,これはかつて流行った有名論点なんだよ。
>今は通説でほぼ確定してるがな。
>つまり,この判決によって既判力が生じるのは,単なる不存在に止まらず
>甲債権の存在と,乙債権の存在と,相殺による消滅であるとする見解があったんだわ。

お言葉ですがそれは小問1のことのような・・・
これは今でも有名論点だけど、有力説だった新堂先生が最近改説したから、
意味がなくなってきたらしいですね。

小問2が特殊ってのは漏れの記憶違いか、言ってた人の間違いかな。
今ほかのA答案何通かあたっても特に何も書いてないです。
スミマソン。

>小問3はG太郎も触れているが,丙債権の不存在について既判力が及ぶかってのが
>難しいところだろうな。

ほー。これでよかったのか。
突然自分の答案に自信がわいてきますた(´∀`)

>>250
>結局はバランス論だが,予見可能性の議論が絡むのは分かってるか?

ウーン。。。
相当因果関係で絞ればいいような気がしますが、またそれとは違うのかな?


252 :キンタ:04/12/16 02:26:03 ID:OuwXwkoe
>>242
114条2項を読む限り、その主張は正しいです。
その通りだよねえ……。
結局は、相殺の抗弁に既判力がなぜ認められるのかについての理解によるのでしょう。
訴求債権の紛争蒸し返しを防ぐ方便に過ぎないと考えるのか、
それとも反訴としての実質を正面から認めるのか。
114条2項の文言からは、後者の見解が素直なのかな。
そんな風に考えた事がなかったよ。

>>246
>藻前は危険責任の意味が分かってるのか?
危険責任とは、危険を支配する者が責任を負うという考え方です。
それ故、立証責任の転換や無過失責任化がなされます。
でも、少なくとも718条1項の但書は「過失」要件ですよね。
立証責任は転換されているし、実質無過失責任に近くはなっているけれど・・…。
やっべえ、民法わかんねえ。
何が間違っているのかすら分からない。……重症だな。

>>244
>Bに過失が認められるかってことだ
718条但書の適用を理由にBの718条責任が否定された場合だね。
その場合は709条責任だって不成立だ。
G太郎の考え方もありだよ。
酒屋の店員に過ぎないBはどうせ金もないだろうし。

>>245
なに。結論は同じではなかったのか。
うーむ。ますます僕は少数派なんだ。
でも、今では既判力を肯定する考えも納得できる。
やっぱ聞いてみるもんだね。

253 :& ◆rx4sqWl.RM :04/12/16 02:31:31 ID:MvPYPFUq
今年の民訴はサパーリだったよ。
民訴はあとでもう一度考え直すとして,H15民法の問題をみた感想を。

事案について
「酒屋を営むA」「店員B」AとBの関係は雇い人と被用者か。
「大型犬」チワワなどではなく,力の強い犬だな。
「犬の運動を・・Bに」犬の運動は業務(雇用契約に基づくもの)なのかな?違うような・・
「自転車で走行」徒歩よりは慎重であるべきだな。
「誤って」・・とオモタらCには過失を認めていいのか。
「Bを振り切って」大型犬にチャリでおかま掘ったら,すごい力で引っ張られるんだろうな。
        Bに過失があるかな?
「犬と接触しなかった・・避けようとして・・転倒」でかい犬が突進してきたら普通逃げる罠。
        それでこけた,っと。因果関係の問題か。
「足の障害のために」障害がなかったらどうなるのかを書けってことか。

設問の問い方について
「DがA,BおよびCに対して損害賠償を請求できるか・・・・」
一人づつ不法行為の要件を満たすか書け,ってことか。

「A,BおよびCの・・・反論」
反論を別立てて書け,か。ハソマ師が今年の2問目で示した主張抗弁型にしろってことかな。

答案構成
Cの責任について
709条による責任を負うか?
 709条の要件:一故意・過失,二権利侵害,三「因リテ」=因果関係,四損害発生
客観的要件
 権利侵害=身体,損害発生=重傷,因果関係=相当因果関係(∵損害の公平な分担)犬にチャリでおかまを
掘ったら,暴れる→暴れた犬が付近の歩行者に突進する→突進した犬をとっさに避けるとこける。相当因果関係あり。
主観的要件 ある。


254 :ヴァカ:04/12/16 02:35:09 ID:MvPYPFUq
253のつづき
ブラウザをFirefoxにしたら,半角カナのコテハンが化けてしまった。

Bの責任について
709条による責任を負うか?
 権利侵害,損害発生はCと同様ある。因果関係も振り切られなければ,Dは犬にタックルかまされることはなかった。
よって,あり。
 故意はねーな。過失か?いきなりチャリでおかま掘られたんだよな。おかま,ってことはバックだ。普通は犬の散歩を
しているときに後ろをきょろきょろみねーよな。過失を認めさせたいのなら,ほかの条件を与えるよな。なしとしよう。

709がだめなら,ほかの条文は・・・718か。
  ∧ ∧     ┌────────
  ( ´ー`)   < シラネーヨ
   \ <     └───/|────
 趣旨をでっち上げるとするか。後半が715に似てるな。「危険な動物を占有する者に特別の管理責任を認めた。」とでも
するか。そのまんまだな。
 効果は,っと。「相当ノ注意ヲ以テ」いた場合は免責されるのか。中間責任にするか。
要件は一「動物の占有者」,二「占有している動物が他人に損害を加えること」かな?
 Bは「占有者」か?管理責任を負うような者=一時的な所持者ではなく,自己の責において保管・飼育する者とでもするか。
そうすうと,「店主に頼まれた」Bは「占有者」ぢゃねーな。
 2項の「占有者ニ代リテ・・保管スル者」か。同様の責任を負うのなら,一時的ではなく,ある程度の継続性や責任を請け負う
地位が必要だろうな。散歩を頼まれただけなら,どちらもないとしていいだろう。
 718も適用できない,っと。

 まぁ,いやいや散歩させらて,いきなりチャリにおかま掘られた香具師が損倍賠償責任まで負ったら踏んだり蹴ったりだもんな。
結論も妥当だよな。

(つづく)

255 :ヴァカ:04/12/16 02:35:36 ID:MvPYPFUq
Aの責任について
709条による責任を負うか?
 権利侵害,損害発生はあるな。因果関係か・・条件説ならあるが・・人に散歩を頼んだら,犬が通行人に突っ込んでけがさせるか?
なしとするか。(自信ないなー)

AとBに雇用関係ありか。715条責任を書かねば。
要件は,一「事業のために他人を使用していること」,二「被用者が第三者に損害を加えること」,三「その損害は事業の執行により生じていること」
だったっけ?
 一はいいな。二は被用者が709条責任を負うこと(∵報償責任の規定→代位責任),Bは709条責任なし。三酒屋の業務に「犬の散歩」はねーな。
これも,満たさない。

残ったのは718条か。
 一Aの飼い犬だから,Aは「自己の責において保管・管理」する者だな。二Aの犬がDに損害を与えている。
 そうすると,DはAに対して718条責任を追及しうるな。

A,Cは共同不法行為(719条1項前段)の関係に立つ。その効果は「連帯」責任となる。
共同不法行為者間の人的関係は希薄→不真性連帯債務。
DはA,Cの過失の割合的関係に関係なく,損害額全額を請求できる。

で,A,B,Cの反論か。
Aから書くか?
Aは718条1項但し書きの「動物ノ種類及ヒ性質ニ従ヒ相当ノ注意ヲ」したといえるか?
力が強い大型犬の散歩だからな。よく慣れていてしっかり言うことを聞かせることができるか,あるいは相当の力がある香具師でないと
だめだろう。問題文に事情が書いていないが,店員だから,言うことを聞かせることはできないだろうし,普通の成人男子でも大型犬に
引っ張られたら,振り切られる罠。と,いうことでただの店員であるBに大型犬の散歩を任せることは大型犬という「動物ノ種類及ヒ性質ニ従」った
「相当ノ注意」をしたとはいえない。

Cは過失がないとはいえないよな。

そうすると,あとはDの右足の障害によって損害発生あるいは拡大したかだな。(A,C)
被害者の持つ性質によって,損害が発生・拡大した場合に損害賠償は減額されないかという問題か。
不法行為制度の趣旨は,損害の公平な分担。損害発生原因・拡大原因が被害者にあると減額するのが公平。
直接適用できる条文がないが,当事者の原因により損害の公平をはかる趣旨である過失相殺(722条2項)を類推すべき。
もっとも,被害者に何の落ち度のない場合に類推するのだから,限定して解するべき。
すなわち,被害者側にある原因は単に身体の特徴にとどまらず,疾病である程度を要する。また,客観的・一般的に
みて外観から判断できるものについては,過失相殺すべきでない。なぜなら,外観から判断して注意すべきであるし,
一般的にあり得るものであるからやはり注意の対象とできるから。
よって,A,Cの反論は理由がない。


256 :ヴァカ:04/12/16 02:46:56 ID:MvPYPFUq
>円の面積がπr2なのはなぜか,小学生にも分かるように説明できるか?
どうでしたかね?理系なんですが,さっぱりですね。
漏れは高校で積分習って納得したクチなのですよ。
明日仕事中に考えてみようかな?

257 :G太郎:04/12/16 03:06:29 ID:3hYM0crm
>>252
>114条2項の文言からは、後者の見解が素直なのかな。
>そんな風に考えた事がなかったよ。

漏れも一瞬かんちがいしたから偉そうにはいえないが、これは典型だろ。
争いがあるのは相殺の成立を認めた場合で、否定した場合は学説上争いがない。

ただ、否定の場合に既判力の拡張の根拠は何かってのをよく考えてみると、実は反対債権の〜だけでは
説明できない。
論点じゃないから、特に論点主義的な勉強をしてたら気づかないだろうな。
だから、君の答案はむしろ高評価だったんじゃないかな。

>何が間違っているのかすら分からない。……重症だな。

ここも多分難しいな。
漏れも良くわかってないが、とりあえずキンタのは何かおかしいだろとは思った。
717以外にも、例えば715条1項。

使用者責任は、判例理論上も但し書きが空文化されてもう完全な無過失責任だ。
趣旨は、報償責任。
報償責任を徹底すれば、使用者自身の過失は不要ってのは当然だよな
(415条の履行補助者の理論とパラレル)。
被用者の行為が709に該当する必要はあるが、本人は何も過失がなくても構わない。
自分が誰かほかの人間を使ってるってだけで、何も過失がなくても賠償責任をおうってことだよな。

717条になると、瑕疵のある工作物を持ってるだけで、明文上も完全な無過失責任ってことになる。
報償責任じゃないけど、趣旨は似たような名前だったよな。
やばい、思い出されん。

で、718条。
ほとんど715条の被用者を動物に入れ替えただけじゃないかな?
あるいは、717条の工作物と同じとしてもいいくらいだ。
「瑕疵」の有無が違うけど。

258 :キンタ:04/12/16 03:06:33 ID:OuwXwkoe
>円の面積がπr2なのはなぜか,小学生にも分かるように説明できるか?
えっと確か、小学生のころ教科書で見たような。
円を細かく分割してそれから……長方形に組み直すのだったかな。

ヴァカ氏って理系出身なんだ。
民法の考察お疲れ。
明日ゆっくり読むね。
眠いけど眠れない。どうしたものか。

259 :G太郎:04/12/16 03:19:39 ID:3hYM0crm
ヴァカ氏、答案おつかれさまです!!
いつものことながら、見てすぐに書いてみようと思うところがすごいですな。
敬服に値します。

漏れの理論をだいたい採用なさってくださったようだな。

>すなわち,被害者側にある原因は単に身体の特徴にとどまらず,疾病である程度を要する。また,客観的・一般的に
>みて外観から判断できるものについては,過失相殺すべきでない。なぜなら,外観から判断して注意すべきであるし,
>一般的にあり得るものであるからやはり注意の対象とできるから。

ここは我が師の>>250のに配慮なさったんですね。
しかし少し違うような気がするな。
予見可能性ってのはもうちょっと一般的な話のような気がするんだが。
その状況下で自転車の運転を誤ると言うことから、一般的にどの程度の被害が
発生するかってことじゃないのかな。
ウーン、しかしよくわからん。

刑法の因果関係もムズイが、民法のこのへんも考えてみるとむずいな。
ちょっと勉強してみよう。

>>258
まだ起きてたのカヨ。
漏れは眠らないゲームを実践中だぜ( ´∀` )

>円の面積がπr2なのはなぜか,小学生にも分かるように説明できるか?
えっと確か、小学生のころ教科書で見たような。
円を細かく分割してそれから……長方形に組み直すのだったかな。

はさみで切って定規ではかったよ。
あのころは算数も楽しかったな。

260 :法の下の名無し:04/12/16 10:00:11 ID:DM5r6B/t
>>241
> 718条の要件=709条の要件+動物による損害+占有者だよね。

かかる書き方だと718条は709条よりもより厳しい要件でしか認められないと読めてしまうと思います。
漏れの場合
718条の要件=(709条の要件-加害者の行為(故意・過失も含む))+動物による損害
          +占有者+占有者の相当の注意による保管の立証
としたくなります。(709条の原則は自己責任・過失責任だが718条はそれが修正されている
立証責任が被害者側にあるか加害者側にあるかの違いは大きいと思う)

>>254
答案UPお疲れです。細かい点かもしれませんが、個人的にはある事例に一般法と特別法(特則)の
両方が適用されうる場合、特別法(特則)の適用から検討するのがセオリーだと思います。
そして715条・718条は709条の特則です。そうすると、ABについては715条・718条から先に検討
するのが良いと思います。(今年の民法1問目の小問1では641→541と検討しますよね?)
 もっとも、複数の方法がある場合には、答案政策上否定の結論を出すものから検討するというの
はありだと思うので、この場合には原則の条文から適用するのはありだと思います。そうすると本事
例のBについては709否定→718肯定ならそれもありかな?




261 :G太郎:04/12/17 01:58:04 ID:W42s/72h
ありゃ、今日は誰もいないや。

>>260
>答案政策上否定の結論を出すものから検討するというの はあり

漏れもここは少し気になったが、ヴァカ氏はそういうおつもりでしょう。
答案政策って言うか、カキコ政策?
この答案を本番で書こうとすると時間切れ用紙切れであぼ〜ん必至ですな。

>718条の要件=(709条の要件-加害者の行為(故意・過失も含む))+動物による損害
          +占有者+占有者の相当の注意による保管の立証

漏れは
 動物による損害(当然 損害+相当因果関係が必要)+占有者  但し 占有者の無過失もしくは責任無能力が立証されれば免責
とこういうことだと思うんだが。
なぜみなさんが709条にこだわるのかワカラソ〜

ヴァカ氏の答案何度か読ませていただいたが、最後の過失相殺のところ以外は漏れには
いいように思われますた。
「事業の執行」に含めることは十分可能なようにも思えるが、この問題ではどうでもいいかな。


今日内田の不法行為を少し読んだが、全く何もわかってなかったってことに気づいた。
内田ではじめて感動したヨ。
今からもう一回読むとするか。

262 :ハソマ:04/12/17 02:05:50 ID:NfS9xyqO
>>251
だな。漏れが間違えた。スマソ。

さて,この問題だが,結局小問1と小問2は前置きだろ。
小問1では,相殺の抗弁に関する既判力の拡張について基本を押さえさせる。
小問2では,同抗弁に今日した債権について弁済により消滅した場合の結論を示させる。
で,小問3。弁済ではなく,相殺だったら,その相殺の再抗弁にも既判力が及ぶのか。

とここまで書いてみたものの,リンクまで張ってもらったのにまだ出題趣旨を見てないことに気付いた。
まあ漏れのコメントに関しては最初から無責任だしいいか。

>>252
基本は押さえられているようだが,その具体的な意味は分かってないようだな。
G太郎が>>257で,名無しが>>260でそれぞれ触れているが,
まず,立証責任の転換てのは実際上は無過失責任を認めるのに相当近いんだよ。
もっとも,但書きがある罠。
しかし,但書きで要求されている過失の内容は709条の過失と同視できるか?

>>256,258,259
ヴァカのいうように,積分の考え方をきちんと理解できていると
小学生にも分かる説明ができるんだよ。
積分を学んだ香具師にしか分からない説明なんて誰にでもできるからな。
長方形にするのも1つの説明だが,もっと直感的に分かりやすい説明がある。
漏れはトイレットペーパーを使う説明が気に入ってるが。

>>259
漏れが予見可能性と言ったのは,ヴァカの使ったような方法もG太郎が考えてるような方法もどちらも含む意味でだ。
結局,素因の議論をどこにもってくるかの問題でもあるな。
因果関係で切ってもいいだろうし,過失相殺類推で切ってもいいだろうが,
どちらにしろ,被害者の素因に基づく損害を填補させない根拠として,不法行為者ないし一般人の予見可能性に触れる必要はあるんじゃないのか?



263 :ハソマ:04/12/17 02:09:56 ID:NfS9xyqO
おっと。またG太郎とカキコが入れ違いになったな。

>>260,261
このヴァカのカキコは,答案構成と言うより,その場での思考の過程をそのまま出してるだけだろ。

>>262
不法行為は難しい。
特に共同不法行為は。
内田は確か独自説のはずだが,かなり分かりやすかった覚えがある。
まあ,もう一度読んでからカキコしてみ。

264 :法の下の名無し:04/12/17 05:10:15 ID:6Wp3P5yY
弟子さんのレスって機転が効いてますね。頭よさそう。いい法曹になってね。

265 :示威瀬 文太:04/12/17 16:39:07 ID:R/wKiNyE
>>244
失礼しました。
確かに。


>>262
ハソマ師の提示なさった「予見可能性」。

外形から判断できるレベルの障害・疾病
→損害の発生・拡大につき加害者ないし一般人の予見可能性アリ
→加害者に帰責させても公平を害しない
→722II類適不可
という感じでしょうか?

トイレットペーパー…。
紙を芯にぐるぐる巻き付けてくと、円の面ができる。
→中心点Oから外周πrまで巻く
→Oからπrの距離はr
→円の面積はπr^2

…ちょっと違うよな。

266 :キンタ:04/12/17 18:04:29 ID:Q/HvQM+9
>>262
>立証責任の転換てのは実際上は無過失責任を認めるのに相当近いんだよ。
そうですね。過失が無いこと裁判官に確信を抱かせるのは至難です。
>但書きで要求されている過失の内容は709条の過失と同視できるか?
ああ、なるほど。
709条の過失は損害と因果関係ある行為についての注意義務違反なのに対し、
718では動物損害の発生自体に過失は不要ですね。
但書は危険の管理について落ち度がない場合の免責だけど、
管理の懈怠と損害に因果関係は不要だから、709条の過失とは違いますね。
709条の過失は不要という意味で、718条は無過失責任といってもいいですね。

>>259
>漏れは眠らないゲームを実践中だぜ( ´∀` )
なんだそれはw 
元気だな。


民訴2問の出題趣旨は、よく読むと恐ろしい。
「判決主文の判断について生じる既判力の根拠,範囲及び内容を論ずべきである。それを前提として……」
相殺の抗弁の既判力ばかりに気を取られて、判決主文の判断の既判力について書き落としたらアボーン、ということか。
実際これを書き落とした友だちはGをもらってしまった。

267 :法の下の名無し:04/12/17 20:34:40 ID:EdMQ0iQn
>>265
円の面積の求め方がアニメーション表示されますよ。(要shockwave)
1はキンタ氏が>>258でカキコした方法、2はハソマ師が>>262で示した方法と思われ。

http://devi123.hp.infoseek.co.jp/sano/menseki.htm

268 :G太郎:04/12/17 21:49:41 ID:W42s/72h
>>263
内田先生によりますと不当利得はもっと難しいそうでございますね。
法学において、いったい簡単な分野なんて存在するんだろうか?( ;´Д`)

>>264
そ、そうでございますか?( ;´Д`)
ありがとうございます。
しかし頭が良いはともかく、機転が利くと言っていただいたのは正真正銘生まれてはじめてでございます( ;´Д`)
リアルの漏れはそういうのからはちょっと懸け離れてるってことでしょうね。
そう言っていただけるに値する人間になれるよう、がんばります。

>>266
漏れも民訴は実は今はじめて見たが、出題趣旨見るまでもなくそりゃさすがに一発あぼ〜んだろ。
内容が完璧でも挽回不能だろうな。
そんなので落ちたら泣くに泣けないぞ。

ただ、
>判決主文の判断について生じる既判力の根拠,範囲及び内容
主文の既判力で根拠や内容まで書けってことか?
ウーン。。
普通ここでそんなの書くか?
こんなところを求めてるのかな?

>相殺の主張に関する理由中の判断に認められる既判力について,その制度趣旨と前記既判力に
>関する基本的理解の両面から,その範囲及び内容を論ずべきである。
こっちは、こんな細かい知識は求めてません、趣旨から考えられてたら結論は
どうでもいいですよってことかな。
この問題のはけっこう中身があるね。
永山先生がいろいろとウンチク垂れてくれそうだな。

>>267
へー、なるほど。
我が師のおっさるののがなんだかスマートだな。
ちょっと感動した!!(´∀`)

269 :G太郎:04/12/17 21:52:23 ID:W42s/72h
我が師にも御覧いただけるよう、転載です。

平成16年度 民事訴訟法 第二問
(出題趣旨)

 判決及び既判力の意味内容を正しくかつ深く理解しているかを問う問題である。
まず,請求認容判決になるか請求棄却判決になるかとの結論を述べ,その判決主文の判断について生じる既判力の
根拠,範囲及び内容を論ずべきである。それを前提として,相殺の主張に関する理由中の判断に認められる既判力について,
その制度趣旨と前記既判力に関する基本的理解の両面から,その範囲及び内容を論ずべきである。

270 :G太郎:04/12/17 22:15:02 ID:W42s/72h
ところで、民法709条の要件って、通説は過失と損害だけじゃなくて、権利侵害ってのも必要とするんだな。
すっかり忘れてた。

でも、内田を読んでもかなり微妙な要件のようだ。
過失や損害の定義の仕方にもよるが、ほとんどこの二つに吸収されてしまうような。
むしろ「権利侵害にはあたらない」という特殊な場合に、責任能力や正当防衛と並んで阻却事由として機能するって
かんじで捉えたほうが処理やすいかなって気がする。
まあ、民法は刑法と違って、司試レベルでは要件についての細かい部分は適当でいいかなって気がするんだけど、
どうなんでしょうね?

ちなみに、工作物責任の所有者の責任のほうは完全無過失責任だから、なんと責任能力さえ不要なんだって。

漏れが感動したのは、被害者救済という意味では不法行為責任よりも保険とかのがいいとか
いうところの不法行為の冒頭のくだり。
ニュージーランドでは全部社会保障でやってるらしい。
キンタの>>241はそういう意味だったんだな。
常識なのかな、漏れは全く知らなかったヨ。
不法行為制度では、将来の不法行為抑止っていうほうの趣旨もすごく重要なんだね。

さて、今日はちょっとつかれますたので、因果関係とか過失相殺とかはまた明日にいたします。
みなさん、おやすみなさいませ。

271 :キンタ:04/12/18 01:26:48 ID:PO6y2f+g
>>267
おお、分かりやすい。
三角形に組みなおす説明は初めてみたよ。
こっちの方が確かによいね。

>>268
>永山先生がいろいろとウンチク垂れてくれそうだな。
うむ、永山先生の主張がドンピシャに当たった出題趣旨だね。

>主文の既判力で根拠や内容まで書けってことか?
既判力の定義を書けば「内容」についてはクリアできるね。
「根拠」については、僕は114条2項の議論の出発点として114条1項に言及したよ。

>>270
>キンタの>>241はそういう意味だったんだな。
僕は内田本のユーザーだからね。
でも最近は限界を感じている。僕には難しすぎるよ。
民法をどうやって勉強したら良いのか悩み中。


272 :ハソマ:04/12/18 02:43:26 ID:bwaKcxcS
>>265
不法行為に関する予見可能性については,責任を肯定する方向で使うのは難しいだろう。
実質的な契約責任としての不法行為なら別だが。
たとえば,本問において,Dの障害が外見から明らかだったとして,
それを予見可能だから責任を負わせるという理由に使えるか?

>>266,268
ようやく分かったようだな。
民訴の出題趣旨だが,例外であるべき相殺の抗弁を論じる以上,
その原則である主文について,根拠,範囲,内容を論じておくのは当然じゃないのか?
特に本問の場合,判決主文について答えた上で既判力について論じろと言われているんだから,
当然論じておくべきだと思うが。

>>267
最近は本当に便利だな。
動画を使うと直感的に分かるもんな。
藻前の指摘するとおり,漏れの気に入ってるのは2の説明だ。

>>271
おいおい。
内田が難しい?
しっかりしろよ。内田くらい読みやすい本は少ないぞ。
民法案内だってあそこまで読みやすくはないだろ。
もっとも,どんな基本書であれ,読んだだけで理解できるもんじゃないのも確かだ。
いろんな方向から考えてだんだん理解を深めるしかないんだろうな。

273 :法の下の名無し:04/12/18 16:25:38 ID:jzOqJ3DB
ハンマ先生、家族法相続法でお奨めの本はなんですか?

274 :G太郎:04/12/18 17:45:39 ID:Izw6ecAa
>>271
内田の理論は複雑でむずかしいね。
エリート判事様のおっしゃることはちょっと置いといて、ここはわれわれ凡人の悩みをわかってくださる
庶民派1号先生のご意見にしたがっておいてはどうかね?

>基本書は、一つだけ言えることは、内田は投げ捨てろと言うこと。
>出来れば我妻がいいが、内田でなければ何でもいいよ。
>民法で趣旨からの当たり前の考え方が出来るようになると、どの科目でも出来るようになる。
>当然のことだが、趣旨からの論証は、勉強をしなくても出来ると言う甘っちょろいものではない。
>上の方で良くまとめて頂いていたが、当たり前の勉強は当然に必要だ。
>だけど、アホのようなブロック暗記をしなくても良いという点では、気が楽になるね。

我妻はたしか最近、復刻版がでたよね。
漏れも買おうか考え中。
ところでキンタはLIVEは持ってるの?
漏れは伊藤進のほうを注文中だが、貞友のがいいという評判もちょくちょく聞く。
ホームラン答案狙うんでもなければ、民法は過去問ベースでいいんじゃないかな?
もう1行問題とかは出そうなふんいきないしね。

275 :G太郎:04/12/18 18:49:14 ID:Izw6ecAa
ところで、民法15−1

>>241でキンタが寄与度とかなんとかいってる意味がわからなかったんだけど、
内田なんかの説ではこれは基本的には共同不法行為にはならないんだね。
それで>>231出題趣旨には共同不法行為ってことばが入ってないのかな?
漏れは客観的共同があればとうぜん共同不法行為になると思ってたんだけど、
見解がわかれてるようだ。
我が師がむずかしいとおっしゃったのもこのへんのことかな?

内田いわく、自分の行為と関連する部分にしか賠償責任を負わないという709条が
基本的に妥当だから、修正するには相当な理由がなければならない。
だから単に客観的に共同があるだけでは足りない、ってな感じ。
例にもよって4つか5つくらいに類型化してた。

結局はだれが共同不法行為者中のうちの一人(もしくは数人)の無資力の危険性を負担
するかって問題だよね?
答案では難しいはなしは抜きにして、被害者救済の必要性と求償できるってのを許容性にして、
ぜんぶ共同不法行為成立させちゃっていいんじゃないかなとオモタ。
どうせこまごま書くスペースもなさそうだし。


>>254ー255 ヴァカ氏の答案

やっぱBは保管者にはふくまれるんじゃないかな?
まあ、どっちにしても全然かまわなそうだけどね。

「事業」ってのは酒屋のことじゃないよね。
事業は非営利でも非継続的でもいいから、犬を散歩させるってのが事業になるんじゃないかな?
718条の成立をみとめるなら、要件の厳しいこっちを検討する必要性もあまりないと思うけど。
Bの709条を否定するなら検討の余地はないか。

276 :ハソマ:04/12/18 18:55:30 ID:bwaKcxcS
>>273
漏れはハソマだが,漏れは内田を薦めておくがな。
まあ,それぞれのレベルに応じて分かりやすいものを選ぶのが一番だろう。

>>274
漏れは「内田でなければダメだ」とは言ってない。
我妻でも十分いいと思うぞ。
復刻したってのはダットサンのことだろ?
あれは確かにいい本だ。

しかし,伊藤進は漏れは勧めない。個人的には正直かなり嫌いだ。
(ただ,伊藤LIVE本は見たことないが。)
もっとも,藻前がイイと思えるならそれでいい。
要はその個人のニーズに合ってるかどうかだからな。

277 :ハソマ:04/12/18 18:58:30 ID:bwaKcxcS
お。またG太郎と入れ違いになってるな。
共同不法行為について。
漏れはかねてから公言しているように判例説だった。
しかし,共同不法行為に関しては判例を説得的に理屈づけることができなかった。
あのころの漏れは判例解説の存在すら知らなかった品。
で,窮余の策として内田説を採ってたな。
かなり悩んだ覚えがあるせいで「むずかしい」と思ってるのかもしれんな。

278 :キンタ:04/12/18 19:20:35 ID:PO6y2f+g
>>272
確かに内田は読みやすいです。
僕でも1、2、3を何度も通読できましたから。
しかしなあ……。
いえ、つまらない愚痴につき合せてしまってすいません。

>>274
愚痴を聞いてくれてありがと。
我妻ってダットサンのこと?
持ってるよ。何となく買って読んでみた。
簡明な説明に感動したけど、試験に役に立つまでには使いこなせていないな。
判例集と対照しながら読んだ方がいいと思う。
ダットサン対応の「民法基本判例集」という本があるんだって。
ただ、1号先生が推薦しているのは民法講義のことではないかしら。
内田と決別することも真剣に考えてみようかな。
とりあえず、思いっきり初心者向けの本を読んでみようと思う。

LIVEね。
二つとも持っているし、一通り回したこともある。
どちらもいい本だよ。
感想については、2ch.での評判通りだと思う。

>ホームラン答案狙うんでもなければ、民法は過去問ベースでいいんじゃないかな?
足を引っ張られなければいいよ。
過去問ベースか。未経験の勉強方だな。
過去問の検討を通じて理解を深め、知識を得る勉強方のこと?

スレの趣旨からずれてしまってすまん。

279 :ヴァカ:04/12/19 03:48:12 ID:SrYK8qEv
すんません。円の面積にはまってました。
253以下でもらったレスについては,後ほど書くよ。

職場でネットを検索して>>267が紹介していたURLを見つけて,「おー」とかオモタよ。
しかし,なぜかすっきりしかった。

漏れは小学校の頃からヴァカなくせに変な疑問をぶつけるかわいげのない糞ガキだったので

     ∧_∧∩ / ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄
    ( ´∀`)/< 先生!
 _ / /   /   \   どうしてはさみで切ったりしなければらないのですか・・・
\⊂ノ ̄ ̄ ̄ ̄\  \ _____________________
 ||\        \
 ||\|| ̄ ̄ ̄ ̄ ̄||
 ||  || ̄ ̄ ̄ ̄ ̄||  
    .||         

と逝ってみた。疑問は解決しなかったな。
あと,参観日で分数の授業をしたときに,分母が0の場合はどうなんだ?って逝った記憶もある。
そのとき,教師はかなり焦っていたような。。(そりゃそうだ,極限は激しく難しい。)
もし漏れがそのときの教師だったら,「氏ね」と逝って懲戒免職になるな。
漏れは教員免状を持っているが,就職するとには教師になろうとは絶対に思わなかった。

いまになって思うに,いずれも「円の話をしているのに,いつの間にか直線になるのか?」という
ところが問題点だと思う。(これはまさに極限の話。)その説明を抜きに算数の時間に図画工作を
していたわけだ。(論理的につながっていないヽ(`Д´)ノ ウワァァン!!)

で,漏れが考えたのが円に内接・外接する正n角形を想定して,nが大きくなればなるほど両方とも
円に近づく事を示し,結局内接・外接する点と円の中心を結んだ二等辺三角形の面積の和=内接・
外接するそれぞれの正n角形の面積が円の面積に近づくという事を示す説明(いわゆる挟み撃ちの定理をつかう)。

そうすることにより,極限(n=∞)では,円弧が曲線であることの影響は微少で実用上無視できること
(円や曲線は「実務」では三角形の集合として扱っている。FEMやポリゴンもそうだったはず。),
πを正確に小数,分数で表すことは不可能であることを示せる。
(結局,三角関数を使えない小学生には面積は切り分けて四角形として求める事になるのだが。。)

この方法だと,中学生になって文字を使った数式を扱えるようになると,図画工作や微積分を使わないで
計算できる。
って,学習指導要領には全く書いていないな。教師として授業で採用すると懲戒ものか。。
(最判平成2.1.18 民集44巻1号1頁 「伝習館高校事件」百選No.143)
興味のある香具師は勉強の合間の気分転換にやってミソ。

長々とスレ違いのカキコでスマソ。

280 :G太郎:04/12/19 05:25:17 ID:hRDfBvY3
>>278
キンタはすげー勉強してるんだな、感動したよ。
インプット系ではもうこれいじょう手をひろげる必要はないんじゃないかな?

>内田と決別することも真剣に考えてみようかな
決別する必要はないと思うが、内田説にのるメリットはほとんどないんじゃないかな。
我が師がおっさるように、基本的には判例べったりがいちばんいいんじゃないだろうか。
その問題で都合が悪くなったら、捏造説でもなんでも適当に立場を変えればいいし。
永山も言ってたけど、特に民法は、自説と心中って発想では到底だめポだろうな。
キンタに対してこんなことは、いまさら言うまでもないか。

>過去問の検討を通じて理解を深め、知識を得る勉強方のこと?
うん、そういうのもあるし、事例問題をよく考えてとにかく答案構成しまくるってかんじかな。
民法は事案分析とかの比重も大きいしね。
何回やってもいい気がする。
1号先生は、直前期にも過去問何回もまわしたけど、そのたびに趣旨から考えて構成したから
毎回構成がかわってた、というようなおはなしをしてたと思う(民法限定のはなしじゃなかったと思うけど)。

>>279
先生、おっさることの意味がサパーリわかりません。
nとか出てくるともう、考える気力がなくなるんだよな( ´,_ゝ`)
しかしヴァカ氏の幼少期ははファーブルの伝記のような、なんとも天才肌のお子様だったんですね。
ヴァ○と天才は紙一重か(´∀`)

>って,学習指導要領には全く書いていないな。教師として授業で採用すると懲戒ものか。。
>(最判平成2.1.18 民集44巻1号1頁 「伝習館高校事件」百選No.143)

上手なオチですね。
流れるようなおはなしだ、パチパチパチ。
しかしこれはおもしろい問題だ。
すこし漏れも考えてみよう。

281 :G太郎:04/12/19 05:38:10 ID:hRDfBvY3
>>276
わかっておりますよ。
>要はその個人のニーズに合ってるかどうかだからな。
おっさるとおりでございますね。
漏れも、内田は今のキンタのニーズにはあってないんじゃないかと思っただけです。
ちょっと民法で混乱してるようだから、あまり複雑な理論に触れるよりも、単純明快
なのがいいんじゃないかなって。
内田は読みやすいですけど、中身は高度だから。

伊藤進はおきらいですか。
どのへんがおきらいなのか、読むのがちょっとたのしみだな。

>>277
>漏れはかねてから公言しているように判例説だった
>あのころの漏れは判例解説の存在すら知らなかった品。

ハンマ先生もまったくおなじことをおっしゃってたようですが。

じ、じつはハンマ=ハソマ??((((;゚Д゚)))ガクブル

282 :G太郎:04/12/19 05:54:19 ID:hRDfBvY3
ヴァカ氏は漏れの>>240で貼り付けたリンク読んでくださったかな?

「表面上論理的な文章を書く」

形式面は、これがほとんどすべてじゃないかなって気がする。
永山も似たようなこといってるね。
例の山島の本はいろいろ書いてあるけど、これをもっと突き詰めてみるってのがベースだと思う。

漏れも、形式の重要性が最近になってようやくにしてわかりだした。
実務家にとっては、わかりやすさっての自体が価値なんだな。
2号先生のご忠告をうけたが、行間をよませるなんて発想は論外だ。

283 :法の下の名無し:04/12/19 09:11:00 ID:nPSVksno
あれ?
ハンマ=ハソマじゃないんすか?

284 :ハソマ:04/12/19 12:18:07 ID:fkwbMzBn
>>278
まあ言いたいことはわからんでもない。
何度も言ってるように自分にあったものを選べ。
自分が分かりやすい,使いやすいと思えるものが一番だ。

しかし,過去問ベースで勉強したことないってのはやや問題だな。
過去問が非常に良くできてる=予備校答練の問題とは比べるべくもないってのはよく分かってるだろ?
まして最近は出題趣旨まで公開されてるんだから。
前レスにも書いたが,基本書だけで合格できるなら苦労しない。
答練だけで合格できるんでも苦労しない。
いろんなベクトルから見直し続けないと理解を深めるのは難しい。
逆に言えば,それさえできればいいんだから,自分にあった方法を色々と試せばいい。

>>279
この説明は,まずnの概念を知らなきゃいけないだろ?
教えて分からんことはないだろうが,そういったものなしに分かるってのがスマートだと思わないか?
もちろん,細かいところに文句はつけられるが,大事なことはそこではないだろ?
漏れがわざわざこの話を出した理由は分かるよな?>>282

>>281,283
ぎゃははははははははははは
いや,失敬。
え〜と,「素晴らしい! おっしゃるとおりなんです」とでもコメントしとけばいいのか?


285 :示威瀬 文太:04/12/19 15:37:31 ID:k8e2bfMi
>>272
> Dの障害が外見から明らかだったとして、それを予見可能だから責任を負わせるという理由に使えるか?
それはさすがに・・・・。
加害者も予見できる→責任否定 の方向ですか・・・・。
あれ?
何を「予見可能」だったのか?
損害が拡大すること?
でもそれだと責任を肯定してもよいように思われますが・・・・。

日頃いかに考えない勉強をしているかがバレるなあ。
「勉強」に値しませんね。

あと、すいません。
>>265は外形から判断できるレベル→722II類適可ですね。
間違えてますね。
失礼しました。

286 :法の下の名無し:04/12/19 18:26:10 ID:eCw/UFaM
>>279
その方法って,コンピューターで円周率を計算する方法
そのものじゃん。って突っ込みを入れてみる.


287 :ヴァカ:04/12/20 02:34:42 ID:lWaVix4/
漏れのH15民法に対する指摘について

ハソマ師のご指摘の通り,何の資料も見ないでつれづれなるままにカキコしたので,かなーりぁゃιぃ,
いや,嘘があるね。

>>259
被害者側の素因について。
漏れのカキコはかなりしんどいなー。
内田と判例講義を見てみた。もう,言うまでもないと思うがこの問題は最判平成8.10.29 民集50巻9号2474頁の事案を
ネタにしてるな。

H8最判と違うところは,「首が長い」か「足の障害」かの点だな。
さて,漏れなりの判例分析を。

被害者側の素因に関しての主な最判(昭和63.4.25,平成4.6.25,平成8.10.29)の流れは,
昭和63最判 「心理的要因」=神経症的性格の場合について,被害者側の素因として過失相殺の適用を認めた。
平成4最判 「身体的素因」の一つである「疾病」(内田はこれを「病的素因」としているようだ)について
      類推を認めた,ただし「公平を失するとき」という留保をつけた。
平成8最判 「身体的素因」の一つである「身体的特徴(この事案では「首が長く,多少頚椎が不安定だった」こと)
      につき類推を認めなかった。ただし「特段の事情の存しない限り・・斟酌できない」という留保をつけた。

さて,これらをどう見るか?なのだが,一被害者側の素因と加害者の行為が相まって(あたかも共同したかの如く)
被害を拡大したか?二被害者側に帰責できる事由はないか,すなわち被害者側が自己の素因に基づき発生する危険につき
それを回避する責任を負わすべきなのか?を基準に過失相殺の類推の可否を判断しているように思われ。

昭和63と平成4は前者(神経症性格に基づく身体症状が加害行為により引き金となって発生した(悪化した),
一酸化炭素中毒と加害行為がともに原因となって症状が発生した),平成8は後者に属する(「特段の事情とは
いわゆる領域責任を負う場合の注意義務違反)ぢゃないか?
で,前者は加害者側に予見可能性があった場合は被害者側の素因を「斟酌しない」方向で,後者については被害者側に
予見可能性があった場合は「斟酌する」方向に作用するのが損害の公平な分担の趣旨に合致すると思うのだが。
(前者について補足すると,病気で壊れやすそうな香具師と予見できるのなら,危険回避の責任を負わせても不当ではないでしょ。)

これらから,「足の障害」は前者と後者両方にあたる罠。本試験はやはり厳しいなー。
そして,「足の障害」をどう評価するかがポイントになるわけだ。すなわち,加害者は被害者が足の障害を持つことから,
注意義務が増加するか?と被害者に危険を回避する注意義務を負わせても酷(不公平)でないか?が問題だよな。
前者についてはあるでしょ。きっと。後者については,難しいね。でも,ノーマライゼーションが盛んに言われている今日この頃,
肢体障害を持っている香具師が普通に表に出ているし,それを誰も止められはしないと思う。ただ,とりわけ危険なところなら
別だな。例えば結構険しめの登山道とか。(ここでは,障害を持っている香具師は○○もできないのかゴルァという批判に
対して答える必要があるのではないか?「険しい」登山道では障害のない香具師にも注意する義務があるわけだ。)
よって,被害者は帰責される筋合い無し。

加害者に注意義務を増加する要素あり(「斟酌しない」に+)被害者には注意義務をを増加する要素無し(「斟酌する」に−)
ということは,「斟酌しない」(++)事になる。

類型化を試みたのだけど,これって答案政策的にどうか?という問題はあるよな。漏れはここで散々吹いているが,
例えばこれとほぼ同じ事案につき二,三ヶ月後に出たとしてきれいサパーリ忘れているに違いない。うーん。ヴァカ丸出しだ罠。

またまた長文になってしまった。明日も仕事なのであと3つか4つくらい残したけど,先送りさせてくれ(漏れも役人の
はしっくれなのさ)。


288 :ヴァカ:04/12/20 02:35:35 ID:lWaVix4/
>>280
いや,ただのヴァカだろうよ。
天才には,ひらめきを具体化する力量があるんだよ。
漏れには,ひらめきってのはあるかどうかはいざ知らず。具体化は279を見るがごとし。





欲しいのは「ときめき」だがな。

nとかはったり聞かせたが,正三角形,正四角形,正五角形,・・・・正一二角形って作図してみてミソ。
古代の天才は正九六角形まで手で計算したそうだ。パソもないのにどうやってやったんだかね。


289 :ヴァカ:04/12/20 02:36:38 ID:lWaVix4/
>>279,281
確かに,そうですね。
テーマは「論理的」と「小学生にも分かる」でした。

「論理的」については,だめぽだね。
240のリンク先はずっと前から注目していた。今年の刑法の一問目の前半はあそこのパクリ。
漏れは「自己の意思」の解釈は突っ込みすぎたか?
あそこは過去にあるものは再うpしたようだが,新シリーズを作る様子はなさそう。残念。
あの切り口で過去問を斬った本があれば,是非入手したいところだ。

「小学生にも分かる」については,少々否認を。
ここは大人,しかも知的に高度(恐らく日本最高水準+それとそのちょい下程度)な香具師しか
参加していないと思いました。ですのでnをつかって多角形を一般化してもいいのかな,と。
子供に説明するときは,図を書き(書かせ)ながら円弧と底辺が作る図形の面積が減っていくのを
確認してもらうという事になりましょう。
そして,πを求めることが困難なのは,どんなに小さく区切っても丸い部分(私はそれがπの
正体と考えています)がなくならないこと,あるいは二等辺三角形の二つの辺が重なったときは
面積を求めることができなくなることにに気づいてもらいます(ここがポイントだと思うのですが)。

また,あえて内接する多角形と外接する多角形を持ち出したのは,「はさみうち」の考え方を
理解してもらいたいところにあります。二つの側面から迫るという考えは,大事だと思うので。

そうでないと,単にπ=3(小学校レベル)あるいは3.14と暗記してしまうと考えます。

しかし,ハソマ師が284でおっしゃっているのは,厳密な論理にこだわるな,とも受け取れますね。
法の世界においては厳密な論理的帰責を知りつつ(原則として)それをいかに法的安定性・具体的
妥当性を考慮して調整するかが求められるわけですから。


290 :ヴァカ:04/12/20 02:37:08 ID:lWaVix4/
>>286
>コンピューターで円周率を計算する方法そのもの
そうらしいね。プログラミングから離れて10年以上たつ漏れにはどうやってコーディングするかは
見当もつかないが。。
どうもアルキメデスがπを計算するために用いた手法らしい。
証明できないことを承知で言うと,279をカキコするのにはカンニングしなかったのだよ。
(だから,あんなにごちゃごちゃかつ稚拙なのさ)
一応,両方の多角形につき円の面積はπr2である事については確認してるよ。
もっともlim(θ→∞) sinθ/θ=1についてはカンニングした。

これについては
「ほそやん」でぐぐって見てくれ。(いきなりキタ━━━━━(゚∀゚)━━━━━!!!!的な画像が登場するが・・)
そこの「数学思い出しコラム」中の「三角関数の極限と円の面積〜循環論法、私はこれで回避」に
ある解説がもっとも美しい,っていうか漏れの好みの解法(挟み撃ちをつかっているのだが)。
(直リン禁止ゆえURLは書かなかった。「三角関数の極限と円の面積」でもよい)

291 :ヴァカ:04/12/20 02:42:21 ID:lWaVix4/
>>290
× lim(θ→∞) sinθ/θ=1
○ lim(θ→0) sinθ/θ=1
逝ってくるわ。orz

292 :G太郎:04/12/20 20:24:26 ID:xY0UDXfi
>>283
にやにや(・∀・)
>>284
ほっ。
ハンマ先生は2ちゃんねるでとはいえ、オナニーがどうの自慰がどうのとか
連呼する人じゃないと信じてたから、安心しますた(´∀`)
>>288
(ノ∀`)アチャー
『りぼん』でも読んどきナ。

>>285
むっ?
否定のときにだけ予見可能性に言及して、予見可能性がない、って理由付けしろってことじゃないかな?
しかしここはむずかしいですね。
ヴァカ氏がいろいろと考察なさってるようだ。
漏れも今日15−1を改めて構成してみたが、次々と問題点が出てくるね。
さすがは本試験。
今日はちかれたから、詳しくは明日に持ち越し。

とりあえず、一つだけ。
この問題は、
>>227 >DがA,B及びCに対して損害賠償を請求できるかについて
問いの形式に正確にこたえることを意識するなら、722条2項類推のはなしは書くべきでないとなるだろう。
ここも永山がいろいろと言ってたが、さて、どんなものでしょうか。
出題趣旨は減額請求触れることを明らかに要求してるし、書くのがすなおではあるな。
しかし何でわざわざ、こんな混乱をまねくだけの表現をつかったんだろうか?

Bが保管者に含まれるんじゃないかってのは漏れの間違いだ、通説からは含まないようだ。
まあ、理由付けさえしっかりしてりゃどうでもいいか。

>>289
>あの切り口で過去問を斬った本があれば,是非入手したいところだ。
まだあんまり詳しく検討してないが、山島がちかいとおもう。

>法の世界においては厳密な論理的帰責を知りつつ・・・
おおむね同意でございます。

293 :ハソマ:04/12/20 22:33:00 ID:Fj103YwU
>>285,287
ちょうどこの辺りの話が12月号の法学教室にも法学セミナーにも出てるな。
たしか,法学教室の方を読むと,錯綜した議論状況が分かったように思う。
うちには持ち帰らなかったから,興味がある香具師は自分で確認しとけ。
結局,被害者側の事情とか,自転車に乗ってた香具師とか,損害発生に関与した
様々なファクターをどこに位置づけるか自体が必ずしも明確ではないんだわ。
また,たとえば被害者の素因1つとっても,「過失相殺において考慮要素となる基準は何か」
といった議論もやはり必ずしも明らかではない。
少なくともその辺りの判例の考え方に統一した論理付けをすることは難しい。
だからこそ,「自己の見解を・・・」というような表現が入ってきたんだろうと漏れは思ってるわけだが。

>>289
藻前の言うように,少なくとも司試の答案レベルでは,厳密な論理的整合性よりも
一読して理解できるという直感的なわかりやすさの方が大切だってことだよ。
逆に言えば,分かってるんだか分かってないんだかよく分からない,論理に埋もれてしまって
結局何を言いたいのかすら分からなくなっているような答案が多いってことだ。

>>292
漏れは自分がハンマではないとは言ってないがな(藁
ハンマが荒らしたpart5では,ハンマも漏れ並みに下品だったと思うぞ。

H15-1だが,問題文>>227読んでないだろ?


294 :示威瀬 文太:04/12/21 13:50:53 ID:4e3GprOK
遅くなりました。
>>292
> 否定のときにだけ予見可能性に言及
それでよいのでしょうかね。分かりやすいし。
ハソマ師のツッコミに悩んでました。

>>293で指摘された「分かりやすさ」からすれば、無理矢理全パターンに触れるように捻りだす必要はないのかな?
捻り出す事自体、分かりやすさから外れていくような気がするし。

法学教室、探してみます。

295 :G太郎:04/12/21 18:47:40 ID:s5tabLR6
>>293
失礼な、20回くらい読みますたよ。

>>227
>DがA,B及びCに対して損害賠償を請求できるかについて,           
>(それぞれに対する請求の根拠と,A,B及びCの考えられる反論を挙げ)
>自己の見解を論ぜよ。

ってことじゃないですか。
「損害賠償請求について」じゃなくて「損害賠償を請求できるかについて」ってなってんだから、
答えは「できる」か「できない」になるはずじゃないですか。

としか漏れにはよめないんだけど、どうなのかな〜?

>>294
この問題をいざ書くとなると、一つ一つの論点についてはあんまりたいしたことは書けないん
じゃないですか?
最近の民法はほとんどそうだけど、これなんかは特に時間がそうとう厳しいでしょう。
じっさいA答案再現とか見ても、全然たいしたことは書いてないですね。
我が師がおっさるところの事務処理問題かな。
動物占有者だけ現場思考、でもここも714条とか717条とかきちんと勉強してたら、
とりあえずの処理はできるだろうな。

296 :G太郎:04/12/21 19:26:09 ID:s5tabLR6
ひきつづき民法15−1

>>253-255で、ヴァカ氏が主張抗弁型のを披露してくださったが、
再現を見るとこの形式はほとんど誰もとってないよね。
みんな、訴訟法上は否認にあたること、つまりDが証明責任を負うことも
反論のほうで書いてある。
たとえば、CD間で相当因果関係がないというばあい、Cの反論のなかで書いてある。

漏れの感覚としてはこっちのが自然な気がするんだけど、やっぱりまちがってんのかな?
書き方によっては、抗弁型だと反論として書くことがほとんどなくなってしまうように思えるんだけど。
現実の訴訟でどうなってるのかよくイメージがつかめないんだけど、因果関係とかは
Cの反論を待ってから具体的に証明するって感じになるんじゃないのかな。
準備書面でやるのかな?

ケースバイケースなのかな。
抗弁型のが、訴訟法と一体だってのがよくわかってるな、てことになる気はする。


297 :G太郎:04/12/21 19:53:43 ID:s5tabLR6
>>287
>すなわち,加害者は被害者が足の障害を持つことから,
>注意義務が増加するか?と被害者に危険を回避する注意義務を負わせても酷(不公平)でないか?が問題だよな。

>>259で書いたのも同じ趣旨なんだけど、この場合CはDが存在するなんてことは全く知らないだろうし、
知る義務もないよね。
(Dがいるのを知っていたとしても、だいぶん間接的な因果関係だから、ちょっと苦しいように思う。)
こういう突発的な事実的不法行為の場合は、債務不履行とかとは違って、
特別事情の予見可能性とかを認めるのは普通は困難じゃないかな。
>>272我が師もおなじことをおっしゃってるように思えるが。

ノーマライゼーションといえば、子供や老人がいることを想定しなければならないのと同じように、
体が不自由な人がいることも想定しなければならないって理屈は成り立つかもしれないね。
でもやっぱり行きすぎかなという気はする。
お金が戻ってこればいいってもんじゃないけど、そういうのはやっぱり社会保障で
やるべきことなのかな。
(ノーマライゼーションってことばよく知らないんで、つかい方まちがってるかも(´∀`))

298 :G太郎:04/12/21 20:09:51 ID:s5tabLR6
気になるニュース

http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20041221-00000005-yom-soci
 簡易裁判所の支払督促制度を悪用した架空請求に関する相談が、各地の消費生活センターに寄せられている。
請求に対する異議を申し立てずに放置していると“架空”の請求が“本物”の請求になる恐れがあり、
法務省や国民生活センターは注意を呼びかけている。
 11月下旬、長崎県内に住む30歳代の男性会社員のもとに、地元の簡易裁判所から支払督促が送られてきた。
同封の「当事者目録」には、東京都内の有料出会い系サイトの業者名、「請求の趣旨」には、
半年分の利用料金15万円を支払うように記載されていた。
 男性は、この業者に心当たりがなかったため5日間放置していたが、不安を感じて、消費生活センターへ相談。
簡裁から送られた正式な支払督促と分かり、異議を申し立てたところ、業者は請求を取り下げた。
 国民生活センターは「これまで『身に覚えのない架空請求は無視するように』と注意してきたが、
この手口では通用しない」と警告する


これはふつうに詐欺未遂なんじゃ?( ;´Д`)
クサレ業者をブチコメばしまいじゃないか。
こんなのの立件がむずかしいのかな?
漏れにはよくわからソ。

299 :示威瀬 文太:04/12/21 20:18:52 ID:4e3GprOK
世間では1月号が発売される時期なのでつね・・・・_| ̄|○
大型書店でバックナンバー探してみます。

300 :ハソマ:04/12/21 21:15:07 ID:qHTgOzkZ
>>294
否定の時には自説の根拠になりうるだろうが,
だからといって肯定説に立ったときに触れなくていいことにはならんだろ。
肯定する以上は当然の批判として「そんなものどうやって注意するんだよ!」って突っ込まれるだろうからな。
もっとも,この問題でそこまで触れられるかどうかはまた別問題だが。
この点はG太郎が>>295で触れているとおりだろうな。

全パターンてのは何のパターンのことを言ってるんだ?
場合分けを細かくすることと分かりやすさとは別の話だぞ。

>>295
「損害賠償を請求できるか」ってのは,当然に賠償を請求できる「損害」の範囲も訊かれてるんじゃないのか?

>>296
確かに因果関係の立証は原告Dの負担だな。
しかし,過失相殺はどうなんだ?
また,718但書きは?
Cの反論を待ってから立証するってのは弁論主義の第2テーゼとの絡みだろ?
立証責任の分担の話とはちと違う罠。

ちと難しかろうが,あえて触れておこう。
過失(ここでは,分かりやすさを重視して709に限定する)ってのは,具体的に何が主要事実なんだ?って議論がある。
で,説はいろいろあるが,判例や実務は,過失を根拠づける具体的な事実こそが主要事実だとしている。
で,過失自体は,事実の1つ上のレベルにある法的評価であると考えているわけだ。
こういった抽象性が高い概念を規範的要件という。

さて,そうすると,立証責任はどうなるのかだが,
過失があったとの評価に結びつく具体的事実は原告が,
過失がなかったとの評価に結びつく具体的事実は被告が立証すべきとされている。
前者を評価根拠事実,後者を評価障害事実と呼ぶ。
したがって,原告Dは,過失に関して,請求原因において評価根拠事実を立証しなければならず,
被告らは,抗弁において評価障害事実について立証責任を負う。
そして,裁判所は評価根拠事実と評価障害事実とを総合評価して過失の有無を判断することになる。

更に【もう一歩前へ】(内田同様,ムリに理解せんでいい)
しかし,実はこの説明は論理破綻している。
なぜなら,本来請求原因とは,それさえ主張立証に成功すれば主張が成り立つべきものであるはずなのに,
抗弁段階で出てくる評価障害事実を併せて考慮しなければ請求原因自体の結論も出ないってことになるからだ。
これは,評価根拠事実が抗弁段階で出現し,評価障害事実が再抗弁段階で出現する場合により分かりやすい。
この辺りの話は,現在は司研で,今後はローで勉強することになる,いわゆる要件事実論だ。
最近カキコがない本構成あたりはもう分かってるんじゃないのか?

>>297
藻前も何となく気付いてるようだが,
ノーマライゼーションてのはその基盤に福祉主義があるんじゃないのか?
とすると,ノーマライゼーションを本問における不法行為責任肯定の根拠にするのは難しいように思うが。

>>298
そんな簡単に腐れ業者をパクれるなら苦労しないんだよ。
あれだけ社会問題になってる闇金とかオレオレ詐欺すら一掃できないだろ?

>>299
スマソ。漏れの手元に回ってくるのは少々遅いからな。
わざわざ買わなくても図書館で該当箇所だけコピればイイとは思うが。



301 :ヴァカ:04/12/21 21:46:27 ID:eP8Vj3eQ
レス書いている間(AA貼っている間)にハソマ師がレスされていらっしゃいましたか。
せっかく書いたのを捨てるのも何だから,貼っておこう。

民法の話はもう少し時間をくださいな。
すぐにレスできるところだけ。

>>292
>『りぼん』でも読んどきナ。
フラワーコミックス 『イヴの眠り』(吉田秋生)を愛読してますが,何か?
『YASHA』はおろか,『カリフォルニア物語』も読破してたりする。
もちろん,佐々木倫子もほぼ全作読破済み。(確か百選の一部が使われてたな。)

>>295
師の問題文を読んでないだろう?ってツッコミは漏れへ宛てていると思われ。
被害者側の要因を用いるとしたら,抗弁として加害者A(またはB)が使うはず。
と,すると斟酌する方向のみで主張することになる。
それゆえ,斟酌しない要素を検討する必要性は少なくともA,Bの抗弁(反論)としてはない。

>答えは「できる」か「できない」になるはず
そうすると,「足の障害」は相当因果関係のある,なしに採用するかどうかに使うのか?

答え方としては「できる。ただし,〜の範囲で減額される。」とかいう形式もありかと。
ちょうど,刑法で言うところの中止犯が成立したときとパラレルになるような・・
(刑事責任が減少する→賠償金額が減少する??)

>>297
ノーマライゼーション(nomaraization):
「障害者であろうと健常者であろうと、同じ条件で生活を送ることができる成熟した社会に改善していこうという営み」
のこと。(岩手県のHPより引用)
広義には対象となる人には高齢者などを含む社会的弱者を含むみたい。

街にはいろいろな香具師がいるので,足に障害がある香具師のことも一般的に考慮しろ,ってのはありだと思う。

参考(っていうかまんま):岩手県HP「キーワード講座」ノーマライゼーション
http://www.pref.iwate.jp/~hp1353/keyword/hoken/nomaraization.html

>>298
おそらく,こいつらの手口は無視する香具師をねらっているんだよ。
あるいは,「裁判所」って言葉にビビル善良な香具師か(G太郎タソのオカンを含めて普通の人はほとんどそうだよ)。

準備するもの:架空口座,休眠法人

前者につき
「裁判所」?「特別送達」? ( ´ー`)   < シラネーヨ
→債務名義⊂(゚Д゚,,⊂⌒`つ≡≡≡ゲトー → 裁判所様が払えって言ってるんだ耳をそろえて払え( ゚Д゚)ゴルァ !
→「債務名義」?「強制執行」?(((((( ;゚Д゚)))))ガクガクブルブル →払いますウワァァァン (ノД`)
→(゚д゚)ウマー

後者につき
「裁判所」?「特別送達」?(((((( ;゚Д゚)))))ガクガクブルブル →払いますウワァァァン (ノД`)
→(゚д゚)ウマー

要はビビらせて振り込ませればいいんだよ。だめもと(おれおれ,振り込め)詐欺の一種なんだ。
したがって,応訴されたり(準備書面を提出),異議を申し立てられたりしたら,速攻で取り下げるんだ。
なぜなら,敗訴するのが確実だし,出頭したら詐欺未遂でタイ━━━━||Φ|(|゚|∀|゚|)|Φ||━━━━ホ!!! だからな。
(漏れは取り締まりや裁判には関与してないことを断っておく(新聞報道程度の知識しか持っていない)ので,実際は
違うかもしれない)


302 :ハソマ:04/12/21 21:53:10 ID:qHTgOzkZ
>>301
吉田秋生は「ときめき」じゃねえだろ。
漏れも「BANANA FISH」と「YASHA」は読んだ。
香具師は少女マンガ家としては邪道だろ。
「ときめき」ってのは「ときめきTonight」とかああいうグチョグチョとか
ドロドロとかとは対極にある香具師をいうと思うが。

303 :ヴァカ:04/12/21 22:07:17 ID:eP8Vj3eQ
>>302
師がこのことについてレスをされるとは。。「不意打ち」ですよ。
っていうか,ハソマ師は守備範囲広すぎです。
漫画では漏れが読破した範囲を確実に上回っていますね。
当然のように「MASTER キートン」「パイナップルARMY」はお読みとみました。
さて,勉強に戻ります。

304 :法の下の名無し:04/12/21 22:09:36 ID:HOxqljXg
少女漫画スレはここですか?

305 :ハソマ:04/12/22 00:57:04 ID:L0QnnPXQ
>>303
浦沢直樹は全部読んでるな。いつの間にか。
「MONSTER」は予想通りの展開にがっかりしたが。
最近は石坂啓「I'mHome」で泣いたりしてるな。
年をとると涙もろくなるってのは本当らしい。
・・・なんていうくだらんカキコばかりしてると漏れが仕事してないように思われそうだな(藁

実は今週末締め切りの原稿に行き詰まっててな。
どうも筆が進まん。
仕事の合間に書いてるせいもあって,思考もとぎれとぎれだしな。
さて,本腰いれんとな。年末年始のスケジュールが狂うからな。

306 :ヴァカ:04/12/22 02:45:16 ID:AKtAFhew
>>305
乙です。
漏れは,悲しいことに最近まともな本を読んでませんね。
「ローマ人の物語」ですら,4あたりで挫折。その他3年を超える「不良債権」が多数あります。
さて,雑談はこのくらいにしておいて,

>>300
>本来請求原因とは,それさえ主張立証に成功すれば主張が成り立つべきものであるはずなのに,
>抗弁段階で出てくる評価障害事実を併せて考慮しなければ請求原因自体の結論も出ないってことになる
つまり,「過失がある」という事についての本証に成功したとして,
「過失がない」という事について抗弁を認めているので,
結局,本証に成功するあるいは抗弁が成り立つと言うことの意味がない(本来的に矛盾している)と
言うことでしょうか?


307 :G太郎:04/12/22 17:32:00 ID:pjKiklCT
>>301
m9(^Д^)プギャーーーッ
>>302
(ノ∀`)アチャー

漏れは『南君の金融日誌』につづいて、戸田山和久『論文の教室』を読みますた。
過去スレで推薦してくださった方がいらっしゃったんだが、これも(・∀・)イイ!!
題名のとおり、論文の書き方の本。
ふつうの人がこの調子で書いたら(((((( ;゚Д゚)))))ガクガクブルブルで
読めたものじゃないって感じのライトな文体なんだが、これはおもしろい。
だからすぐ読める。
内容はまだぜんぜん消化できてないけど(´∀`)
著者さんは名大の哲学専攻の先生で、けっこう有名みたいですね。

つぎは木下是雄『理科系の作文技術』にとりかかる予定。

308 :G太郎:04/12/22 17:42:12 ID:pjKiklCT
>場合分けを細かくすることと分かりやすさとは別の話だぞ。
うーん、やっぱ場合わけってしたほうがいいんですかね?
さいきんの問題では、あんまりその余裕もないように思えるが。
漏れは「本問ではこうであると考えられるが」とか、決めうちして書きます。
まあ、これは完全にケースバイケースかな?


>「損害賠償を請求できるか」ってのは,当然に賠償を請求できる「損害」の範囲も訊かれてるんじゃないのか?
実務家様の感覚では、そうなのかな?
永山は、民法憲法は実質的に問いに答えることのほうが重要です、みたいなことを言ってるが。
むこうは、「できるか」だから減額のいついては書かないなんて人がいるとは
夢にも思わなかったのかな?

>>301
>ちょうど,刑法で言うところの中止犯が成立したときとパラレルになるような・・
刑法はたいてい「罪責について論ぜよ」って聞かれますよね?
「罪責を負うか」と聞かれたばあいはそうですが。
まあ、内容的に中止犯を書いてほしそうだったら、絶対書くが。

309 :G太郎:04/12/22 17:50:28 ID:pjKiklCT
>>300
>確かに因果関係の立証は原告Dの負担だな。
>しかし,過失相殺はどうなんだ?
>また,718但書きは?
たとえば損害の拡大については相当因果関係で切るとかすると、BCについては
反論がなくなってしまうのじゃないかとおもいますた。

>Cの反論を待ってから立証するってのは弁論主義の第2テーゼとの絡みだろ?
>立証責任の分担の話とはちと違う罠。
べつに具体的に反論しなくても、あらそう姿勢見せるだけで、Dがぜんぶ証明しなくちゃならないって
なるということですか?
それなら、納得だな。

>ちと難しかろうが,あえて触れておこう。
ごていねいな講義ありがとうございます!!
しかし漏れにはちょっとむずかしいな。

過失のばあい具体的事実を主要事実に準じてあつかってるのは、たしか、不意打ち防止のためじゃなかったかな?
今の話しとはそれは関係ないか。
ちょっと勉強してからでなおしてきます。

310 :G太郎:04/12/22 18:10:43 ID:pjKiklCT
>>300
>そんな簡単に腐れ業者をパクれるなら苦労しないんだよ。
>あれだけ社会問題になってる闇金とかオレオレ詐欺すら一掃できないだろ?

オレオレ詐欺はむずかしいってのは漏れでもわかりますよ。
でもこれは、裁判所に申し立てしたり強制執行するとかなるわけだから、すぐ足がつくような気がするんだが。
そうではないんだろうな。
ナニワ金融道の最後のはなしにも、裁判所の手続きにはたいして何もいらないとかあったな。
こういうのは受理件数も膨大みたいだし。

関係ないが、傍聴とかもなんのチェックもなしに入れるんだよな。
一回だけ逝ったんだが、被告人を後ろから刺すとか簡単にできるんじゃないのかなとオモタ(´∀`)
そういう事件はおきたことないのかな?

>>301
ヴァカ氏のおっさる通りなんでしょうね。
まあ、漏れのオカンはそこそこ教育があるんで、そこまでアフォではないと思います。

311 :キンタ:04/12/22 20:49:40 ID:bYSG0av1
最近話しについていけてないキンタです。
「ときめきtonight」ならついていけるのだが……。

「損害賠償を請求できるか」については、出題趣旨を読む限り、過失相殺についても聞かれているようで。
ttp://www.moj.go.jp/SHIKEN/15syushi-kohyo.html
「被害者にも損害の発生ないし拡大に係る要因がある場合における法的評価を問う」とありますから。
実は僕も去年の本番で>>295と同様に考えてしまい、過失相殺は書かなかった。
ただ、評価はDなので、落としても致命傷ではないようで。

312 :ハソマ:04/12/22 22:08:02 ID:L0QnnPXQ
>>306,307
う〜ん,漏れもマンガ以外の本を挙げておかないと一人アフォのようだな(藁

てな訳で,最近読んだマンガじゃない本な。
草薙厚子『少年A矯正2500日全記録』(文藝春秋)
パオロ・マッツァリーノ『反社会学講座』(イーストプレス)←最高。
佐藤直樹『世間の目 なぜ渡る世間は「鬼ばかり」なのか』(光文社)
畑村洋太郎『決定版 失敗学の法則』(文藝春秋)
りぼん・ぷろじぇくと『戦争のつくりかた』(マガジンハウス)
網野善彦『日本社会再考 海から見た列島文化』(小学館)
辰巳渚『なぜ安アパートに住んでポルシェに乗るのか』(光文社)
ベッティーナ・シュティーケル『ノーベル賞受賞者にきく子どものなぜ?なに?』(主婦の友社)
山内稚恵『ある日化学物質過敏症』(三省堂)
和田仁孝ほか編『法と社会へのアプローチ』←ダメダメ
加藤新太郎編『ゼミナール裁判官論』(第一法規)
橋爪大三郎『人間にとって法とは何か』(PHP)

おぉ。こうして並べると漏れ結構読んでるな。

規範的要件に関する理解はそのとおりだよ。よく分かったな。

>>308
いや,だからな,「できるか」ってとこだけ見れば「できる/できない」を答えればいいように見えるが,
「損害賠償請求できるか」だろ?「〜という損害についてできる/できない」と答えなきゃならんだろ。

>>309
だから「自分の見解・・・」なんだろ。相当因果関係論で全部片づけるなら,
「これに対し,Bとしては,〜の点について過失相殺を主張することが考えられる。
しかしながら,自説では,相当因果関係論に位置づけており,過失相殺ないしその類推による利害調整を再度図る必要はない」
とでも書くんじゃないのか?
ってな指摘を見て,相当因果関係論に対する批判を思いついた香具師はエライ。

過失の話について,不意打ち防止は確かに理由の1つに挙げられているな。

>>310
藻前も指摘してるように,簡裁の少額訴訟は事件数も膨大だし,
そのほとんどがサラ金業者の取り立て手段として利用されてるんだよ。
だから,裁判所からすれば,まともな請求かどうかなんて訴状だけから判断できねえんだ。
つまり,被告の答弁がなきゃ形式的に欠席判決になるってこった。

傍聴席については確かに藻前の言うとおりだな。
しかし,たとえば被害者遺族で処罰感情が厳しいような場合は,P庁から裁判所に事前連絡が逝くモンなんだよ。

>>311
> 「ときめきtonight」ならついていけるのだが……。
ワラタ

過失相殺に触れていることが大切なんじゃなく,
被害者の素因について触れてあることが大事なんだろ。
それを過失相殺類推に位置づけるか,損害論に位置づけるか,相当因果関係論に位置づけるか・・・
といった点は「自己の見解」次第なわけだ。

313 :153,164:04/12/23 04:33:36 ID:6zO5p4g3
民事訴訟法2問に検討が移ってますね。
百選第三版91最高裁H10・4月30日については検討しないのですか?
目がいきがちな3つの理由付けも大切ですが
「訴訟上の相殺の意図表示は相殺の意図表示は、相殺の意図表示がさ
れたことにより確定的にその効力を生じるものではなく、当該訴訟に
おいて裁判所により相殺の判断がされることを条件として実体法上の
相殺の効果が生じるものであるから」
との部分も大事だと思います。
この「条件」を停止条件とみる説と解除条件とみる説が対立しており
弁済が効力を生じるには停止条件とみなければならないので検討は
必須と思います。
あと抗弁優先説と再抗弁優先説があり結論が変わるのでこの点の検討も
必須。再抗弁優先説をとる判例の@抗弁優先説説だと仮定の上に仮定が
重ねられて審理の複雑化を招くA別訴をおこせば十分B114−2は理由中の唯一の例外だから
拡大は相当ではない」との理由付けが弁済には当てはまらないことの検討も必要な
気がします。

民法15年1問についての感想
ほとんど教科書に触れられていない718条ですが(大村の教科書など
「とりあえず条文知っとけばいい。重要ではない」とはっきり書いてある)
法務省の出題方針「大学の基本書で共通して触れられてるもので・・」に反するのではないかと
一見思いますが・・。
似たような条文(工作物責任)から、パラレルに発想して
考えて欲しかったのかなという気がしないでもないです。「推理」しろという
ことでしょうか。
A、BとCの責任の関係
Bが占有者に当たるとして718条責任が問えても
共同不法行為の予定する不法行為とはいえない気がする。
BはCのせいで手を離したのにBが責任を負うのはアンバランス。


314 :153,164:04/12/23 04:50:41 ID:6zO5p4g3
>>313
抗弁優先説と再抗弁優先説入れ替えください
訂正

315 :G太郎:04/12/23 19:04:14 ID:4HkwYIBj
>>313
おひさしぶりです。
まだあまりよく考えてないですが、

>この「条件」を停止条件とみる説と解除条件とみる説が対立しており
>弁済が効力を生じるには停止条件とみなければならないので検討は 必須と思います。

おっしゃる意味が良くわからないんですが、停止条件と見るか解除条件と見るかが、
判決やその既判力の範囲になにか影響するんでしょうか?

>あと抗弁優先説と再抗弁優先説があり結論が変わるのでこの点の検討も

小問3のことですか?
最判H10・4月30日は、訴訟上の相殺の主張に対して訴訟上の相殺を再抗弁として
主張することは許されないとしたのではないですか?
この問題は、Yの相殺の抗弁の主張に対して、その債権は実体法上の相殺により訴訟提起以前に
消滅しているとの再抗弁をしているのだから、まったく事例が異なるように思われますが。
上記最判も、傍論で、こちらの場合については許されると言及しているように読めました。

ぜんぜん自信ないから、みなさん反論よろしこ。
判決原文ちょっと読んできたんだけど、これは長くてやっぱむずかしいや。
また我が師がお怒りになるかもしれないが、難しいものはむずかしいから仕方がない(´∀`)



316 :G太郎:04/12/23 19:15:41 ID:4HkwYIBj
>>313民法について

おっしゃるように、動物占有者のは応用部分でしょうね。

損害賠償の範囲については、この場合は共同不法行為にならなくても、
全額請求できるという見解がどうも存在するようです。
(内田は、ぶつかって電柱を倒したか、犬にぶつかったかの違いだ、だから全額負担はあたりまえ、
というようなことを言っていた)

寄与度に応じて分割債務になるという見解もあるのかもしれない。
その場合は共同不法行為の成立を認めるかが重要ですね。
(と、キンタが>>241で言っているようです)

どちらにせよ寄与度に応じて求償できるから、Cの無資力の危険をBとDの
どちらが負担するかという問題じゃないかな。


ところで、Bの過失を否定した場合についてなんだけど、Aの718条を認めるのは
だいぶむずかしいような気がするんだが、そんなことないかな?
BとAの注意義務の対象は理論上は違うのかもしれないけど、
実際のところどう認定したらいいんだろう。
(ヴァカ氏の答案も、ここのあてはめはちょっとしんどい気がする)


317 :G太郎:04/12/23 20:37:49 ID:4HkwYIBj
>>311
ウム、出題趣旨はそうしてるな。
永山もそれを前提に、でも書かなくても致命傷にはなってないと言っていた。
書かなくとも、2問めしだいではAもついたらしいね。

>>312
>過失相殺に触れていることが大切なんじゃなく,
>被害者の素因について触れてあることが大事なんだろ。
>それを過失相殺類推に位置づけるか,損害論に位置づけるか,相当因果関係論に位置づけるか・
ここは漏れもそのように思ってますたが、
>「損害賠償請求できるか」だろ?「〜という損害についてできる/できない」と答えなきゃならんだろ。
ウーン、なるほど。
そうですね。

>しかし,たとえば被害者遺族で処罰感情が厳しいような場合は,P庁から裁判所に事前連絡が逝くモンなんだよ。
ほー、なるほど。


>規範的要件に関する理解はそのとおりだよ。よく分かったな。
ヴァカ氏おみごと!!
パチパチパチ。
ヴァカ氏に負けてられん、漏れもちょっとがんばってみよう。
このへん民訴でもイマイチよくわからないんだよな。

318 :名無し新宿鮫:04/12/24 00:23:12 ID:gKWHBJdZ
眠ってしまった人を寝返り1つで死んでしまうかも知れない場所においといたらしんでしまった。

319 :法の下の名無し:04/12/24 13:17:01 ID:5aIE9cu2
思うに、老師は原稿書きで必死。

320 :示威瀬 文太:04/12/24 14:26:41 ID:At3rctlS
随分スレが進みましたねえ…
と思ったらえらい方向にw

図書館、行ってみます。>ハソマ師
久し振りだなあ。

大型書店といえど、意外とバックナンバーを置いていませんね。
在庫のスペースなどの問題があるのでしょうねえ。
一ヶ月に日本で出回る雑誌は数万点に上るそうですし。
いちいちストックできんか。

321 :G太郎:04/12/25 07:15:15 ID:CFU+EDFQ
メリークリスマス!!

ことしももう6日か。
大晦日までは、すこし気合入れてがんばるか。
>>319
お仕事だけでもたいへんなのに、本も書いて家族サービスも怠らず、ほとんど毎日2ちゃんで
馬鹿どものお相手ですからね。
そのヴァイタリテイィー、漏れらも見習わなくちゃ。

322 :法の下の名無し:04/12/25 12:03:27 ID:n/S+d9Cy
エロビ会社のエロ女優は金貰ってセツクスしてんじゃん。
あれってごーほー?

323 :示威瀬 文太:04/12/25 16:43:35 ID:f/foMiEJ
図書館。
念のため電話で蔵書の有無を確認すると、
「法学教室は2000年3月号で打ち切りました〜」


_| ̄|○


田舎の地方都市なんてこんなもんすよ>ハソマ師
なぜ打ち切るかなあ。田舎といえど、こうした分野についての需要もあるでしょうに。
偉い人には、それが分からんのです。

法学セミナーは置いてるそうなので、まずはこちらをコピー・熟読します。

324 :ヴァカ:04/12/25 18:35:18 ID:xrqCrZiR
めりくり!<ALL

>>323
漏れの街の図書館は法学教室どころか百選もぁゃιぃのだが。
職場の法務をやっているところにはジュリストくらいはあるみたいだけど。

ところで,示威瀬タソは有斐閣のHPをみたの?
法学教室はバックナンバーを含めHPから注文みたいだよ。
手数料は税・代引き手数料込みで210円のように読める。

中身がある程度わかっている書籍の入手は電車代・手間を含んで考えると,
ネットを使った方が得なのかもしれないな。

参考:(有斐閣HP)
http://www.yuhikaku.co.jp/index.html

325 :キンタ:04/12/25 21:56:08 ID:lb+BOqdw
メリークリスマスです。

法学教室か。
上(↑)で買ってみよっと。

>>321
老師はきっとお子さんを膝であやしながら2chにカキコしておられるのでしょう。

326 :示威瀬 文太:04/12/25 22:57:29 ID:f/foMiEJ
法学セミナー2004年12月号のコピーをとって参りました。
素因の話以上に、一番最後のまとめ、「類推適用論覚書」の方を読みふけってしまいましたw
田村先生の本とかぶる部分もなきにしもあらずですが、定期的にこういう根本部分を読み返すのも大事ですね。
でないと私のような者はすぐ忘れてしまいますから。

327 :法の下の名無し:04/12/25 23:25:09 ID:Vy1b0Q9e
わかった!!!
老師は昨晩は赤い服着てサンタやってたな・・・・間違いない

328 :示威瀬 文太:04/12/26 23:00:34 ID:CONwDX4v
>>324
ありがとうございます。>ヴァカ氏
有比較ってネット注文もやってるんですね。
しかし。
ネット詐欺などの話ばかり耳に入り、こうしたネット注文に腰が引けてしまう私・・・・orz
どこの田舎者だおまいは。

有比較がネット詐欺をするところ、ある意味見てみたい気も致しますが。

329 :G太郎:04/12/26 23:38:42 ID:ttinXdSO
さいきんどうも議論が下火ですね。

>>325
教育に悪いじゃん。

で、どうでもいいことなんだけど、「おられる」って表現はまちがいみたいだよ。
大野晋先生がいってたから間違いない。
「おる」ってのは謙譲語なんだよな。
漏れも以前は使いまくってたし、みんなつかってるからそのうち正しくなるのかもしれないが。

>>328
余計なお世話かもしれないが、そういうのは趣味くらいに思っといたほうがいいよ。
試験には直結しないというか、だいぶん遠いから。
まあ、十分ご承知かな。




  

330 :G太郎:04/12/26 23:43:31 ID:ttinXdSO
ここのところ考えてたのだが、合格するのに必要なこと。
現時点での漏れの仮説。

一. 形式的に問いに答えること。
法を解釈・適用して事件を解決すること。
表面上論理的な文章、すなわち言葉のつながりがあるわかりやすい文章を書くこと。
趣旨や原理から思考している・利益考量をしているふりをすること。

ニ.実質的に問いをはずさないこと。
試験委員が書いて欲しいと思っていることのうち、
受験生の4分の1以上が書くであろうことを書くこと。


一は、意識して練習すること。
最近やってみてはじめてわかったんだが、行間を読ませるとか言外に含みを
持たせるとかしないで、馬鹿にでもわかるような文章を書くというのは実はすごくむずかしい。
それに対して、法適用や文言解釈に徹することは、意識の持ち方だけでそんなに難しくないな。
ニについて。
漏れらが基本書読んだり議論したりで理解を深めるってのは、全部このためなんだよな。
論証で難しい理屈ふりまわしたり、すごいことを書いたりするためじゃない。
4分の1もいらないかもしれない、半分よりちょい下くらいかもしれないな。

この程度のことが12通できれば、余裕で、それもだいぶん上位で合格できるんじゃないかな。

331 :ヴァカ:04/12/27 03:12:03 ID:HJFgFTV5
>>328
ネットで累計100マソ以上使ったが(1/3は屋不奥),詐欺にあったことはないな。
リアル(この場合は非ネット)で取引するのと同様,相手を選ぶのに注意する。
できるだけ支払いは後にする。場合によってはクレジットカードを使う(クレジット
カード会社に危険を負担させる)。
最後に,金額はだまし取られても天に向かって叫んで済む金額に抑える。
以上を守れば,ほとんどの詐欺は回避できるはず。

>>329
たしかに,内容の薄いカキコをしてしまっているな。
また,デムパを放射(議論をふっかける)か。ちょっと待ってな。

>そういうのは趣味
魔骨に言わせると「有効な無駄」ってところか。
ただ,一つのところを考えて理解できるとほかに応用が利くかもしれない。
類型化の手法とか,問題へのアプローチとか。

自分が興味があるところを掘り下げるのは楽しいよな。
もっとも,これにはまると鬼ヴェテになるという話もあるが・・
漏れは,年は鬼ヴェテ,受験歴はプチヴェテだったりする。

>>330
>問いに答えること
漏れは,問題文をよく読んで,どの部分で何を聞いているのか意識することだと思う。
前にカキコしたH15はそれを試みるべく晒しageしてみた。
一行問題につき,「いわぽんのホームページ」(北海道帯広の弁護士先生のHP)に書いてあることが
とてもためになるとオモタ。
ttp://www008.upp.so-net.ne.jp/iwapon/

>表面上論理的な文章、すなわち言葉のつながりがある
これは漏れにとってめちゃしんどい。
今日もさっきまでローラーの答案を作成していたのだが,2通とも4ページ半。
書きながら,かなり無駄なこと書いてるな,と思いつつ書いている。
キーワードを絶妙につなぐ文章は,書いている内容の論理構造を完全に把握していないと
書けない。漏れがここでデムパをまき散らしているのは内容を理解することと,論理構造を
丸裸にするためだったりする。

>問いをはずさない
これもむずいよな。
っていうか,これができたら司試の論文なんて楽勝だよ。
ほとんどの香具師は勝手に変なこと書いて自爆しているんだから。
漏れの憲法と民法の答案がそうでしょ。Gになる香具師の半分くらいは暴走
自爆パターンなのではないかと思う。

たくさんの事例に当たって分析する手法と,パターンをつかむしかないんだろうね。


332 :ヴァカ:04/12/27 03:21:19 ID:HJFgFTV5
>2通とも4ページ半
3ページ半,あるいは3ページ半ばだった。
スマソ

ついでに。言葉遣いについて。
「おられる」はたしかに正しいとはいえないな。
「いらっしゃる」だろうね。

謙譲語は相手方に敬意を示すために自分のランクを下げて使う言葉。
尊敬語は相手方に敬意を示すために相手のランクを上げて使う言葉。
「おる(謙譲的表現)」に「られる(尊敬的表現)」は不自然だ罠。
でも,言葉なんだから特別にかしこまった場面を除いて相手に気持ち・意志が伝われば
いいと思うよ。

その「特別な場合」の典型は書面かつ形式審査である論文試験なんだろうけど。


333 :法の下の名無し:04/12/27 12:27:07 ID:2FLpPY07
>>330
 永山本とか合格者の話から、それを”知っている”奴は腐るほど
いるんだろうね。
 それを”実践できる”奴はほとんどいないんだろうけど。


334 :キンタ:04/12/27 13:51:06 ID:oF+QypbD
僕の言葉遣いが晒し上げええええ。赤面。
……まったくもってすいません。
以後気をつけますです。

>>330
実質的問いを問題文から読み取れたら勝ったも同然だよね。
これが本番では難しい。


ところでさ、今年の刑訴の採点基準が分からんのだけど。
友だちの答案を見たら、自分と大して変わらないのよ。
でも、成績はAとFで分かれた。
詳しいことは後で書くよ。
みんなは心当たりないかな。

335 :G太郎:04/12/27 18:13:23 ID:FqLpPL/X
>>331
>これもむずいよな。
>っていうか,これができたら司試の論文なんて楽勝だよ。

Gをとらないということでしたら、たいして難しくもないと思いますよ。
3分の2の人が書くであろうことをあたりまえに書けば、それでGには
ならないわけですから。
論文受験生の3分の2が書けることのレベルなんて、本当に知れてますよね。

>Gになる香具師の半分くらいは暴走自爆パターンなのではないかと思う。

なんで暴走するのか。
根本的に知識や理解が全く足りてないってのでもなければ、
こういう視点に欠けてるからじゃないですか?
俺は自分の失敗の原因を振り返ってみると、まじでこれにつきると思う。

>>333
おっしゃるとおりだと思う。
やってみようとさえしない人も多いだろうし。
普段から意識しとかないと、本番でいきなりってのは難しいだろうしな。

>>334
>実質的問いを問題文から読み取れたら勝ったも同然だよね。

読み取ると言っても、委員の出題意図を全部拾う必要なんて、まったくないからね。
Aをとりたけりゃ3分の1に入ればいいし、Gをとりたくなけりゃ3分の2に入ればいい。
Aが2〜3通あってGがなけりゃ、まず合格だ。




336 :G太郎:04/12/27 18:33:35 ID:FqLpPL/X
>>331
>類型化の手法とか
少しそれるが、特に事例問題では類型化は基本的に必要ないですよね。
その事例の解決に必要のないことは触れる必要が無いわけで。

>自分が興味があるところを掘り下げるのは楽しいよな。
たしかに楽しいし、試験にとってプラスに働くことも多い。
でも優先順位は低い。
その日最低限やるべきことをやった上で、余裕があればやることだと思う。
といいつつ、漏れもまったくできてないんだが。
自己ノルマもまったくこなせてないし。
でももうあと半年だからな、そろそろ明確にゴールを見据える必要があると思う。

>キーワードを絶妙につなぐ文章は,書いている内容の論理構造を完全に把握していないと 書けない。
これはまったくおっしゃるとおりだと思う。
ただ場合によっては、自分がきっちり書けること・把握できてるところまで内容を落とせば良いのではないかと思う。

HPおしえてくださってありがd。
ちょっと見てきたけど、なかなか良さげですね。

>>334
じぶんで言っといてなんだが、敬語なんてどうでもいいとおもうよ。
我が師も、そんなことにこだわるから議論に内容がなくてだめなんだ、っておっしゃってたし。

よし、つぎは刑訴いこうか。
次レスに問題文ウp。

337 :G太郎:04/12/27 18:37:06 ID:FqLpPL/X
第 1 問
 警察官は,被疑者甲及び乙について,Aをナイフで脅迫し現金を奪った旨の強盗の被疑事実により逮捕状の発付を得た。
 1  警察官は,甲を逮捕するためその自宅に赴いたが,甲は不在であり,同居している甲の妻から,間もなく甲は帰宅すると聞いた。
そこで,警察官は,妻に逮捕状を示した上,甲宅内を捜索し,甲の居室でナイフを発見し,差し押さえた。この捜索差押えは適法か。
 2  警察官は,乙の勤務先において逮捕状を示して乙を逮捕し,その場で,乙が使用していた机の引き出し内部を捜索したところ,
覚せい剤が入った小袋を発見した。警察官はこれを押収することができるか。


第 2 問
 現住建造物等放火の共同正犯として起訴された甲と乙は,公判廷において,いずれも公訴事実を否認している。
検察官は,甲が捜査段階で警察官Aに対して「乙と一緒に放火した。」旨を述べた供述調書の取調べを請求した。
これに対して,甲乙それぞれの弁護人が異議を述べた。審理の結果,警察官Aの取調べ中,否認していた甲に対して,
Aが「甲と乙が火をつけるのを目撃した者がいる。」旨の虚偽の事実を告げたため,甲の上記供述がなされたことが判明した。
 1  この供述調書を甲に対する証拠とすることができるか。
 2  公訴事実に関する甲の被告人質問が行われる前に,甲が死亡したとする。この供述調書を乙に対する証拠とすることができるか。


338 :G太郎:04/12/27 18:47:45 ID:FqLpPL/X
ふと思い出したが、今年の刑法の2問目について司試スレで発見した論証転載。

> 自己の占有する他人の土地に勝手に1地番抵当権を設定した後,
>再び2番抵当権を勝手に設定した場合,横領罪は重ねて成立するか。

> この点,不可罰的事後行為として犯罪は成立しないとする考え方もある。
> しかし,第1行為に公訴時効が完成していたり,立証が困難である場合
>いかなる犯罪も立証できないということになり不当である。
> そこで,共罰的事後行為と考えるのが妥当であり,
>第2行為についても犯罪は成立するが,第1行為と別に処罰したり,
>併合罪加重(45条前段)することはできないものと考えるべきである。
> 従って,横領罪は重ねて成立する。

>ちなみにこの論証で今年の刑法はAだった
>参考文献・・・刑法総論(斎藤信二著,ユウヒカク)

共罰的事後行為って概念を不可罰的事後行為と区別するのは、
あまり争いなく認められてるのかな?
西田はわけて使ってたが、大谷は区別してないように読めた(でも薄いほうだからよくわからない)。
使っていいのなら、これが一番シンプルでいいかなって気がする。
まあどっちにしろ、こんなもので十分か。

339 :ハソマ:04/12/27 22:48:15 ID:dB3Tcu0S
しばらく。まあ色々と忙しくてな。昨日は風邪で寝込んだりもしてたし。
24,25日でムリしすぎたかもな。
とりあえず完全復帰ってことで。

>>313,315
この点はG太郎の指摘しているとおりだと思うがな。
漏れも>>313の指摘した点は思い付いたが,訴訟外の相殺事案だからな。
ついでに検討しておくべき問題ではあるともうが。

>>316
この点は難しいな。
結論的には全員の責任を認めた上で寄与度で求償ってのが落ち着きどころって感じがするが。
もっとも,そうだとしても,素因の問題は残るがな。
素因による拡大分を除いた損害について全額負担,寄与度に応じて求償ってことか。

>>323
そりゃ残念だったな。
あとは>>324のようにバックナンバー取り寄せるか,後輩にでも頼んでコピってもらうか,
入館フリーの近場の大学図書館を探すかだな。
まあ法学部のない大学もあったりはするが。

>>325,327
子どもをあやしながら2chを見てるって何で分かったんだ?(爆
しかし,サンタはやってねえ。

>>326
だな。漏れもむしろそっちを読んでて気付いた。

>>330,331,335
よしよし。分かってきたようだな。
特に,バカにでも分かるように書くってのは難しいだろ。
でもそのぐらい意識して書いてようやく普通に読める文章なんだよ。

>ヴァカ 藻前の文章はてんこ盛りすぎるんだよ。そう言う意味でバランスを欠いている。
しばらく,本当に筋だけの答案をつくってみ。長くても2頁で終わるような香具師。
で,慣れてきたら,その問題で訊かれている最も重要な論点だけちょっと肉付け汁。

> 何で暴走するのか
怖いからだよ。知らない土俵で勝負するのが。逆に言えば,答練では知っている土俵でしか書かされないんだろ。
過去問をつぶしてみれば,知らない土俵で基礎的な思考をどれだけ積み重ねられるかが勝負だってことにすぐ気付くだろうに。

>>338
どうなんだろうな,これ。
共罰的事後行為か。よく分からんなぁ。明らかに必要性だけの議論にしか漏れには見えんが。
共罰的事後行為の理論的根拠はどこにあるんだ? そういうものだってだけか?

>>337
今度は刑訴か。まあしばらくだまっとこう。

340 :G太郎:04/12/28 00:53:09 ID:+ykj5mY1
おや、我が師、おかえりなさいませ!!
弟子どもの進歩のなさにそろそろ愛想をつかされたとのかなと思ってますたが、
風邪を召されてたとは。
もうお若くないんだからお体お気をつけください(´∀`)

>共罰的事後行為の理論的根拠はどこにあるんだ? そういうものだってだけか

漏れも>>338の論証を見て、この論証は必要性だけだなと思いますた。
でも応用論点の現場での処理としては、こんなものかなと。
しかし、前提として、後行行為が可罰的なものである必要がありますよね。
とすると、やっぱあらたな法益侵害の認定が必要なのかな。
ウーン。

まあそれはともかく、西田によると、
窃盗犯自身が盗品を毀棄するのは共罰的事後行為。
窃盗時は責任能力がなかったりすると、毀棄罪で罰することができる。
横領犯が返還請求を詐欺により免れるのは、不可罰的事後行為。
横領の刑罰が低いのは誘惑的性格が強いからで、二項詐欺罪が成立しうるとすると
処罰の均衡を失する。

横領の時に責任能力がなかったら何の罪も問われないのに、窃盗の場合は
キキに問われるのか。
これもどーなんだろうな?
窃盗のほうになにか違和感を感じるんだが。





341 :G太郎:04/12/28 01:07:42 ID:+ykj5mY1
>>339
>漏れも>>313の指摘した点は思い付いたが,訴訟外の相殺事案だからな。
>ついでに検討しておくべき問題ではあるともうが。

そうでございますね。
漏れはこんな論点思いつきもしなかったな。
例の判例もちょっと研究してみよう。
事実認定とかが出てくると、うっとうしくて読む気がなくなっちゃうんだよな。
この判例も、法律論の部分はいたってシンプルなんだが。


>>ヴァカ 藻前の文章はてんこ盛りすぎるんだよ。そう言う意味でバランスを欠いている。
>しばらく,本当に筋だけの答案をつくってみ。長くても2頁で終わるような香具師。
>で,慣れてきたら,その問題で訊かれている最も重要な論点だけちょっと肉付け汁。

これは漏れもだいぶん前から思ってました。
例のホネスジ答案とかいうのを出発点にするといいんじゃないかなという気がする。
『論文の教室』にも、論文は「トピックセンテンス」とかいうものにに肉付けして
作っていくものだ、とかあった。
漏れももうちょいこのへんを研究してみようかなと思いながら、ほったらかしだ。


342 :キンタ:04/12/28 01:23:01 ID:lCR2lFwx
刑訴の答案再現をupしていたページが消えている。
皆に参照してほしかったのに。
どうやって問題提起したものか。
とりあえず質問>all
刑訴第1問小問2の、覚せい剤差押えの可否の問題を、皆はどう処理した?
1.令状主義による、220条に対する歯止めという形の処理
2.220条の趣旨から考える形の処理

>>339
お帰りなさいませ。
大当たりですか。ヒョウタンから駒ですね。
>知らない土俵で基礎的な思考をどれだけ積み重ねられるか
これですよね。
本番でこれを自信もってできるようにするために、日々勉強しているのだけど。
いざ本番ではガクガクブルブル。

>>338
平成15年の判例を参考にした論証だろうね。
不可罰的事後行為においては、先行行為が処罰されることが後行行為を不可罰にする許容性になるの?
先行行為で処罰されるから、後は目こぼししてもいいやという議論なのかな、不可罰的事後行為って。
この論証によると、罪数関係はどうなるのかね。

>>336
>じぶんで言っといてなんだが、敬語なんてどうでもいいとおもうよ。
僕の言葉遣いを槍玉に上げることに皆の意図は無いことは分かってるよ。
たまには言葉について考えるのもいいよね。
僕はできるだけ三段論法を用いるように心がけているな。
思うに、故意責任の本質=規範を認識したのに行為したことへの非難。
そして、規範=構成要件
よって、構成要件の認識があれば故意責任が問える。
表面的な言葉のつながりもクリアできるしね。

343 :G太郎:04/12/28 21:33:47 ID:+ykj5mY1
>>342
>刑訴第1問小問2の、覚せい剤差押えの可否の問題を、皆はどう処理した?
意味がいまいちよくわからないけど、漏れは2.のほうで処理したと思う。
令状主義による歯止めというか、220条は令状主義という原則に対する例外でしょ?

>この論証によると、罪数関係はどうなるのかね。
そりゃ包括一罪でしょ。
とすると、成立するってのはおかしいのかな。
たしかに、科刑上一罪みたいな論証だな。

まあでも、このレベルのミス(ミスだとして)ではいわゆる積極ミスと
して減点の対象には、多分ならないんだよね。


>表面的な言葉のつながりもクリアできるしね。
というかむしろ、三段論法を徹底するために、言葉のつながりを意識するんじゃねーの?


344 :ハソマ:04/12/28 21:48:11 ID:N/4fCg+O
>>340
>もうお若くない
ウルセェヨ。漏れと同じ生活送ってから言えっつーの(藁

>>340,342
共罰的事後行為ってのは相変わらず意味も理論的根拠も分からんが
要するに,先後どちらかの行為で違法性が評価されれば評価され尽くすようなものってことか。
それに対して,不可罰的事後行為は,先行行為によってのみ評価され,それによって評価され尽くされていると考えられるものってことのようだな。
まあそれはそれでいいとして,どうやってその区別を付けるんだ?

やはり漏れには,
先後いずれの行為についても犯罪は成立するが,
侵害された法益の共通性とか,
後行行為が先行行為から当然予想されるようなものであるとか,
法定刑から見て元々違法性が低いとか,
そう言った観点から,先行行為が罰せられる場合には,後行行為について不可罰とする,
逆に,何らかの理由で違法性が刑罰という効果に結び付かずに至った場合には,
先行行為によって評価されているとは言えず,後行行為についても可罰となる
とでも考える方が素直な気がするが。
これを不可罰的事後行為というかどうかは別として。
で,この場合,罪数論で処理するんだろうな。
ただ,公訴時効制度がそもそも違法であるとの評価を禁ずる趣旨だと捉えると,
先行行為が公訴時効にかかった時点で,先行行為によって評価されるべき違法性を
後行行為で評価すること自体が公訴時効制度の趣旨に反するような気もするな。

>応用論点の現場での処理
現場ではな。繰り返さんが言いたいことは分かるな。

>>342
すまんが質問の意味がよくワカラソ

>言葉遣い
実務家はほぼ毎日のように書面に書くべき言葉1つ1つに悩んでるよ。
前にもカキコしたように思うがな。
いかに端的に分かりやすく表現するか,それに丁度いい単語やフレーズは何か,
文章の構成をどうするか,てにをはをどう使い分けるか・・・
そんな端から見ればどうでもいいように思えるところで何時間も議論したり,文献漁ったりするからな。
実務家は物書きなんだよ。言葉を大切にするのは当然だ。
漏れも微妙な言葉の区別について扱ってる本はことごとく読んでるな。
たとえば,「会社へ行く」と「会社に行く」の違いはどこにあるかとかな。

345 :ハソマ:04/12/28 21:50:42 ID:N/4fCg+O
お。またG太郎と行き違ったな。

書き忘れてたが,
漏れは30日からバカンスだ。
プーケットには逝かんから安心汁。
3日夜に帰宅する。
従って早めにきいときたいことは明日のうちに答えられるようにカキコ汁。

346 :キンタ:04/12/28 23:50:33 ID:9es5Akx5
>>337
書き忘れてた。
問題up感謝。

>>343>>344
ちゃんと説明します。
あのね。
友だちの答案と僕の答案を見比べた時、1、2問ともにあまり違いは無かったのよ。
でも、僕はAだったのに、彼は下の方の評価だった。
ただよく見ると、第1問小問2の処理で二人は違った。
一方で僕は、逮捕の理由となった被疑事実以外の証拠の差押えは、令状主義に反するから不可と処理した。
他方で彼は、220条の趣旨である証拠の隠滅防止・逮捕者の安全確保を図る必要が無いから、差押えは不可と処理した。
そこで答案の冒頭を見直してみると、僕は220条が令状主義の例外である事を指摘しているけれど、彼はしていなかった。
したがって、令状主義と220条の関係を指摘する事が第1問では決定的に重要だったのではなかろうか、と僕は仮説を立てた。
紹介したかった再現答案のサイトの答案も、この仮説に適合していたんだ。
つまり、全体的に良く書けているように見えるのに評価は良く無く、220条と令状主義の関係は指摘していなかったんだ。

でもね、出題趣旨を見ても、「令状主義」の言葉はないんだよね。
(第1問の出題趣旨は次レスにコピペします。)
だからもっとサンプルを集めたくて質問したわけです。

G太郎は、令状主義については書いたかな?
もし書いていなくて評価が良かったら、僕の仮説は崩れるわけだ。



347 :キンタ:04/12/28 23:52:09 ID:9es5Akx5
刑訴第1問出題趣旨

逮捕に伴う捜索・差押えについて,逮捕着手前に捜索差押えを行うことの可否と,
逮捕の原因となった被疑事実以外の事実に関する証拠の捜索差押えの可否を問うこ
とにより,刑事訴訟法第220条第1項が無令状で捜索差押えを認めている趣旨,
その要件,捜索の場所及び差押えの対象物の範囲などについて,基本的知識及び論
理的思考力の有無並びに具体的事案に対するあてはめの応用力を試すものである。



348 :ハソマ:04/12/29 00:42:01 ID:X5+Hh0C1
>>346
令状主義って書いてあるじゃねぇか。
> 220条第1項が「無令状で」捜索差押えを認めている趣旨
この文言は,
「強制捜査である捜索には令状主義の適用があり,本来令状無くしてできないはずであるのに」
という部分が当然の前提になってるだろ?
いつも言うように,当然のことは当然のように書いておかないと,
当然のことすら理解していないと思われても仕方がない。
もっと行間読め〜〜〜〜

349 :キンタ:04/12/29 00:48:18 ID:WGjYEBUK
>>344
「会社へ行く」と「会社に行く」の違いですか。
色々思いつきます。
1.「へ」の方が「に」よりが「行く」意思が強い
例文:さあ、会社へ行くぞ!
   眠いけれど、会社に行こう。
2.「に」の場合は、「行く」ことが他の目的の手段である
  「へ」の場合は、「行く」こと自体が相当程度目的化している
例文:たまった仕事を片付ける為に、朝早く会社に行った。
   銀河の彼方イスカンダルへ行く。
3.「へ」の場合は、「行く」行為の持つ出発地から離れる側面に意識を置いている
  「に」の場合は、目的地に接近する側面に意識を置いている
例文:朝起きたら、お父さんはもう会社へ行ってしまっていた。
   16歳の誕生日に王宮に行った。
   

350 :G太郎:04/12/29 00:57:48 ID:CKrqH/gz
>>346
出題趣旨については我が師のおっさるとおりだな。

評価の悪かった友達ってのは、最初に、捜索差し押さえには原則として令状が必要(憲法35条2項・法218条1項)
って書かなかったってこと?
令状主義の趣旨は220条の解釈の中で当然書くと思うが。
最初に捜索令状について書かなかったとしたら、そりゃその問題は文句なしのGじゃないか?
伝聞証拠で320条書かないのと同じじゃん。
永山が毎年いってるよな。

351 :G太郎:04/12/29 01:00:26 ID:CKrqH/gz
35条2項じゃなくて、35条だ。
憲法の条文くらいきっちりおぼえとけよな(´∀`)

>>349
おつかれさまでございます。
漏れはその議論に関しては、参加は遠慮させていただきます。

352 :キンタ:04/12/29 01:01:56 ID:WGjYEBUK
>>348
あ……。



(とりあえず令状主義を書いて良かった)


てことは、「220条1項の趣旨」の文言は、無令状の捜索差押えを認める必要性と許容性の両方を指すのですね。
そして「趣旨」についての争いである「証拠存在の蓋然性説v.s.証拠破壊と逮捕者への危険の防止説」は、必要性についての争いなのですね。



ああ、恥ずかしい。

353 :キンタ:04/12/29 01:12:48 ID:WGjYEBUK
>>350
>評価の悪かった友達ってのは、最初に、捜索差し押さえには原則として令状が必
>要(憲法35条2項・法218条1項)って書かなかったってこと?
書いてなかったねえ、彼は。
多分、「問いに答えるために最小限必要なことだけかけばよい」と某塾で教えられたせいだと思う。

>永山が毎年いってるよな。
本番中「原則と例外」の言葉が頭に鳴り響いたよ。
民訴第2問でも鳴り響いたな。

令状主義は永山先生の言う◎(二重丸、書かなきゃGの部分)だったんだな、やはり。
疑問解消、協力感謝、本日快眠。

354 :法の下の名無し:04/12/29 01:19:37 ID:ekVtFvun
似たような構成でも、原則のありなしでそこまで差がでるんすね。
原則にかなり配点がふってあるんだな。

355 :ハソマ:04/12/29 12:29:49 ID:X5+Hh0C1
>>352
漏れは,刑訴に関しては,学者の本をほとんど読んでないので,
その「証拠存在の蓋然性説」と「証拠破壊と逮捕者への危険の防止説」が
相対立するものなのかよく分からんが。
どっちもあるんじゃないのか?
どちらが優先するかで結論が分かれる場面があるのか?

>>353
魔骨の
> 「問いに答えるために最小限必要なことだけかけばよい」
との教えを前提にしても,この問題で令状主義に触れるのは必要最小限だと思うが。
問題は誰から見て必要最小限かだよな。

>>354
原則に点が振ってあるっていうより,
令状主義をまず原則として提示しておかなければ,220条の要件を解釈できねぇだろ。
無令状が原則なら拡大解釈するのが通常になるんだからな。

356 :G太郎:04/12/29 19:57:03 ID:CKrqH/gz
>>355
キンタは緊急処分説と蓋然性説のことを申しているようです。
前者は、罪障隠滅・逃亡防止や逮捕者の身体の安全保持のための緊急の処分として
無令状で捜索や差し押さえが許されるとする説でございます。
学界や受験界では通説のようです。
後者は、逃亡防止などはもちろん、証拠存在の蓋然性が高いことを理由に捜索差し押さえが
認められるとする説でございます。

やっぱり実務家の我が師は蓋然性説をご推奨でしょうか?
百選の実務家さんの解説も蓋然性説が妥当だって書いてあったな。

357 :ハソマ:04/12/29 21:52:29 ID:X5+Hh0C1
>>356
なるほど。
逆に言えば,緊急処分説は,罪証隠滅等のおそれも,逮捕者の身体に対する危険もない場合には
220条でガサ入れできないと。
蓋然性説なら蓋然性があればできると。逆になければ逮捕者がヤバくてもできないと。

そりゃ蓋然性説だろ。
なぜって,罪証隠滅等のおそれって,現場でKに判断させるのか?
その後に司法審査が予定されてないのに?
逮捕者の身体に対する危険って,なんでそれがガサに結び付くんだ?
逮捕時に実力行使できるってことにならつながるだろうが。

蓋然性説は,2度手間になるのを防ぐ趣旨だろ。許容性としては,
居住権侵害より大きな人権侵害である身体拘束を認める逮捕状があるからってことなんだろう。
この説なら,現場のKが判断するのは証拠がありそうかどうかだけだよな。
それなら捜査機関にはお手の物だ。

現実にはたいして差が出ないように思うから,別にどっちでもかまわないし,
理屈としても,一方が他方の価値判断を排斥してるとも思わないがな。

358 :G太郎:04/12/30 01:21:20 ID:r7O6QJLV
なんと、我が師はほんとにご存じないのですね。
驚きますた。
ちょっと適当な説明をしてしまいますた。
田口によりますと、

緊急処分説:逃亡の防止と証拠破壊の防止の必要性から設けられたのであるから、
捜索・差押えは緊急事態において行われることを要するとする。
相当説:逮捕現場における証拠存在の蓋然性から設けられたのであるから、
緊急事態の要件は不要である。
令状主義の趣旨からすれば緊急処分説が妥当であるが、同時に、証拠存在の蓋然性や
逮捕者の身体の安全も総合的に考慮されたものと言える。

ということらしいです。
緊急事態の要件の要否がポイントってことかな?

>なぜって,罪証隠滅等のおそれって,現場でKに判断させるのか?
>その後に司法審査が予定されてないのに?
違法収集証拠として排除されるかじゃないでしょうか?
いくつか判例があったような。
えーと、最判だと、平成8年1月29日があるな。

漏れ、このへんイメージがつかめなくってイマイチよくわからないんだよな。
本番も見た瞬間いやだなーって思ったんだよな。




359 :G太郎:04/12/30 01:35:21 ID:r7O6QJLV
最判じゃねーな、上告棄却の決定だ。
刑集50巻の1号1ページ!!
上告理由なしとしながら、職権で、逮捕の適法性や差押えの適法性も判断してる。

この判例も試験前に勉強したんだけど、漏れには意味がわからないんだな。
そもそも移動したから差押えができなくなるとかいうのが、漏れには意味不明。
特に相当説からは認められて当然だと思うんだが、なんか実質的な理由があるのかな?
「逮捕の現場」って文言にこだわってんのかな?
罪刑法定主義でもあるまいし、と思うんだけど。


360 :G太郎:04/12/30 01:50:39 ID:r7O6QJLV
この事件の百選の解説読んだら、やっぱ文理との関係が問題みたいだな。
刑訴のこのへんの条文は、濫用の危険性とかとの関係で、やっぱ文言との距離が特に重視されるのか。
このへんがよくわかってないのが、公法系がダメダメな理由か。

それでは我が師、お気をつけていってらっしゃいませ。
良いお年を。

361 :ヴァカ:04/12/30 03:02:33 ID:qxK7ubr2
>藻前の文章はてんこ盛りすぎる
そのとおりですね。
自覚はあります。しかし,なかなか治らない。
G太郎タソの言に従い,ホネスジを研究してみようかと思います。

>>345
行ってらっしゃいませ。
それにしても,今年は自然災害がひどく多かった年でしたね。

刑訴に入っているのか。。

さて,例のごとく漏れの答案構成をうpしてみる。

第1問

1.小問1について
 (1) 警察官は捜索令状なしに甲宅を捜索している。捜索には原則として捜索令状(憲法35条,
  218条1項)を要する。これは,司法審査を要求することにより国民のプライバシーを
  保護する趣旨。もっとも,逮捕時には令状なくして捜索を認めている(憲法35,33条,
  220条)。
   本問において警察官は逮捕状を示た後に捜索を開始している。しかるに,甲は不在であった。
  そこで,被逮捕者不在の場合に220条の「逮捕する場合」といえるかが問題となる。
 (2)220条の趣旨は逮捕の際には,その周辺に証拠が存在する蓋然性が高いことから,捜索の
  必要性を認めたところにある。
   そうすると,被疑者を逮捕する前でも捜索を行うことができると解すべきようにも思える。
   しかし,被疑者がいるいないにもかかわらず無限定に捜索を許すと,見込み的・探索的
  捜索を許すことになりかねない。そこで,被疑者が現に存在しあるいは現れる蓋然性が高い
  場合も「逮捕する場合」に含めることができると解するべき。
 (3) 単に妻の言葉のみでは「現れる蓋然性が高い」とはいえない。現場を保全し,甲の発見に
  努めるべき。
   よって違法。
2.(1)乙は通常逮捕(199条)により逮捕されており,警察官の行った捜索は220条
   1項2号によるもの。警察官は乙の机の引出し内部を捜索しているが,220条1項
  2号の「逮捕の現場」といえるかが問題。
   220条の趣旨=証拠が存在する蓋然性が高い。「逮捕の現場」とは,被逮捕者の管理
   が及ぶ場所。
    机は管理が及ぶ。よって,「逮捕の現場」であり,適法。
  (2)乙の机から発見された覚せい剤を押収できるか?
   覚せい剤の所持は違法(覚せい剤取締法)。現行犯逮捕すべき。
   乙は覚せい剤の不法所持についても220条の「現行犯人」。
   よって,220条1条2号により,差し押さえ可能。よって押収できる。

                                 以  上



362 :ヴァカ:04/12/30 03:03:14 ID:qxK7ubr2
220条の趣旨か。
G太郎タソの解説に少々補足。

緊急処分説は捜索・差し押さえを令状主義の例外として認めるには厳格な要件を必要とする,
というところにポイントがある。
そこで,証拠破壊が行われる蓋然性や逮捕者の安全の確保(凶器などの発見)が必要として要件を加重した。
したがって,両者は相反するものではなく,相当説>緊急処分説という順で要件が緩やかになるわけだ。

ここで,問題に戻ると,被逮捕者がいないのに捜索を開始した(その後被逮捕者が現れたどうかは不明)が
これは「逮捕する場合」(220条1項)にあたるかどうか,ということになるね。

相当説だと,被逮捕者が帰ってきたら適法で,帰ってこなかったらどうする?という問題になる。
相当説に立つ漏れとしては,帰ってくるという「蓋然性」という基準をたててみた。
しかし,漏れは令状主義の例外を許す許容性についてはノーコメントだった。
攻めたつもりが,こけていたかもしれない。

蓋然性説だと,証拠破壊のおそれをどう評価するかによると思う。
単純に許されないとするのは,芸がない。「妻がいる」というところに着目して,証拠破壊のおそれがあると
言う方向に持ってゆけないのだろうか?

>>360
本当にこの問題の事案は最決平成8年1月29日かい?(百選No.27,和光内ゲバ事件)
これの事案は準現行犯として逮捕された被告人が警察署まで連行された後に身体に装着されていた籠手や
所持していたバッグを捜索・差し押さえしたものでしょ。
確かに220条の問題だが,現行犯と通常逮捕の違い,逮捕後の捜索と逮捕前の捜索の違いとずいぶん違いがあると思う。

漏れは,最大判昭和36.6.7 刑集15巻6号915頁 百選A4 の方だと思うが。
この事案は緊急逮捕を行うべく自宅に行った麻薬取締官が被疑者不在であるが被疑者の娘の承諾を得て捜索に着手した。
その後,捜索中に帰宅した被疑者を緊急逮捕した,というもの。
判例は捜索は適法とした。ただし,「(捜索と)時間的に接着して逮捕がなされる限り」という留保をつけている。

被疑者が帰宅して逮捕が行われたかどうかを除いて設問と同じに思える。
出題者はこれを意識したと思うな。
ついでに,学者は被疑者が帰宅しなかったらどうなるんだ,ゴルァ!とおっしゃっている。

と,言うことは逮捕がなされないと違法か・・
漏れがたてて基準だとみだりに拡張しすぎかな。

363 :ハソマ:04/12/30 06:44:38 ID:SvuR+Dam
出発前の忙しい時間だってのに,自慰太郎はくだらんことで漏れを試すな。

しょうがねえから自宅にある条解刑事訴訟法を今見てみたが,
(それ以外は仕事場に持って行っちまってる)
そんな争いがあるなんてことは一言も書いてねえな。
いくらしらねえとはいっても,昭和36年最判は知ってたし,
この問題がアレを前提にしてるのにも気付いてはいたが。
だから,時間的場所的接着性の話になるんだろうてこと,
文言で言えば,「逮捕する場合」と「逮捕の現場」の解釈であることぐらいは分かってるわ。

それからな,司法審査が違法収集証拠の段階まで繰り下がっていいのか?
起訴されなかったら,国賠おこさなきゃならんのか?
だったら緊逮はなんで事後的な司法審査を求めてるんだ?


364 :ヴァカ:04/12/30 13:18:41 ID:qxK7ubr2
>>359
>移動したから差押えができなくなる
「逮捕の現場」という要件を要求した趣旨は,無令状捜索は逮捕に付随する処分
だからだと思う。
「逮捕する場合」だけだと,逮捕と同時に各所を一斉にガサを入れることを許すおそれが
あるんでないかい。だったら,いちいち場所を指定して捜索令状なんてとらなくてもいい罠。

で,平成8年最判は傷害(暴行)の事案のように思える。
そうすると,被疑者は凶器を持っていたり(籠手を装着していた),相手の攻撃で傷を受けている
蓋然性がある。被疑者の身体自体を捜索する必要性があるわけだ。
だから判文では「「逮捕の現場」における捜索,差押えと同視することができ」るとしたのでないかな。

>>363
緊急逮捕が事後的な司法審査を要求した趣旨は捜査の必要性(真実発見)が大きいので逮捕することを認めたが,
逮捕が適切かどうかを速やかに判断し人権侵害を最小限に抑えるところにあると考えます。

>起訴されなかったら,国賠おこさなきゃならんのか?
430条1項により押収に対して不服申し立てを行うことが考えられます。
あるいは,捜索自体を妨害しても正当防衛により違法性が阻却される余地がありますね。


365 :G太郎:04/12/30 23:40:45 ID:r7O6QJLV
>>361-362
毎度おつかれさまでございます。

>しかし,漏れは令状主義の例外を許す許容性についてはノーコメントだった。
>攻めたつもりが,こけていたかもしれない。
おっしゃるとおりでしょうな。
>見込み的・探索的捜索を許すことになりかねない 
というところでなんとなく触れてはいるが、こういうところはキッチリかかないとだめでしょうね。
ここを書かないで細かいところをゴチャゴチャかいても、加点はもらえないでしょうね。

小問2は、書き方が少しおかしいような。
本問の被疑事実で220条では不可、緊急差押えも不可。
リョウチあるいは、現行犯逮捕して差押えは可、とか書くべきでしょう。

>本当にこの問題の事案は最決平成8年1月29日かい?(百選No.27,和光内ゲバ事件)
これの元ネタが最判H.8だなどと、漏れはひとことも言ってないですが何か?
>百選A4 
百選をぺらぺらめくってるだけでは、これは見つけられなかっただけでございまする( ´,_ゝ`)
アペンディックスにあったのか。

>単純に許されないとするのは,芸がない。「妻がいる」というところに着目して,証拠破壊のおそれがあると
>言う方向に持ってゆけないのだろうか?
実は、漏れはこれを書きました。
でもただ書いただけだから、評価にはまったくつながらなかったでしょうね。

>>>364
>で,平成8年最判は傷害(暴行)の事案のように思える。
>だから判文では「「逮捕の現場」における捜索,差押えと同視することができ」るとしたのでないかな。
場所移動後の身体の捜索を違法とした下級審判例もあるんですよ。
この事件の解説も読んでみてください、なかなかいいですよ。

一般的なはなしは、おっしゃるとおりでしょうね。


366 :G太郎:04/12/30 23:49:52 ID:r7O6QJLV
>>363
なにもためしてねーっつうの(´∀`)
レスはまったく期待してなかったでございますよ。
おいそがしい中ありがとうございます。
といっても、我が師はいまごろ南の島か。

>>364
>緊急逮捕が事後的な司法審査を要求した趣旨は捜査の必要性(真実発見)が大きいので逮捕することを認めたが,
>逮捕が適切かどうかを速やかに判断し人権侵害を最小限に抑えるところにあると考えます。

>>起訴されなかったら,国賠おこさなきゃならんのか?
>430条1項により押収に対して不服申し立てを行うことが考えられます。

まあおっしゃるとおりなんですが。
漏れの答えはしばらく保留。



367 :G太郎:04/12/31 00:20:24 ID:fVyvQmak
気になるニュース

奈良県警HP
http://www.police.pref.nara.jp/
>奈良県警察ニュース
>「女子児童誘拐殺人事件」の解決に
>ご協力いただきありがとうございました
>12月30日に犯人(男性、36歳)を逮捕いたしました。

容疑者じゃなくて「犯人」で事件解決だそうでございます。
すばらしい人権感覚ですね(´∀`)

しかし、幼女に強制わいせつの前科二犯、うちひとつは殺人未遂か。
心情的にはメーガン法みたいのもありかなと思ってしまう漏れは、法曹適正なしか。



368 :法の下の名無し:04/12/31 12:46:42 ID:HRAloetP
>>367
>心情的にはメーガン法みたいのもありかなと思ってしまう漏れは、法曹適正なしか。

いや、今朝方のテレビでヤメ検の弁護士の方も同じような事をおっしゃっていたので、
いいんじゃないですか?


369 :ヴァカ:04/12/31 16:09:49 ID:hBrG0b9r
>この事件の解説
読んでみたよ。
この解説によると,「逮捕の現場」を解釈するポイントは(1)証拠存在の蓋然性,
(2)捜索・差押えの必要性,(3)被疑者に対する新たな法益侵害の程度などの比較考量
としているように思える。

そうすると,最決平成8年の事案(暴行・傷害)では,認められる罠。
では,強盗の場合はどうなのだろう?(1)(2)は認められそうだ。
問題は(3)のパラメータにあると思う。
傷害で引っ張った香具師にはそれに伴い裸にしない程度で身体を捜索することは
逮捕と比べて大きな人権侵害とはいえないように思える。
しかし,いない香具師の自宅をおもむろに捜索することはどうなのだろう。

メーガン法ね。
心情的には子供に性犯罪を起こす香具師はさくっと死刑にして欲しいよ。
多くはそいつらのハードかOSが逝かれていて更正不能だろうから。
まぁ,人権や確実に判別する方法がない以上,そうするわけにもいかない罠。

ところで,メーガン法(とその仲間たち)の効果ってどうなんだろうね。
導入論者は効果があるとの根拠を持って主張しているのかな。

漏れは,(心情的には)効果があるのならもっと過激な方法をとってもいいと
思うよ。チソコ(含むタマ)をとっちまうとか。

タイーホされた被疑者=犯人としているのは,奈良県警に限らない。
検察のHPにも似たような表現がある(チャイルドページ)。
ところで,ここのQ&Aコーナーは刑事手続きの流れが簡潔に書かれている。
一読する価値があると思う。

http://www.kensatsu.go.jp/

370 :キンタ:04/12/31 16:10:24 ID:mjxnMyJ/
目を離したスキに議論が沸いている。
とても参考になりました。

ヴァカ氏構成up乙です。
小問2の「押収」については、あと領置や令状を改めて得る方法があるよね。
僕は領置を思いつかなかった。

小問1で被疑者を逮捕していない点をどう評価するか。
僕は、妻による証拠破壊の虞があるから適法と書いた。
この論点は、蓋然性説と緊急処分説の争いはあまり反映されないのかな。


371 :示威瀬 文太:04/12/31 22:24:30 ID:eoHHxJ/L
>>329>>331
どうも恐れ入ります。
まあしばらく手は出さないでしょう。
将来始める時はヴァカ氏のお言葉を参考に。

>>333>>335
「やってみようとしてはいるけど、できてない」
人もかなりいらっしゃるのではないかと。
"論文の成績がひどかった"という方の合格体験記に、ゼミの重要性を説くのが結構ありました。
ただ意識するだけでなく、第三者のチェック・矯正が不可欠なのかもしれません。



372 :G太郎:05/01/01 07:05:26 ID:gFyy76vH
新年明けましておめでとうございます!!
今年もよろしくおねがいいたします。
受験生のみなさん、この一年を飛躍の一年とできるように、ともどもがんばりましょう。
今年がみなさんにとって良い年でありますように!!


373 :法の下の名無し:05/01/01 13:19:30 ID:DTges3eu
肖像権侵害ってどこまでが規制対象なんでしょうか?
・目の部分さえ隠していれば他のところを晒しても問題ない
とかで晒すことが起きています。
どこぞのDQNなんですが、こういったDQNが告訴を起こしたら
捕まえることは可能なんでしょうか?

374 :キンタ:05/01/01 16:46:07 ID:L5I1xno3
みなさま明けましておめでとうございます。
どうぞ今年もよろしく。
今年こそはなんとかして合格しましょう。

375 :法の下の名無し:05/01/03 02:04:48 ID:iQ2Wo1lU
あげ

376 :G太郎:05/01/03 02:15:47 ID:I/85F+P7
>>368
フォローありがとうございます!!
長く検事さんをやってらしたら、そういう気持ちになるんでしょうね。

>>369
この解説によると,「逮捕の現場」を解釈するポイントは(1)証拠存在の蓋然性,
(2)捜索・差押えの必要性,(3)被疑者に対する新たな法益侵害の程度などの比較考量
としているように思える。

漏れがこの事件について言ってるのは、これらの点からは問題がないのに、移動したとか時間がたった
とかで認められなくなるのはなんでかってことです。
その理由は「文言との距離」しかないんじゃないですか?

>タイーホされた被疑者=犯人としているのは,奈良県警に限らない。
>検察のHPにも似たような表現がある(チャイルドページ)。
HPのトップで書くのと、お子様向けの説明ための便宜上の表現とじゃ、全然違うだろ(´∀`)
マスコミはまだしも、公権力がこういう表現をして平気でいられるという感覚は、
やっぱりどう考えてもおかしいと思う。

>漏れは,(心情的には)効果があるのならもっと過激な方法をとってもいいと
>思うよ。チソコ(含むタマ)をとっちまうとか。
漏れもこれに賛成。
というか、メーガン法なんかと比べると、効果の点では全然過激じゃないと思う。
誰もがハッピーになれる方法じゃなかろうか。
まあ、人権団体なんかが絶対認めないと思うが。



377 :G太郎:05/01/03 02:29:13 ID:I/85F+P7
>>370
>小問1で被疑者を逮捕していない点をどう評価するか。
>僕は、妻による証拠破壊の虞があるから適法と書いた。
「逮捕する場合」や「逮捕の現場」の意義を、証拠破壊のおそれっていう趣旨から、
そうとう実質的に解釈したってこと?
Aだったんだよね?
できればウpしてほしいな。

>この論点は、蓋然性説と緊急処分説の争いはあまり反映されないのかな。
ウーン。
ほかの要素もいろいろ絡んできてそうだからな。
趣旨から論理必然に一定の規範が出てくるってものではないだろうね。
あたりまえか。

>>371
>「やってみようとしてはいるけど、できてない」
>人もかなりいらっしゃるのではないかと。
もちろんですよ。
かくいう漏れも、全然できてないから未だに合格してないわけで(´∀`)
ただ振り返ってみると、本当にやろうとしてたのかな、という部分もだいぶあるかなって気がする。

>"論文の成績がひどかった"という方の合格体験記に、ゼミの重要性を説くのが結構ありました。
>ただ意識するだけでなく、第三者のチェック・矯正が不可欠なのかもしれません。
今年の本試験の再現でも最近書いた答案でも、是非いちどウpしてみたらどうかなって思うんですが。
と言っても携帯からじゃとても無理なんだけど、なにか方法ないですかね?







378 :韋駄天はふと考えた:05/01/03 02:49:18 ID:CmuWRZzn


日本国民が日本国憲法を読み理解して生活するのは当然の義務とされています
また道路を日常使用する者は道路交通法を読んで、理解するべきと法律で定められています

また成人の日本国民なら、誰でも刑法を読んで知っていないといけないと憲法で定めています

しかし今の日本国憲法、道路交通法、刑法などは専門用語の羅列と読みにくい日本語の羅列に
よって、法律の仕事にたずさわる者以外、誰も読んで理解しようとしません

なぜでしょうか?

それはこのスレのようなバカな考えの人が日本国を支配しているからです



379 :G太郎:05/01/03 03:14:28 ID:I/85F+P7
>>373
>日常の法律トラブルの相談は【法律勉強相談板】http://school4.2ch.net/shikaku/
ということになっているようでございます。
>>374
あけましておめでとう。
キンタは実力からして、普通にやればうかるんじゃないかな。
漏れも負けないようにがんばるよ。
今年もよろしく。
>>378
コピヘなさるときは、元のスレのURLも貼っていただけるとありがたいです。

さて、明日からいよいよ始動するか。
マジでもうあとたった半年だな。
悔いのないようにしよう。


380 :キンタ:05/01/03 22:49:00 ID:vH3gPGQz
>>377
小問1までの再現をUPするね。

第1問再現
1.捜索差押えには、裁判官が発する令状が必要である事が原則である(令状主義 憲35条、法218条)。令状主義の趣旨は、強制処分を裁判官の事前の審査にかから
しめることによって、不必要な人権侵害を防止する事にある。
 もっとも、逮捕に伴う捜索差押えにおいては、例外的に捜索差押に令状は不要で
ある(憲35条、法220条)。そして、本問では、逮捕状を得て被疑者を逮捕する際の
捜索差押えの適法性が主に問題となってる。従って、それぞれの捜索差押が逮捕に
伴う捜索差押として許されるかが問題となる。
2. 小問1
(1) 本問の警察官による捜索差押は、逮捕に伴う捜索差押(220条1項2号)として適法か。
(2) 本問では甲の逮捕の前に捜索差押えがなされている。そこで、そのような捜索
差押えが「逮捕する場合」にあたるかが問題となる。
 思うに、220条1項の趣旨は、逮捕の現場には証拠の存在の蓋然性が高く、また捜
査の公然化により証拠隠滅の可能性が高まり、かつ逮捕者の安全を確保すべきこと
による証拠収集の必要性にある。もっとも、220条1項が令状主義の例外である事か
ら、捜索差押えが許されるのはかかる必要性が認められる場合に限定すべきであ
る。
 そして、被疑者の逮捕に着手して初めて上記の必要性が生ずることが通常である
から、逮捕の着手は捜索差押えに先行すべきことが原則となる。しかし、捜査の公
然化による証拠隠滅のおそれと逮捕者への危険の発生は、逮捕の着手前にも生ずる
こともありえる。
 したがって、間近に逮捕が予想される場合であって、証拠の隠滅または逮捕者へ
の危険の可能性が発生する事が特に認められる場合には、「逮捕する場合」にあた
ると解すべきである。
 本問では、甲の妻が「間もなく甲は帰宅する」と述べていることから、間近に逮捕
が予想される場合といえる。そして、警察官が甲宅を訪れたことにより甲の妻に捜
査が公然化したのであるから、妻による証拠(ナイフなど)の隠滅がなされる可能性
が生じている。
 したがって、本問の捜索差押えは「逮捕する場合」にあたる。
(3) また、被疑事件である強盗の証拠となるナイフを捜索し、発見後これを差押えることは、「必要がある」といえる。
(4) 従って、本問の捜索差押えは220条1項に反せず適法である。
(小問2に続く)

ヴァカ氏の>>362とほぼ同じだね。


381 :キンタ:05/01/03 23:14:51 ID:vH3gPGQz
>>380の再現について
問題文を読んでまず思ったのが、「逮捕してないから違法。」だった。
でも、「妻」の存在に気付いて考え直した。
ばっさり違法にしてしまうと、「妻」が夫をかばう為に証拠を隠すのではないかという点に触れる事ができないと思ったから。
で、妻の存在について検討すると、もはや議論の流れを違法の結論にもっていけなくなった。
そこで仕方なく適法……と。

ただ、よく考えたら「逮捕する場合」の解釈において、証拠破壊の防止を論じる事は文言から離れすぎているよね。
これは、「必要がある」の解釈で展開するのが自然かな。
「必要がある」の解釈で妻の存在を理由に肯定し、その後に「逮捕する場合」の検討に移ればよかったのかね。
そしたら、違法の結論に持っていっても不自然でなかったね。
条文の文言の順番通りに検討することしか考えてなかったな。

>>377
学説の対立が反映されないと思ったのは、「証拠破壊の防止」が小問1の主題になっていると読み取ったから。
「証拠破壊の防止」は蓋然性説・緊急処分説どちらでも220条の趣旨だからね。

>>379
おお、よろしく。
実力者呼ばわりは勘弁してください。
なんだかゾッとするんだw


382 :G太郎:05/01/04 00:25:50 ID:2sX/NUfa
>>380
さっそくウpありがとん!!
おつかれさまでございます。
感想はまたのちほど。

>>381
>ただ、よく考えたら「逮捕する場合」の解釈において、証拠破壊の防止を論じる事は文言から離れすぎているよね。
>これは、「必要がある」の解釈で展開するのが自然かな。
ここはむずかしいね。
漏れは「逮捕する場合」の範囲にも影響するんじゃないかと思う。
ちょっと判例研究でもしてみよう。

>条文の文言の順番通りに検討することしか考えてなかったな。
これも悩ましいところだな。
ある成立要件を満たさないとしつつ、他の要件も検討するのとかも、場合によってはありだと思う。
不自然でない場合なら、「仮に満たすとして」とか書いたりしても。

>「証拠破壊の防止」は蓋然性説・緊急処分説どちらでも220条の趣旨だからね。
なるほどね。
ただ、どの程度の危険性があれば認められるか、に影響するかもしれない。
ヴァカ氏もそんなようなことをおっしゃってなかったかな?
でも、結びつきはあまり強くないよな。



383 :ハソマ:05/01/04 02:09:33 ID:UuJ/iBIU
うす。さっき帰ってきた。
漏れはあえて今の藻前らに「おめでとう」とは言わん。

さて,刑訴の途中だが,区切れの時期としてちょうどいいだろうという趣旨のカキコ。
藻前ら昨年9月だか10月だかに作った来年3月までの予定表があるよな。
ここでもう一回作り直せ。
出来てないこと,出来たこと,やらなきゃいけないこと,答練の予定など
もう一度再点検汁。
ここからはホントに時間との勝負だ。
血尿出しながらでもやる気で机にしがみつけ。
それから,今年の夏に論文試験場で直前の3分間に見るべき資料作りのための作業も始めろ。

そして,年始めに藻前らに送る最適な言葉はコレだ。
「臥薪嘗胆」

今日は以上。漏れは子どもの相手でクタクタだから寝る。

384 :G太郎:05/01/04 19:44:48 ID:2sX/NUfa
我が師、お帰りなさいませ。
漏れのほうからは新年のご挨拶を申し上げます。
あけましておめでとうございます。
漏れが最終合格するまで、なにとぞご指導のほどよろしくおねがいいたします!!

>ここでもう一回作り直せ。
もう15回くらいは作り直してございますよ。
下方修正ばかりですが(´∀`)
>「臥薪嘗胆」
漏れ、今の生活全然辛くないんだけどな。
辛くなるまでやれってことか。
いい言葉でございますね。

>それから,今年の夏に論文試験場で直前の3分間に見るべき資料作りのための作業も始めろ。
これの「資料」っての意味がわかんね。
直前の3分間?
漏れは去年は「伊藤塾長の手紙」とかいうやつで笑わせてもらったおかげで、リラックスして臨めたんだが。
3分で読めるのなんて、そんなものじゃないのかな?
資料って文言からは外れるが、各科目ごとの心構えみたいなものってことかな?

385 :ハソマ:05/01/04 21:08:39 ID:UuJ/iBIU
今日漏れのところに回ってきた「現代刑事法」7巻1号116ページに
木村光江が「横領罪の保護法益」という論文を発表している。
そこではS31最判とH15最判の比較検討がされており,藻前らの役にも立つだろう。
今回はコピって来た。
興味のある香具師は書店か図書館に走れ。

>>384
>もう15回
それでももう一度見直せ。自分の現在の立ち位置を見定めることはそう簡単ではない。

>全然辛くない
辛いかどうかは問題じゃない。9月だか10月だかに落ちたときの気持ちを忘れるなってこった。

>「資料」っての意味がわかんね。
相変わらず素直な香具師だな(藁
この資料の中身はそれぞれ個々人でちがってなきゃおかしいから,一般論で説明出来ん。
だから,漏れや漏れの受験仲間の作ってた香具師を例として説明に替える。

漏れは,自分が山を張った論点の論証と,どうも覚えきれなかった定義をまとめておいた。
論証自体は細々と書いてあったが,何度も見返してた香具師なので,ぱっと見ただけで
筋が頭に思い浮かぶようになっていた。だからこれは気休め程度の意味しかない。
定義はまさに海馬の表層に留めおいて吐き出すため。30分もちゃいいんだ。

漏れの受験仲間は,やたらと細かい要件が出てくる香具師の要件部分だけをまとめてた。
それから,漏れ同様,面倒な定義。

いずれもまとめればA4で1枚〜2枚程度。基本的には自分の弱点を直前に補強する付け焼き刃だ。
この時点にまで至れば,付け焼き刃でもないよりあった方がずっといいからな。
魔骨の戯れ言よりよほど役に立つと漏れは思うが。

386 :示威瀬 文太:05/01/05 22:31:52 ID:FFWqcn4f
本年もお世話になります。>ALL
足を引っ張らぬよう、議論に貢献していきたいです。
勿論、自らのレベルアップも。

いつも声を掛けて頂いて申し訳ない。>G太郎氏
正月の間に書き込み可能な漫喫を見つけましたので、
今年の刑訴一問目を明日夕方にでも上げてみます。

スレの途中までしか読んでませんので概出ならすいません。
修習生がトイレ盗撮で逮捕されたそうで。
そんなことするとどうなるのか、想像がつかんのかねえ。


387 :法の下の名無し:05/01/06 05:25:25 ID:ugfBEUly
>>385
>それでももう一度見直せ。自分の現在の立ち位置を見定めることはそう簡単ではない。
実のところを申しますと、漏れは手帳とにらめっこしながら、毎日これをやっております。
最初に立てた予定は、もう痕跡も残ってないです。
最初は一日に過去問を8問答案構成することだった。
今は、答案を2通だけ、実際に書いております。
このペースでもたった3ヶ月で平成分は全部かける。
これを再現答案と対比すると、やるべきことがおのずと見えてくるように思えます。

人それぞれだろうが、答案構成だけというのは、直前期の勉強方法ではなかろうか。
構成だけから何をするべきかを見つけるのは、漏れにはまだまだ難しい。

>辛いかどうかは問題じゃない。9月だか10月だかに落ちたときの気持ちを忘れるなってこった。
漏れはまったく辛くなかったんです。
あの勉強量で受かるわけがないわな、としか思いませんでした。
しかし、今年落ちたらどういう気持ちになるかは、かなりリアルに想像できますね。
これをモチベーションにします。

>この資料の中身はそれぞれ個々人でちがってなきゃおかしいから,一般論で説明出来ん。
なるほど。
ご説明ありがとうございます。
ためしに作ってみます。

>魔骨の戯れ言よりよほど役に立つと漏れは思うが。
論文会場の前で職員が、「伊藤塾長の手紙です」って言って配ってるんすよ。
内容よりも、その光景が役に立ちますた(´∀`)

388 :G太郎:05/01/06 05:35:49 ID:ugfBEUly
ありゃ、名無しになっとる。
ログを間違って消しちゃったからか。

>>386
こちらこそよろしく!

>正月の間に書き込み可能な漫喫を見つけましたので、
それはおめでトン。
刑訴じゃなくても、評価が悪くなった理由がわからない答案がもしあったら、そういうのが
いいんじゃないでしょうか。

>修習生がトイレ盗撮で逮捕されたそうで。
>そんなことするとどうなるのか、想像がつかんのかねえ。
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20050106-00000016-san-soci
これか。
おかわいそうに、罷免になるようでございますね( ´,_ゝ`)
ヴァカ氏の言葉をお借りすると、ハードが根本的にいかれてて
修正不能だったんでしょうね。
修習生にもいろんな方がいらっしゃるようで、安心しますた。

389 :G太郎:05/01/06 05:55:36 ID:ugfBEUly
司試板でタイーホ祭りになってるな。
漏れは参加しない。

ちょっとは法律のはなしを。
>>381
やっぱり、「逮捕する場合」を論じる際に、証拠破壊防止という趣旨に触れるのは、不可欠のように思える。
証拠破壊防止ってのは必要性にも許容性にもなるし。
文言上無理がなくても許容されないということもありうるわけで。
ついでに、「必要があるとき」は、2問目で被疑事実の同一性ってところで検討するよね。

この判例に行く前に、「米子強盗事件」とかいうので引っかかってます。
あの場合の所持品検査は、単に任意捜査(197条)とすれば良かったんじゃないのかな?
バッグを開けるくらいは、強制捜査ではなく、必要かつ相当と言いえうるように思うんだが。
職務質問に付随する検査となれば、それはたぶん行政警察活動だよな。
司法警察活動の一般・特別予防と違って、行政警察活動における犯罪予防って言うのは、
まさにいまから起ころうとする犯罪を防止するっていうことじゃないのかな。
この場合、銃を持ってるかもしれないし、そういう危険もなくはないのかもしれないけど、
それは銃刀法で処理すべき問題だろう(と、解説に書いてあった。漏れはよくわからないけど、
そんな気がする)。

でも警職法ってのは司法警察活動も目的としてるようですね。
ちょっと読んだだけでは、どの条文がどうなのかはよくわからなかった。
きっちり全部読まなきゃだめだな。

390 :示威瀬 文太:05/01/06 18:43:06 ID:pttjUwOI
えー、では早速書いてみます。

391 :示威瀬 文太:05/01/06 19:28:56 ID:pttjUwOI
平成16年 刑事訴訟法第一問再現
1、小問1について
(1)、本件において警察官は、逮捕状の交付を以ってこれから被疑者を逮捕
しようとしている。これは、個人の意思を制圧しその人権に重大な侵害を
加えるおそれのあるものであるから、強制捜査(197条1項但書)にあたり、
強制処分法定主義(197条1項但書)及び令状主義(憲法33条、35条)の
制約に服することになる。
 これは、捜査には人権侵害のおそれが存するところ、強制捜査は特に
人権侵害の危険が高いことから、立法と司法からそれぞれ捜査機関に対する
監視・制約を加え、恣意的な捜査を抑止し、以って人権保障を図ろうとする
ものである。
(2)、このように考えると、原則として、令状なくして捜索差押を行うことは
許されないと解する(令状主義、憲法35条、法218条)。なぜなら、捜索
差押に令状が要求されるのは、一般令状を禁止し、事前に司法審査を経る
ことで捜査機関の恣意的な捜査を抑止すると共に、被疑者・被告人の防御
範囲を告知し、以って人権保障を行うためである。
(3)、では、本件差押も無令状の捜索差押であるが、これは逮捕に伴う捜索
差押として許されるか。無令状捜索差押として令状主義に反しないかが
問題となる。
ア、思うに、220条で令状主義の例外が認められたのは、逮捕現場には
証拠の存在する蓋然性が高いことによるものである。
 そして、このことからすれば、逮捕に接着して行われる限り、未逮捕で
あっても220条に基づく捜索差押も許されるように思われる。
 しかし、このような捜査方法を安易に認めると、令状主義の潜脱に
つながるおそれがあり、妥当でない。
 そこで、原則として、220条に基づく無令状の捜索差押も逮捕を先行
させなくてはならず、逮捕前に行うことは許されないと解する。
イ、もっとも、密行性の高い犯罪や証拠隠滅の容易な犯罪についてまで
逮捕の先行を要求すると、捜査に支障の出るおそれが生ずる。また、こうした
場合に限定して逮捕前の無令状捜索差押を認めるのであれば、令状主義の
潜脱にもならない。
 従って、密行性の高い犯罪や証拠隠滅の容易な犯罪については、例外的に、
逮捕に接着して行われる限り逮捕前の220条に基づく無令状捜索差押も
許されると解する。
ウ、本問についてこれをみると、甲の被疑事実は強盗罪である。そして、この
強盗罪は何ら密行性の高い犯罪ではない。また、ナイフも簡単に隠滅
できるものではなく、証拠隠滅の容易な犯罪とはいえない。
(3)、よって、本件差押は違法である。

392 :示威瀬 文太:05/01/06 19:47:43 ID:pttjUwOI
続き

2、小問2について
(1)、本件捜査も、被疑者を逮捕しようと逮捕状の発付を得ており、強制捜査
(197条1項但書)に該当する。
 そして、警察官は乙を逮捕し、その後に強盗罪の証拠につき捜索を開始
しているが、これ自体は220条に基づくもので許される。
(2)、では、強盗罪の令状を以って覚せい剤を差押えることは許されるか。
ア、思うに、令状主義の趣旨は、一般令状を禁止し、被疑者被告人の防御
範囲を告知することで人権保障を図ることにある。
 だとすれば、差押が許されるのは被疑事実たる犯罪に関連するもののみ
であり、他罪の証拠を差押えるのは許されないと解する。
イ、本問についてこれをみると、本件被疑事実は強盗罪であり、被害物件も
現金に過ぎず、覚せい剤は強盗とは何ら関係がない。
ウ、従って、警察官は強盗罪の令状で覚せい剤の差押をなすことは
許されない。
(3)、もっとも、警察官は乙を覚せい剤所持の罪で現行犯逮捕し(213条)、
これに基づく差押(220条)を行うことは許される。また、乙に覚せい剤を
任意提出させ、これを領置することもできる。また、別途覚せい剤につき
捜索差押令状を請求し、差押を行うこともできる。
(4)、以上より、上記三つの手段を用いれば、警察官は本件覚せい剤を押収
することができる。
                                以上

393 :示威瀬 文太:05/01/06 20:32:49 ID:pttjUwOI
他のA答案を見て自己反省、12通全部にいえることは、
あてはめをしているつもりだが、あてはめの体をなしていない
ということでした。
事例摘出−法的評価−結論のうち、真ん中の法的評価をしていないのかな、と
いうものです。
ただ、答練などでもそうした突っ込みはいままでなかったため、いまひとつ
意識できていませんでした。

それと、無令状捜索差押については相当性説を採りました。
しかし、百選の事例は確か覚せい剤事犯だったなと思い、本問の強盗とは
違うし、本問の場合をあまり安直に差押可とするのもまずいだろうと変に
ひねくり回したのが墓穴を掘ったようです。

再現12通を、つてを頼って弁護士の先生に見て頂いたところ、
「勉強してるなーというのは分かるんだけど、出題者が訊いてもいない見当違いの
ところばかり一生懸命書いてる」
と評されてしまいました。

お粗末でした。




394 :G太郎:05/01/06 20:59:46 ID:ugfBEUly
>>390-393
お疲れ様。
このスレの方針に従って遠慮なく言わせてもらうね。
べつにこちらの意見を押し付けるつもりはないし、気に食わなかったら無視してもらっても
かまわないから。

まず、この答案をいま見てどこが悪いと思うのかってのを、もう少し具体的に書いてもらえると
良かったんだけど。
わかりきってることをいわれても意味がないだろうし、最終的には自分でチェックできるようにならないと
意味がないから。

この答案についての漏れの感想は、その弁護士の先生とほぼ同じだね。
知識はあるし、勉強しているというのはわかる。
でも、全体として問いに答えようという姿勢が見えないよね。
強制処分法定主義とか、犯罪に密航性があるかとか、問いに関係ないよね。
それが第一点。
次に、これもわかってるだろうけど、まったく条文解釈になってない。
文言を解釈対象にしてないどころか、1項の2号っていう根拠条文すら見えてこない。

この2つはちょっと意識するだけですぐによくなるはず。
知識が足りてないから書けないってのよりは、修正が簡単じゃないかな。

この答案だけを見ると一番まずいのように見えるのは、逮捕が強制処分だから捜索差押えも
強制処分になるってところかな。
1も2冒頭の部分がそう読めるんだけど、あってるよね?
内容が正しいかって部分は、形式面の良し悪しよりも漏れの判断能力は低いけど、こういうのは聞いたことがない。
これが間違ってるとすると、ここだけで、もうどうしようもない答案ということになると思う。
あとにどんなにいいことが書いてあっても意味がないってことになるよね。


395 :G太郎:05/01/06 21:17:41 ID:ugfBEUly
>他のA答案を見て自己反省、12通全部にいえることは、
>あてはめをしているつもりだが、あてはめの体をなしていない
>ということでした。
>事例摘出−法的評価−結論のうち、真ん中の法的評価をしていないのかな、というものです。
事例摘出とかの意味がちょっとよくわからないんだけど、この答案に関してはそれなりに
あてはめられてるように見えるよ。

>しかし、百選の事例は確か覚せい剤事犯だったなと思い、本問の強盗とは
>違うし、本問の場合をあまり安直に差押可とするのもまずいだろうと変に
>ひねくり回したのが墓穴を掘ったようです。
張り切りすぎて基本部分でまちがっちゃったってことかな?
1.(3)の部分もちょっとおかしいのかもしれないけど、この答案がまずいのは、
そこにいたる以前のところだよね。


自分の答案の評価に加えて、これまでやってきた勉強とか、今やってること、何が足りないのか、
これからどうしようとしてるのか、などについても書いてもらえるといいんじゃないかと思う。
書きたくないことは何も書く必要はないけど、遠慮とかは一切不要だと思うよ。
漏れがいろいろとレスをつけてるのは第一には、自分の役に立ちそうだから。
そう思わなかったら書かないし、何より、人にアドバイスしてられる身分じゃない。
多分他の人も、書く必要が無いと思ったらレスをつけないだろうし。
思いついたことがあれば、何でもいいからぜひ書いてみてください。

もしまた答案をウpするなら、今の時点で時間内に書けるベストの答案とかのが
いいかもしれないね。
もう半年立ってるし、だいぶん違ってるだろうから。

396 :ハソマ:05/01/06 23:37:30 ID:AEydZ+II
悪いが藻前ら答案うpするときは問題文のカキコへのリンクも入れといてくれ。
刑訴は>>337だな。
探すのが結構面倒なんだよ。

さて,いくつか答案を見せてもらったが,なんか手順が違うよな。

まず,妙な総論部分を冒頭に持ってきてるのは何のためだ?
この総論部分は本問事案の解決にどう生きるんだ?

次。藻前らは問題文を読んでるのか?
小問1で訊かれてるのは「この捜索差押えは適法か」だな。
小問2で訊かれてるのは「警察官はこれ(覚せい剤入りの小袋)を押収することができるか」だな。

ここでは小問1についてカキコしとこう。

「捜索差押えが適法か」って訊かれたら,まず何を考えるんだ?
218条1項だろ?
冒頭数行で出てこないのはなんでだ?

218条1項だとして,本問が同条項の適用を受ける「捜索」「差押」かどうかがまず検討されるんだろ。
しかし,これは問題なかろう。
そうすると,まずこの時点で導かれる結論は218条1項違反なんだろ。
ただ,218条1項には例外がある。
ここで初めて220条1項2号が出てくるんだ罠。

何度も言うが,こういう当然のことを当然のように書いておかなきゃ
それすら分かってないと思われても仕方がない。

そして,これは,「自分は書いたつもり」ではダメだ。
誰が読んでも触れてあることが分かるように書かないとな。

だから,合否なんてものは最初の出だし数行を読むだけで半分以上判別できるんだよ。
にもかかわらずつながりのよく分からん総論を頭に持ってくる香具師の気が知れん。

次。なんで常に憲法を持ち出すんだ?
35条? 書く意味があるのか?
どこで35条の解釈をしてるんだ?
書くとすれば218条なり220条なりの趣旨で「35条を具体化した」とかなんとかって触れるぐらいのモンだろ。
条文てのは挙げればそれでいいってもんじゃない。
挙げるからには何のために挙げてるのか考えろ。
「違法」で片づく問題をわざわざ「違憲」にまでする必要がどこにあるんだ?

次。逮捕前のガサな。S36最判は時間的場所的接着性を要求してる罠。
しかもあの事案は実際直後にその場で逮捕されてた。
それが判決理由にもきちんと触れられてる。
本問ではどうだ? 逮捕されたかどうかは分かってるのか?
そういう訊かれ方をされたときはどうするんだ?

それからな,藻前らの答案を見てると気付いてるのかどうか分からんが,
この事案で220条でのガサを認める必要がどこにあるんだ?
事案も重大で,共犯者もいて,証拠物があることも分かってて,被疑者のヤサも割れてる。
で,Kは逮捕状取りにまでいったんだろ。
220条の趣旨を藻前らはホントに分かってるのか?

397 :ヴァカ:05/01/07 02:11:52 ID:fk/LNjK6
少々遅れたが,今年もよろしく。
ハソマ師は,合格するまで「おめでとう」は口にされるおつもりはないみたいですね。
漏れ等は何とか,「おめでとう」と賜るように精進しようでないか。

さて,
>>376
>「文言との距離」
とG太郎タソはおっしゃる。
しかし,その文言は何をねらってそうなったんだ?
「移動した」(逮捕が行われた場所との隔離)り「時間が経過した」ら捜索する必要性も許容性も落ちないかい?
前にもカキコしたが,和光大の場合は被逮捕者の身体等が逮捕の現場と同視しうるから移動しても「逮捕の現場」と
いえると拡張解釈したと思う。つまり,被疑者の身体と一緒に「逮捕の現場」がそのまま移動して,捜索が許される
「合理的な時間内」だったと。

>>386,388
変な言い方だが,盗撮野郎は盗撮をしたくてしたとは思えん。
理性やら何やらのレベルで語れない衝動に駆られたんだろうな。
ばれたらどうなるかは,重々承知だったろうに。
ハードが逝かれていたのか,OSが逝っていたかはわからないが,被擬事実が真実ならばもったいないなー。

漏れはその盗撮野郎に一昨年の司試であっさり負けたわけだ。
情けなかー。

>>396
>なんで常に憲法を持ち出すんだ?
確かに,そうですね。
具体化された法がある以上,それに反するとすれば事足りますね。
予備校答案の悪影響ですね。
憲法の条文の使い方も考えろ,というわけですね。

> そういう訊かれ方をされたときはどうするんだ?
すべての場合の結論を同じにするか,場合分けをするかですね。

> この事案で220条でのガサを認める必要がどこにあるんだ?
昭和36最判は緊逮のケースですね。
この事案は逮捕状を持参。よく考えると,捜索令状をとればいい。
その間,現場を保全することもさほど困難ではなさそうですね。

398 :G太郎:05/01/07 06:44:51 ID:CRO6BzUJ
>>396
>218条1項 冒頭数行で出てこない
>>361ヴァカ氏のも>>380キンタの再現も最初の1行か2行目に218条1項って書いてありますがなにか?
漏れも当然1行目に書きましたし、ほとんど全ての答案はそうなってますが。
218条1項に反し原則として違法であると。
でなけりゃGの推定が働くってのは、ここの人はみんなわかってますよ。
そのあとで令状主義とかの趣旨を書くのは、答案政策だと思います。
あとで何度も書くよりもラクだということ、書き忘れてしまうのを防ぐこととかじゃないでしょうか。
>憲法35条
つまり、書いたら減点要素になるってことですか?

>本問ではどうだ? 逮捕されたかどうかは分かってるのか?
なるほど。
こういう発想はわきにくいな。
逮捕されなかったら当然違法か。
まあ、ほとんどの受験生は、のちに逮捕があってもなくても、被疑者がいないから逮捕する場合に
あたらず違法ってしてると思うが。

>この事案で220条でのガサを認める必要がどこにあるんだ?
>事案も重大で,共犯者もいて,証拠物があることも分かってて,被疑者のヤサも割れてる。
>で,Kは逮捕状取りにまでいったんだろ。
おっしゃるとおりですね。
全体的にみれば緊急でもなんでもない。
逮捕されたかどうかってのもそうだけど、漏れも含めたほとんどの受験生は、
その瞬間に違法か適法かって発想しか沸かないんだろうな。

で、もしこの捜索が違法になったとしても、判例理論からはたいして問題ないんだろうな。
たぶん、捜索令状取ろうと思えば取れてたから証拠価値すら排除されず、ってなるんだろうな。



399 :G太郎:05/01/07 07:00:06 ID:CRO6BzUJ
>>397
あけましておめでとございます。
今年もよろしくおながいいたします。
このご時世に何事もなく年を越せることが、なんともおめでたいではないですか。

>「移動した」(逮捕が行われた場所との隔離)り「時間が経過した」ら捜索する必要性も許容性も落ちないかい?
許容性が落ちるというのはどうかわかりませんが、必要性は落ちるかもしれないですね。
まあ、百選の解説の人によりますと、「文理上の制限を念頭に置きつつも、法の趣旨にかんがみ、
これを合理的に解釈した」ということらしいです。
文理上の制限が重要なのは、この事例で実質的にどうかということよりも、
制度自体の濫用の危険を防ぐ必要性ってことでしょうね。
令状主義自体がそういうものなんだろうな。

>漏れはその盗撮野郎に一昨年の司試であっさり負けたわけだ。
>情けなかー。
ペーパーテストの成績と人間性は比例しませんから。

400 :G太郎:05/01/07 07:04:26 ID:CRO6BzUJ
               今だ!400ゲットォォォォ!!
               ̄ ̄ ̄ ̄ ̄∨ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄
     ``)          ウワアアアアン
     ;;`)⌒`)   −=≡( `Д)
    ≡≡≡;;;⌒`)  −=≡( ヽ┐U キコキコキコキコ
          ;;⌒`)⌒`◎−ミ┘◎


400k越しましたね。
450くらいで次スレ立てるか。

401 :キンタ:05/01/07 16:47:54 ID:ajlGl6fc
>>396
総論部分を設けた理由については、>>399に同旨です。
基本部分をとりあえず書いてGを回避したかったのです。
憲法の条文を上げたのも同じ理由です。
ほとんどの受験生が憲法を挙げるであろう場面ですから、無視できないという事情もあります。

小問1で逮捕がなされていない点については、>>381でいいわけしています。
ほんとは違法にしたかったのですが……。

>>391-392
文太氏お疲れ様。
今年もよろしくね。
文言解釈をしていないことと、「妻」の存在に触れていないことが残念かな。
でも、基本部分がしっかり書いてあるから(ハソマ老師は批判されているが)、Gがつく答案には思えないな。

>>397
ヴァカ氏も、今年もよろしくね。
僕もあの盗撮野郎に負けたクチだよw

「文言との距離」云々は>>381で僕が言い出したことでね。
ただ、僕は「逮捕する場合」の解釈を問題にしているんだ。
ヴァカ氏は「逮捕の現場」を問題にしているようだけど、問題意識を共有できているのだろうか。
どっちにしろ、220条の趣旨からの検討が必要なんだろうな。



402 :ハソマ:05/01/07 23:46:53 ID:oEH4kH/7
>>398
漏れの言い方が悪かったようだ。スマソ
漏れの言いたかったことは,「藻前らの答案は出だしが端的じゃない」ってことだ。
説明するのが難しいから,漏れならどう書くかを示そう。

本問の捜索・差押えは218条1項の「捜索」・「差押」に当たる。
そうすると,「令状」を欠く本問の捜索・差押えは同条項に反することになる。
ただ,本問では甲に対する逮捕状が発布されていることから,
220条1項2号の「捜索」・「差押」として適法とならないか。
同条項によって令状を欠く捜索・差押えが許容されるためには,
その捜索・差押えが「逮捕する場合において」行われたことを要するところ,
本問の捜索・差押えは甲の逮捕前にされている。
そこで,「逮捕する場合」には逮捕前も含まれるのか。
同文言の意味が条文上必ずしも明らかでなく問題となる。

てな感じだな。
何が違うか分かるか?

> あとで何度も書くよりラク
オイオイ。それが冒頭に書く理由になるのか?
本問で求められてるのは明らかに「逮捕する場合」の解釈だろ。
その論証の中で触れるのが筋ってもんだろ。
あとから再度触れる必要があるにしたって,「前述のとおり」で足りるだろうが。

> 書き忘れ
勘弁しろよ。これまでに漏れが話してきたことを理解してるのか?
そりゃ書かないよりはマシだろう。
しかし,書いても理解できてないと思われるような書き方なら,書かないのと同じだぞ。

> 減点要素
なるだろうな。ただ出しただけで,出した意味が分かってないと思われたらな。
少なくとも心証は悪い。
35条をどうしても出したいなら,「33条の場合を除いて」を使うんだろうな。

> 逮捕されなかったら当然違法
判例説とされている見解の一番の問題点はここだろ。
被疑者が戻ってくれば適法,戻って来なきゃ違法っていう偶然の事情で結論が左右されることになるっていう。

> で、もしこの捜索が違法になったとしても、判例理論からはたいして問題ないんだろうな。
そのとおりだな。よくわかってるじゃないか。
違法収集証拠排除の判例は「重大な違法性」を要求してるからな。
漏れが事後的な司法審査の有無に拘ったのもその絡みだ。


403 :法の下の名無し:05/01/08 04:34:09 ID:XQZISE0q
>>402
スマソなんていうところが偉い!!
どう書くか自ら範を示してくれるのもすごい!!
しかも、切れ味のいい書き出し!!!・・・感動!!
この老師はただものではない・・・・間違いない!!!


404 :G太郎:05/01/08 06:47:32 ID:JXsAhZfr
>>402
ご説明ありがとうございます!!

>何が違うか分かるか?
論理が明快でわかりやすいです。
条文解釈に徹するという姿勢もうかがわれる。
受験生の答案の中には、ここまでできてるものは非常に少ない。

>本問の捜索・差押えは218条1項の「捜索」・「差押」に当たる。
ここは、こう書けと多分おっしゃてるんだろうな、と思いました。

>その捜索・差押えが「逮捕する場合において」行われたことを要するところ,
>本問の捜索・差押えは甲の逮捕前にされている。
>そこで,「逮捕する場合」には逮捕前も含まれるのか。
>同文言の意味が条文上必ずしも明らかでなく問題となる。
漏れは、ここを「逮捕する場合」にあたるか問題となる。
と、一文ですませてた。
事実的問題提起はグタグタ書かなくても採点官はわかると思ってたし、
漏れがわかってるかどうかは規範とあてはめを見ればわかる。
さらに、その適用範囲が一義的に決まる文言などひとつも存在しないから、
明確でないとか書く必要もないと思ってた。
と、このあたりのことを、司試スレで一番最初に我が師にお伺いしたんですが、
おぼえてらっしゃるでしょうね?
今は、我が師の書かれるように書くべきだと思います。
ひとつは、わかりやすさ。
もう一つは、例のnだ。
わかりやすさにも関連するが、背後原理なんてものは少ないほどいいんだな。
求められてるのは学説知識の提示ではなくて、自分なりの法解釈だ。

405 :G太郎:05/01/08 07:03:45 ID:JXsAhZfr
> あとで何度も書くよりラク
> 書き忘れ
漏れは、冒頭で総論を設けることにはすごく抵抗がありますよ。
というかほとんど書いたことがない。
書いてる人の意図を説明しただけです。

> 減点要素
この部分はちょっとにわかには承服しかねます。
相対試験で周りのみんながやってることに逆らうのは、それだけの強力な理由がだ。
ちょっと研究してみます。

>>403
漏れが我が師についていってるのも、そこですよ。
たぶんこういう答えが返ってくるだろうな、と予想してますた。

漏れは自分が考えてあるていど納得できないことには、誰の言うことだろうが絶対に従わない。
自分の決定に責任取れるのは自分だけだもん。
ところが、自分より下の人間にこういう態度を取られると、たいていの人は怒り出すんだよね。





406 :G太郎:05/01/08 07:09:02 ID:JXsAhZfr
>>401
「文言との距離」ってのは>>360>>376参照。
本試験の問題についてではない。

>「妻」の存在に触れていないことが残念かな。
ここは重要じゃない。
ほとんどの人は触れてなくてもAがついてる。
>でも、基本部分がしっかり書いてあるから(ハソマ老師は批判されているが)、Gがつく答案には思えないな。
ほんとにそうか?
俺には、出だしのところがあきらかにおかしいように見えるが。
俺の判断が正しければ、文句なしのG、それも下位Gだろう。
こういうところで変にフォローしても仕方ないと思うよ。
漏れもはっきり言われると傷つくけど、そっから逃げてたら永遠に合格できないと思う。

407 :ハソマ:05/01/08 15:17:13 ID:Fh5SIMH1
>>403,405
評価してくれるのはありがたいが,
この程度のことで漏れを「ただものではない」などと評するのは疑問だな。

多少自転車の運転が上手いからって,それだけでそいつの人間性が分かるモンでもないだろ。
頭を下げるくらいのことで先に進めるなら,そんなことに拘りを持たないなんてのは
落ち着いて考えれば誰にも分かることだ。

漏れの仕事は「人を納得させること」だ。
藻前らごときを,しかも法律の議論で納得させられないようじゃ務まらん。
まして,ここは2chだ。
リアルでの肩書きや年齢といった要素は自称でしかない。
そんな場で立場の上下に拘ることに何の意味がある?

これまでも触れてきたが,漏れが2chを気に入っている理由はこういう点にもある。
以前,宮台真司が,テレクラについて似たようなことを言っていたな。

カキコの内容だけがそのカキコをした者の評価を定めるってのは,
ある意味純粋な実力主義だ。
そして,テレクラと違って,2chのカキコには何のペイもない。
あるとすれば,完全な自己満足に集約されるものだろう。
だからイイ。

>>404
藻前はホントに鋭いのか鈍いのか・・・(藁
↑このコメントの含意については訊くな。

> 受験生の答案の中には、ここまでできてるものは非常に少ない。
そうなんだよ。よく知ってるな。漏れは合格して答練の採点のバイトをしてみるまで
気付かなかったがな。
逆に言えば,漏れが一緒にゼミを組んでいた連中は,漏れと同じような書き方をするよう,
常に心がけていた。
そして,漏れは,彼らの答案は毎週何通も読んでいたが,優答をはじめ,他の受験生の
答案はほとんど読んでいなかったからな。
だから,採点のバイトをしてみて,「こんな書き方してる香具師が相手なら,漏れが落ちる
わけがなかった」と痛感したものだ。
もっとも,それが出来るようになったのは合格する1年前だったが。

> 自分の決定に責任取れるのは自分だけだもん。
今はそれでいい。しかし,直に,「自分の決定には自分が責任をとればそれで済む」だけでは
足りないことも結構あることが分かるだろう。
人の言うことに納得するまで従わない香具師に対して怒るのは,
そのことを理解できてないと思われたからってこともない訳じゃない。
そして,そいつが納得するのをまってるほど時間がないってことも往々にしてある。

>>405
漏れの前レスは,藻前のカキコに対するレスの体裁を採ってはいるが,
藻前ら全員に向けたレスのつもりでカキコしている。
まあ,分かってるとは思うが。

> 相対試験で周りのみんながやってることに逆らうのは、それだけの強力な理由がだ。
これは,「赤信号 みんなで渡れば 怖くない」論法だよな。
確かに相対評価ではあるが,合格する人間は少数派なんだよな?
少数派の中での多数説は,メタ視すると,集合全体では少数説なんてことはいくらでもあるだろ。


408 :G太郎:05/01/08 22:09:53 ID:JXsAhZfr
>落ち着いて考えれば誰にも分かることだ。
世の中見てると、落ちつけない人が大半のように見えますけどね。

>そして,テレクラと違って,2chのカキコには何のペイもない。
こもスレに関しては、漏れはペイがあると思ってやってますけどね。
我が師にとってはオナニーになるんでしょうね( ´,_ゝ`)

>今はそれでいい。しかし,直に,「自分の決定には自分が責任をとればそれで済む」だけでは
>足りないことも結構あることが分かるだろう。
わかってますよ。
試験に関しては、ですよ。
漏れが判断を誤って失敗しても、誰にも迷惑はかけないですからね。
少なくとも、結果に対して漏れ以上に利害関係がある人間は存在しない。

>確かに相対評価ではあるが,合格する人間は少数派なんだよな?
>少数派の中での多数説は,メタ視すると,集合全体では少数説なんてことはいくらでもあるだろ。
少数派の中でも多数派のように見えるということですよ。
それに、全体として少数派に入るためには、必ずしも一つ一つの答案で少数派に入る必要はないと思います。
点数計算すると、もはやオールBどころか、オールCでも受かりうるんじゃないかという噂ですね。
狙ってそんなことはできるわけはないし、それでいいと思ってるわけでもないです。
正しいと確信がもてれば、1パーしかいなくてもやってみますよ。

409 :ハソマ:05/01/09 01:20:29 ID:7YxlxNui
>>408
ずいぶん突っかかるな(藁
まあそのぐらいでないとな。

> 漏れが判断を誤って失敗しても、誰にも迷惑はかけないですからね。
やっぱり分かってねぇな。まぁ仕方ねぇか。
納得できるまでやってみて初めて分かることもある品。

> 正しいと確信がもてれば、1パーしかいなくてもやってみますよ。
まぁ,分かってるんだろうが,今のところ漏れの言うことが分かってる香具師は
受験生の1パーもいないんだ。
合格者でも30パーいるのかどうか・・・
だからといって,漏れの言うことが正しいとは限らんし,
漏れがワンランク上にいるとかいうことでもないがな。
それに,藻前の言うとおり,漏れの言うことが分からないままでも,司試に通ることだけなら十分出来るからな。

さて,そろそろ余談はおしまいにして刑訴に話を戻すぞ。
小問1だが,藻前ら,判例説にしたがってこの問題を処理したとして,
捜索開始後に甲を逮捕すれば適法だと思うか?

410 :示威瀬 文太:05/01/09 01:35:03 ID:HDNUBM+P
すいません、批評を求めておいて遅くなりました。

>>394
多謝!!
そうか、やっぱりそこか。
でも後半部分等は、言われるまで今一つピンとこなかった・・・・。
自己分析はどうしても、自分の「これこれこう書いたつもり」など主観が混ざって甘くなりますね。
「『つもり』じゃダメっつっとろーが」というのは>>396のハソマ師を始め既出ですが。

>>401
御心遣い恐れ入ります。
辰巳・永山先生の通り、基本部分原則部分を厚く書いたつもりだったのですが、
初手から意味を取り違えてたみたいですね。
また「つもり」かよ。
自分で嫌になるなあ。

411 :ヴァカ:05/01/09 02:20:33 ID:s2kJYeBR
>>402
例を示してのご説明,ありがとうございます。
> 何が違うか
(実務家に対して失礼ですが)
法適用ができてます。従って,無駄な記述がなく解釈の必要な箇所が明示されています。
前におっしゃっていた「論点が自動的に出てくる」とはこういうことだと思いました。

老師の例を分析すると,
218条1項(原則)=捜索・差押は違法 (単純に適用可能)
では,(例外規定である)220条1項2号の要件を満たさないか?
捜索・差押えは逮捕前に行われているので,
その要件である「逮捕する場合」を満たさないか文言上不明確。
→「逮捕する場合」を解釈する必要あり(=論点発生)

これに対し漏れの場合
警察官は捜索令状なしに甲宅を捜索している。(「差押」も行っている。)
捜索には原則として捜索令状(憲法35条,218条1項)を要する。
(「要する」のは条文に書いてある。設問事例で「要する」と書かなきゃならない)

これは,司法審査を要求することにより国民のプライバシーを保護する趣旨。
(なぜ,趣旨を書く必要があるのだろう?→解釈の必要があるから→ここで書く必要ないな)

もっとも,逮捕時には令状なくして捜索を認めている(憲法35,33条,220条)。
本問において警察官は逮捕状を示た後に捜索を開始している。しかるに,甲は不在であった。
そこで,被逮捕者不在の場合に220条の「逮捕する場合」といえるかが問題となる。
(逮捕が開始される前,とした方が問題点がはっきりする。条文は適用条項をきちんと示さなきゃならない。
設問事例の場合は「220条1項2号」。)

法解釈の前提となる法適用すらなってない。
このレベルで減点されるのはもったいないですね。しかし,へたれ受験生のレベルはこの程度かと。
以前,「法適用ができれば半分受かったようなもの」と言いましたが,論文受験生の半数くらいは
法適用レベルで減点されていると思います。そして,嘘でない程度に法解釈論をかければ
相対的に浮き上がり,合格してしまうと思われます。


412 :ヴァカ:05/01/09 02:23:03 ID:s2kJYeBR
>>399,401
漏れは,「盗撮野郎」との言葉を使ってしまったが,これは逮捕=真犯人を前提としているといわれても
仕方がないな。反省。まぁ,某修習生は被擬事実を認めているそうだが。
被疑者が寮生だとすると,いづみ寮を捜索か・・・隣の部屋の香具師は落ち着かんだろうな。
と,オモタが実務修習が東京の香具師は寮生ではないんだったな。

確かに,人格と司試の結果は比例しないな。しかし,人格的にどうかと思っている香具師に
司試に合格されてしまうのは,悔しい。
「司試の受験生(35歳)が盗撮でタイーホ」と言う事件があったとしよう。
それに対して,漏れを含めた多くの香具師は「盗撮野郎が法曹目指すんじゃねーよ,ゴルァ」との感想を抱くと
思うのだ。

> 令状主義自体がそういうものなんだろうな。
同意。
この場合,文言は許容できる範囲を画する意味で制限的に使われるのだろうね。
だから「文理上の制限」という視点が出てきたと思う。

>391
答案うp,乙。
ハソマ師,G太郎タソが厳しい評価をしているな。

勉強不足でへたれな漏れが言うのも何だが,外出でないところで,気になった点を。
1(1)で,逮捕状を得て逮捕→強制捜査にあたる。
2(1)でも,逮捕状を得ている→強制捜査に該当としている。
これは,「令状を得ている。したがって,強制捜査である。」と読めてしまう。
だとすると,かなりヤヴァイと思う。
そういうつもりで書いたのではないと思うが,注意すべきだと思う。

Gかどうかはわからないが,結構厳しい評価だったでしょ。
(オレの答案の評価モナー)

>>389
「米子強盗事件」について
バッグを開けたのは署に連行した後だったな。
そうすると,漏れも「捜査」とすべきと思う。
ただ,バッグを開けたことが「職務質問」として行われたか,「任意捜査」として行われたかで
要件に違いが出てくるとは思えない。
行政警察活動としての職務質問も,司法警察活動としての任意捜査も強制の手段を用いることが
できないのは同じだ。
そうすると,所持品検査の必要性・緊急性の重大さに鑑み,警察比例の法則により手段が相当と
認められる範囲で認められるかどうかを判断するしかないと思う。

百選の解説を書いた先生は,明文なき所持品検査を認めないという説を採っている。
しかし,銃刀法の場合に限るというのは非現実的だと思うよ。
たとえば,銀行強盗があったとして,脅迫の手段に「ダイナマイトのようなもの」を用いた場合は
どうするんだ?
まさか,「銀行強盗なら銃や刃物を持っているに違いない」とするわけにもいかんだろ。

ちなみに,警職法で許されるとされているのは,刑訴法上「逮捕されている者について」「凶器を
所持しているかどうか」を調べること(1条4項)。刑訴法220条より厳しいように思える。また,
逃走している犯人を逃がさないための緊急配備検問で使えるとは思えない。

そうすると,身柄を「任意に」押さえて令状が来るのを待つしかないことになる。
さて,それでいいのか?

と,レスを書いているうちに老師と示威瀬タソがカキコしている。。
老師へのご返答は後日と言うことで・・すみません。

413 :G太郎:05/01/10 18:25:54 ID:4eg6sW++
>>409
>小問1だが,藻前ら,判例説にしたがってこの問題を処理したとして,
>捜索開始後に甲を逮捕すれば適法だと思うか?
近接してれば適法になるんじゃないのかな、という気がしますが。
そうじゃないとおっしゃってるんでしょうね。
実質的に見ると緊急でもなんでもないってことなんだろうが、判例説は
緊急であることを要するとしてるのかな?
令状を取ろうと思えば取れた場合は全部適法、みたいなことをおっしゃってる人もいたような気がするが。
ちょっと考えてみます。

>>410
いいえ、どういたしまして。
>自己分析はどうしても、自分の「これこれこう書いたつもり」など主観が混ざって甘くなりますね。
これはおっしゃるとおり。
漏れも日々痛感してる。
ところで、永山は、たしかこんなことを言ってるよね。

基本は丁寧に書いてください。
丁寧に書くというのは長く書くということではありません、正確に書くということです。

この部分は理解と並んで記憶も重要だ、みたいなことを言ってた。
きっちり覚えてないと、無駄にだらだらと書いてしまって時間は食うし論旨は不明になる。
これはまさしく漏れのことだがな。

>>411
>「論点が自動的に出てくる」とはこういうことだと思いました。
今の話は書き方のことで、ヴァカ氏がおっさるのはもう少し実質的な話だと思う。
ただ、両者は一体の関係にあるかもしれないですね。

414 :G太郎:05/01/10 18:43:48 ID:4eg6sW++
>>412
>Gかどうかはわからないが,結構厳しい評価だったでしょ。
>(オレの答案の評価モナー)
Gだったってご自分で正直に言ってるじゃないですかw
ヴァカ氏やキンタは気づいてないのか。
ヴァカ氏の答案は、この問題に関してはGまで逝くということはなさそうに思うが。

>「米子強盗事件」について
食いついてくださっててありがdございます。
ヴァカ氏は漏れにとって理想的な論敵だな。
もう少し出現頻度を上げてくださると助かるが、漏れと違ってそんなにお暇ではないから仕方がないな。

>ただ,バッグを開けたことが「職務質問」として行われたか,「任意捜査」として行われたかで
>要件に違いが出てくるとは思えない。
ここはたぶんおっしゃるとおりなんでしょうね。
とすると、たいした問題はないか。
ただ漏れはやっぱり、明文のないものよりもあるほうをつかうべきだと思うし、事実が捜査なら捜査と
言うべきのように思う。

>百選の解説を書いた先生は,明文なき所持品検査を認めないという説を採っている。
>しかし,銃刀法の場合に限るというのは非現実的だと思うよ。
ここは漏れもそう思う。
銃だろうがダイナマイトだろうが、やばいものを持ってる可能性のあるやつには所持品検査を認めるべきだろう。
でもその場合の所持品検査は、今からそれを使う危険性があるからということで、過去につかったからということ
が理由ではないですよね。

ウーン。
この事案は銃とかを使って、今も多分持ってるってところがポイントなのかな?
そうすると、行政警察活動としたほうが許容限度が広がるのかな?
ちょっと混乱してきますた。
とりあえずここまで。

415 :G太郎:05/01/10 19:40:10 ID:4eg6sW++
元ネタ判例
◆ 判例 S36.06.07 大法廷・判決 昭和31(あ)2863 麻薬取締法違反(第15巻6号915頁)

同三五条が右の如く搜索、押収につき令状主義の例外を認めているのは、この場合には、令状によることなくその逮捕に関連して必要な捜索、
押収等の強制処分を行なうことを認めても、人権の保障上格別の弊害もなく、且つ、搜査上の便益にも適なうことが考慮されたによるものと
解されるのであつて、刑訴二二〇条が被疑者を緊急逮捕する場合において必要があるときは、逮捕の現場で捜索、差押等をすることができる
ものとし、且つ、これらの処分をするには令状を必要としない旨を規定するのは、緊急逮捕の場合について憲法三五条の趣旨を具体的に
明確化したものに外ならない。
 もつとも、右刑訴の規定について解明を要するのは、「逮捕する場合において」と「逮捕の現場で」の意義であるが、
前者は、単なる時点よりも幅のある逮捕する際をいうのであり、後者は、場所的同一性を意味するにとどまるものと解するを相当とし、
なお、前者の場合は、逮捕との時間的接着を必要とするけれども、逮捕着手時の前後関係は、これを問わないものと解すべきであつて、
このことは、同条一項一号の規定の趣旨からも窺うことができるのである。
従つて、例えば、緊急逮捕のため被疑者方に赴いたところ、被疑者がたまたま他出不在であつても、帰宅次第緊急逮捕する態勢の下に捜索、
差押がなされ、且つ、これと時間的に接着して逮捕がなされる限り、その捜索、差押は、なお、緊急逮捕する場合
その現場でなされたとするのを妨げるものではない。

これを見ると、逮捕が時間的に接着して行われればそれでオケーと言ってるように見えるのだが。
主文は短いのだが、少数意見だか補足意見だか反対意見だかがいろいろついている。
気が向いたら今日よもうっと。


416 :ハソマ:05/01/10 20:13:53 ID:ZTZWG+84
>>410
藻前,ログのレス番号ズレてないか? 再読込してみ。

>>411,413
> 論点が自動的
ヴァカの指摘と漏れの言った意味はちと食い違うな。
漏れが言った意味は,要件を1個1個検討してれば,当たるかどうか分からん箇所が出てくる。
それが論点だって意味だ。

>>413,415
せっかく自分でS36最判を挙げたんだから,よく読んでみ。
漏れの言いたいのは,判例の射程距離の話だ。




417 :ハソマ:05/01/10 20:14:53 ID:ZTZWG+84
事務連絡。
G太郎よ,気付けばもう427KBだな。
450まで保たないんじゃないか?

418 :ヴァカ:05/01/11 02:33:41 ID:b2mvRiNs
>判例の射程距離の話
昭和36最判は
「被疑者を緊急逮捕する場合において」としていますね。
その他の態様の逮捕について及ぶかどうかは不明確,というよりも及ばない可能性があります。

現行犯逮捕の時には,逮捕着手時と同時か着手後に限るのは当然として,通常逮捕の場合はどうなるのか?
逮捕状を得ていると言うことは,被疑者にある程度の嫌疑がある。
一般的に逮捕よりも捜索の方が被疑者への人権侵害の程度は少ないから,逮捕ができるならば自宅の捜索は可能。
そうすると,通常逮捕の場合は220条による捜索を認める必要性は低くなる。
判例の言葉で言うと捜査上の便益を認める必要性は少ないことになる。
そうすると,「逮捕する場合において」「逮捕の現場」は厳格に解すべき。
もっとも,1項1号とのバランスや事案により捜索の必要性は変わることを考えると,全く認めないと言うわけでもないと思われる。

設問の場合は犯罪は強盗。脅迫した道具はナイフで比較的小型。捜索しようとした場所は被疑者の自宅。
同居の妻が逮捕状を示され,配偶者が逮捕されることに気づいている。また,共犯者がいる。
以上の事情を考慮すると,妻は被疑者を穏避するために不在と嘘をついている可能性がある。
また,証拠は容易に破壊できるとは言い切れないが,妻・妻が共犯者である乙に連絡を取り証拠を破壊する
おそれは大きい。さらに,被疑者が自宅に証拠を残している蓋然性は高い。
そうすると,捜索・差押えをおこなう必要性は大きいといえる。

よって,「逮捕する場合において」とは(緊急逮捕の場合と同様に)時間的に接着していればよい。
もっとも,「逮捕の現場」とは被逮捕者の管理が及ぶ場所に限定される。具体的には甲の自宅とその敷地内。

一般論としては,判例の射程内とは言い切れないと思われます。
しかし,捜索の必要性を考慮すると,妻に逮捕状を示して逮捕行為に着手した以上,捜索を認めるべきと思われます。

>>396でおっしゃっていた,
> この事案で220条でのガサを認める必要がどこにあるんだ?
>事案も重大で,共犯者もいて,証拠物があることも分かってて,被疑者のヤサも割れてる。
>で,Kは逮捕状取りにまでいったんだろ。
>220条の趣旨を藻前らはホントに分かってるのか?
からみると,どうも上の検討は見当違いのことを書いているように思えます。
漏れは220条の趣旨をさっぱり理解していないようで・・
しかし,妻に逮捕状を提示した段階で捜索令状を請求している時間的余裕がなくなったように思えます。
G太郎タソの意見を見て再考します。


419 :ヴァカ:05/01/11 02:39:49 ID:b2mvRiNs
>>414
> ヴァカ氏は漏れにとって理想的な論敵だな。
お褒めの言葉ありがとうございます。
デムパなことを繰り返しているにもかかわらず,かまってもらって感謝してしてるよ。
ともに合格して,司研で,さらには実務でも議論を戦わせようぢゃないか。
なるべく早くカキコするように心がけるよ。その前に,生活リズムを立て直さなくては。。
内容面については,後日。スマソ

420 :ハソマ:05/01/11 22:37:04 ID:XIiAME1n
>>418
おいおい。途中までは良かったんだがな。
この判例の射程距離については明らかではないが,
藻前の指摘するように,判例の規範は緊逮の場合を前提にしている。
緊逮の場合,逮捕状を請求する暇もないような状況だから,
予めガサ状をとっておく余裕のない場合も結構ある。
そうすると,捜査機関の便益を図ってやる必要性は高い。

じゃ,通逮の場合はどうだ?

さて,ヴァカよ,藻前のカキコの問題点が見えてきたか?


ところで,最近カキコが少ないのはリアルで藻前らがきちんと勉強してる証なのか?
まさか「レベルが高くて漏れのくだらない質問なんて・・・」とか
「メタクソに言われるかも知れないのに・・・」なんて余計な心配が先に立ってるんじゃねぇだろうな?
ROMだけに徹するならそれはそれで構わん。やり方は人それぞれだからな。
しかし,コテハンどもはどうした?
この調子じゃ自慰太郎のオナニースレに戻っちまうぞ。
まあ,もともとそういうスレか。>自慰太郎

421 :キンタ:05/01/12 19:36:21 ID:i2c0xpTu
>>420
>コテハンどもはどうした?
パソコンのハードディスクが壊れました。
漫画喫茶から書き込んでいます。
書き込み可能かテスト。

422 :法の下の名無し:05/01/12 19:48:26 ID:4WCm+yzP
刑事訴訟法第1問

警察官は、被疑者甲および乙について、Aをナイフで脅迫し現金を奪った旨の
強盗の被疑事実により逮捕状の発布を得た。

1 警察官は、甲を逮捕するためその自宅に赴いたが、甲は不在であり、同居している
甲の妻から、間もなく甲は帰宅すると聞いた。そこで、警察官は、妻に逮捕状を示した上、
甲宅内を捜索し、甲の居室でナイフを発見し、差し押さえた。この捜索差し押さえは適法か。

2 警察官は、乙の勤務先において逮捕状を示して乙を逮捕し、その場で、乙が使用していた
机の引き出し内部を捜索したところ、覚せい剤が入った小袋を発見した。警察官はこれを押収
することができるか。


423 :法の下の名無し:05/01/12 19:56:26 ID:4WCm+yzP
一 小問1について
1 本問において警察官は捜索差押令状を有していないことから本問差押は218条1項
に反し違法であるのが原則である。もっとも、警察官は逮捕状の発布を得て甲を逮捕しようとしている。
そこで本問捜索差押は、逮捕に伴う捜索差押として220条1項2号によって違法とならないか。
 本問において甲は不在であり逮捕されていない。そこでこのような場合にも「逮捕する場合」
(220条1項柱書)にあたるか。「逮捕する場合」の意義が問題となる。


424 :法の下の名無し:05/01/12 20:12:14 ID:4WCm+yzP
2 この点、判例は逮捕が予定されていれば足りるとする。この考えによれば、本問では
警察官は甲を逮捕するために自宅に赴いているから逮捕が予定されており、「逮捕する場合」
にあたることになる。
 しかし、220条1項はプライバシー権(憲法13条)を保護すべく、司法による事前審査を
行わせようとする令状主義(憲法35条)の例外であるから、このように緩やかに解することは
妥当ではない。
 思うに、令状主義を重視する観点から、220条1項の趣旨は、逮捕を完遂するため
被疑者の逃走・証拠破壊を防止し逮捕者の身体の安全を確保することにあると解すべきである。
 そして、被疑者の逃走・証拠破壊を防止し逮捕者の身体の安全を確保する必要性は逮捕に着手
した状況になって初めて生じる。
 そこで、「逮捕する場合」といえるためには、逮捕に着手した状況が必要と解する。

3 本問では、警察官は甲が不在であったため甲を逮捕しておらず、甲の逮捕に着手した状況はない。

4 よって「逮捕する場合」にあたらない。
 したがって、220条1項2号により適法にならず、本問捜索差押は違法である。


425 :法の下の名無し:05/01/12 20:16:03 ID:4WCm+yzP
二 小問2について
1 本問においても、警察官は捜索令状(218条)を得ていない。そこで、本問覚せい剤
を押収するためには新たに捜索令状を得て差し押さえるのが原則である。

426 :示威瀬 文太:05/01/12 20:24:43 ID:C+LLCSel
>>413
>基本は丁寧に書いてください。
>丁寧に書くというのは長く書くということではありません、正確に書くということです。
ああ、ああ。永山先生がおっしゃってたわけですね。
G太郎氏にズバーッと斬られたかと思いましたよw
でまた核心を突いてただけにムチャクチャ痛かった。

>>416
あれ、すいません。まちがえてましたか。
もう一度チェック致します。

>>420
>しかし,コテハンどもはどうした?
私は元々このペースですので、どうか御容赦を。

>予めガサ状をとっておく余裕のない場合も結構ある。
>そうすると,捜査機関の便益を図ってやる必要性は高い。
>じゃ,通逮の場合はどうだ?
通常逮捕の場合、捜査機関は事前準備万端で臨めますから、便益を図る必要性は減少します。
逆に簡単に便益を認めると、通常逮捕に際し、逮捕状一本でついでに捜索差押できる余地が広がってしまい、
下手をすると、逮捕状が実質的に「逮捕兼捜索差押礼状」化して、
捜索差押礼状が最初から不要となってしまう、令状主義を没却する危険性があります。

こう考えると、>>418のヴァカ氏の
>現行犯逮捕の時には,逮捕着手時と同時か着手後に限るのは当然として,通常逮捕の場合はどうなるのか?
>逮捕状を得ていると言うことは,被疑者にある程度の嫌疑がある。
>一般的に逮捕よりも捜索の方が被疑者への人権侵害の程度は少ないから,逮捕ができるならば自宅の捜索は可能。
>そうすると,通常逮捕の場合は220条による捜索を認める必要性は低くなる。
>判例の言葉で言うと捜査上の便益を認める必要性は少ないことになる。
>そうすると,「逮捕する場合において」「逮捕の現場」は厳格に解すべき。
で充分なのではないでしょうか。
その後ヴァカ氏は例外要件について言及なさってますが、あえてなさらなくてもよいのかなと。
捜査の必要性を考慮するより、人権保障・令状主義の縛りを優先させるべきではないでしょうか。
本件は判例の射程外ということで。

そうなると分からなくなってくるのが>>396
>220条の趣旨を藻前らはホントに分かってるのか?
判例が採っていると言われている相当説では、
「逮捕現場には証拠の存在する蓋然性が高いため」
という理由付けだった筈です。
でもこの理由付けだと捜索差押OKの方向へ流れやすい。
…あれ?
申し訳ありません。後でもう一度書きます。

427 :示威瀬 文太:05/01/12 20:27:54 ID:C+LLCSel
キンタ氏ごめんなさい。
あなたも今書いてらしたんですね。
読みにくくなってすいません。<ALL  

428 :法の下の名無し:05/01/12 20:34:29 ID:4WCm+yzP
2(1)  もっとも、警察官は乙を逮捕していることから逮捕に伴う捜索差押として
    押収できないか。
 (2)  まず、警察官は乙を逮捕しており逮捕した状況はあるから「逮捕する場合」にあたる。
 (3)ア 次に、本問では警察官は乙が使用していた机の引き出し内部を捜索している。そこで、
     このような場所が「逮捕の現場」(220条1項2号)にあたるか。「逮捕の現場」の意義が問題となる。
    イ 前述のように、同条の趣旨は、逮捕を完遂するため、被疑者の逃走・証拠破壊を防止し逮捕者の
     身体の安全を確保することにある。
      そして、被疑者の逃走・証拠破壊を防止し逮捕者の身体の安全を確保する必要性は、被疑者の
     身体およびその直接支配下にある場所にある証拠について、または凶器により生じる。
      そこで、「逮捕の現場」とは、被疑者の身体、またはその直接支配下にある場所をいうと解する。
    ウ 本問においては、乙が机の前にいた場合には机の引き出しを開けて内部の証拠を隠滅し、
     また凶器を取り出すことが可能である。
    エ よって、この場合には机の引き出しの内部は乙の直接支配下にある場所といえ、
     「逮捕の現場」にあたる。


429 :法の下の名無し:05/01/12 20:48:11 ID:4WCm+yzP
(4)ア 次に、本問において警察官は被疑事実である強盗とは無関係の覚せい剤を押収しようとしている。
    そこで、逮捕に伴う差押の対象になる物の範囲が明文なく問題となる。
   イ 前述のように、同条の趣旨は、逮捕者を完遂するため、被疑者の逃走・証拠破壊を防止し逮捕者の
    身体の安全を確保することにある。
     そして、同条により証拠破壊を防止することは、あくまでも逮捕の理由となった被疑事実についての
    逮捕を完遂するために認められるに過ぎない。
     そこで、逮捕に伴う差押の対象になる物の範囲は、凶器および逮捕の理由となった被疑事実について
    の証拠に限られると解する。
   ウ そして、本問覚せい剤は逮捕の理由となった強盗事件の被疑事実の証拠ではない。
   エ よって、本問覚せい剤は、逮捕に伴う差押の対象にならない。
 (5) したがって、強盗罪についての逮捕に伴う捜索差押により本問覚せい剤を差し押さえることは
   できない。


430 :法の下の名無し:05/01/12 20:53:32 ID:4WCm+yzP
3 もっとも、覚せい剤は禁制品である。そこで、覚せい剤所持罪で現行犯逮捕(212条)し、
 逮捕に伴う差押(220条1項2号)により覚せい剤を差し押さえることができる。

4 また、乙に覚せい剤の任意提出を促し、乙が応じた場合にはこれを領置(221条)することができる。

5 ここで、緊急捜索差押を認める見解があるが、令状主義を重視する観点からこれは
 認められないと考える。

                                    以上

431 :キンタ:05/01/12 21:05:32 ID:i2c0xpTu
>>406
ああ、別の話をしていたのか。
了解です。

文太氏の>>391の再現答案は、(1)で逮捕状を問題にして令状主義を論じているのか。
確かに問題文と関係無いかも。
>>401は不用意な発言だった。すまぬ、文太氏よ。
文太氏は成績だって公表しているのにね。

>>402
例を挙げてくださってありがたいです。
こんな問題提起を僕もしたいですね。

>>381で条文の文言の順番通りに云々と言ったけど、大した問題では無いように思えてきた。

>>427
いいえ、内容の無い書き込みしかできていないので気にしないで。

それにしても、答案をUPしている人は誰?


432 :法の下の名無し:05/01/12 21:08:55 ID:4WCm+yzP
>>431
評価お願い。

433 :G太郎:05/01/12 21:19:21 ID:2HhoPErJ
>>432
横レスだけど、よろしいんじゃないですか?
本番でこれなら、間違いなくAがつくと思う。
ただ、冒頭は>>402のように書かれると良いかと思う。
それと、判例批判はしないほうがかえって良いのではないかと思う。
我が師がいつもおっしゃるように、判例は射程やその他、かなり難しいから。
また何か気づいたら書きますね。

>>421
それは乙。
勉強に専念してるのかと思ったよ。
>>431
>大した問題では無いように思えてきた。
もう少しくわしくキボンヌ。

>>426
永山の言うことは鋭いよね。
伊達に論文10連敗もしてないよ。




434 :法の下の名無し:05/01/12 21:24:27 ID:4WCm+yzP
本問題を解く知識

・220条1項の趣旨・・・緊急処分説
・時的限界・場所的限界・物的限界の規範
・判例
・合理性説
・差押えできないときの処理


435 :法の下の名無し:05/01/12 21:26:03 ID:4WCm+yzP
論点の順序

時的限界・場所的限界・物的限界の順





436 :法の下の名無し:05/01/12 21:29:03 ID:4WCm+yzP
>>433
できればもっと詳しくお願い。
>>402はとてもいいと思うが、私にはちょっと丁寧すぎてまどろっこしく思える。

437 :法の下の名無し:05/01/12 21:32:26 ID:4WCm+yzP
キンタ氏
示威瀬 文太氏

はもういないのかな?

438 :法の下の名無し:05/01/12 21:34:40 ID:4WCm+yzP
この問題は判例批判しないほうがいいのか・・・
うーん。

439 :G太郎:05/01/12 21:35:36 ID:2HhoPErJ
>>417
もたないでございますね。
あまりはやく立てると削除屋やなにやらがうるさそうなので、470KBくらいで次たてます。
>>420
まあまあ、このスレのことよりも試験が大事ですから。
みなさんがいいと思うようになさっていただければいいんじゃないですか。
しかし、いつも言ってるように遠慮は一切無用でございますね。
ID:4WCm+yzPさんのような方がどんどんいらっしゃればいいと思います。

>>418
発想はすばらしいと思います。
たしかに、この事例では嫁がウソついてるかもしれないですね。
そうすると1号のほうでの捜索は、問題ないということになるのかな?

ただ、、証拠収集目的での捜索のほうは緊急でもなんでもない。
最初からわかりきってるんだから、逮捕令状取る時に捜索令状も取っとけばよかったってことじゃ
ないですかね、我が師がおっしゃってるのは。

しかしどうなんだろうな?
甲が家の中にいるとなったら、家の中まで入って捜索することが許される。
ナイフ目当ての捜索とは違うとはいえ、逮捕の現場ってことになりそうだな。
ちょっと脱線しすぎか。

>>419
>デムパなことを繰り返しているにもかかわらず
だから理想的なんですよ(´∀`)
やっぱ議論は、レベルが釣り合う人のがいいし。
漏れと我が師じゃ、議論には到底ならないからな。

440 :法の下の名無し:05/01/12 21:38:47 ID:4WCm+yzP
本問題は誰もが知っている知識なので、とにかく読みやすさで勝負した。

441 :法の下の名無し:05/01/12 21:43:55 ID:4WCm+yzP
答案形式を一定のパターンに落とし込むことで、スッと読めるよう留意した。

442 :G太郎:05/01/12 21:46:04 ID:2HhoPErJ
>>402
実を言うと漏れも、本番ではこうは書かないかもしれないです。
なぜかと言うと、漏れの実力ではここまで書く時間がないから。
字はできるだけ減らしたい。

ただ、
>本問の捜索・差押えは218条1項の「捜索」・「差押」に当たる。
>そうすると,「令状」を欠く本問の捜索・差押えは同条項に反することになる。
ここはこの書き方に従うのが必須のように思う。
条文適用の姿勢が見えるから。

>>438
この問題と言うか、一般的にも安易な判例批判はあんまりしないほうがいいのじゃないかと思います。
特に実務委員の先生なんかが読むと、抵抗があるんじゃないでしょうか?
完全に理解したうえでならいいのかもしれないですが、受験生には少し難しいんじゃないかと
思います。
このあたりは、我が師にぜひお答えをいただきたいな。

>>440
読みやすいと思いますよ。
とくに、論証部分の趣旨からの論理の流れが明快で、とても良いと思います。
かなり読みやすい部類に入るんじゃないかと思います。

443 :法の下の名無し:05/01/12 21:49:43 ID:4WCm+yzP
>>424の2の部分はG太郎氏は判例批判しないならどのように書きますか?


444 :法の下の名無し:05/01/12 21:51:00 ID:4WCm+yzP
あと私の問題提起部分はどのように思われますか?

445 :法の下の名無し:05/01/12 21:53:25 ID:4WCm+yzP
しかし上の文太氏の答案を拝見してみるととても勉強してるのがよくわかる。

446 :キンタ:05/01/12 22:00:55 ID:i2c0xpTu
>>433
>もう少しくわしくキボンヌ。
仮に条文が要件をA、B、Cの順に挙げていて、その問題で解釈論の展開が必要なのが要件Bについてだけだったとしよう。
その場合は、要件Aに寄り道することなく、要件Bの検討にズバリ切り込んだ方がいいのではないかと思えてきたんだ。
要件Aと要件Cの検討は、要件Bの充足が肯定されてから一言する、と。
要件Aの充足を肯定しないことには要件Bの検討ができない関係にある場合は別論だよ。
でも、検討の順序が条文の文言の順序に一般的に拘束される根拠ってあるのかな。
まあ、あまり確信を持って言っている訳ではないけれどね。
思うところがあればまたコメントちょうだい。

>>431
飛び込み参加の人ですか。
僕も歓迎します。
感想としては、
>そして、同条により証拠破壊を防止することは、あくまでも逮捕の理由となった被疑事実についての
>逮捕を完遂するために認められるに過ぎない。
の部分を令状主義との絡みを明示して説明して欲しいなと思った。

あと、小問1で「妻」の存在に触れていないけれど、これは敢えて無視したのかな。
僕も「逮捕していないから違法」でいいじゃないか、と思うけどね。

他の点についてはG太郎に同意。読みやすい答案だと思います。

今湧いた疑問だけど、「逮捕の完遂」と「証拠破壊の防止」は、どういう関係になるかな。
証拠がどうなろうが逮捕の完遂に支障はないように思えるんだけどな。

447 :G太郎:05/01/12 22:04:48 ID:2HhoPErJ
>>443
漏れなら、「思うに」のところからいきなり始めます。
令状主義の例外だから、厳格に解する必要があるので、趣旨は緊急処分であると解する、とか。

>>444
問題提起は、漏れのやり方と非常に良く似てると思います。
できるだけシンプルにして分量を減らしている。
個人的には、やはり規範・あてはめ部分のほうが重要ではないかと思う。
でも規範・あてはめ部分まで見ないと読むほうからしたらわからない、という欠点があるかもしれません。
わかりやすさでは、多分おとりますよね。
もし書けるのなら、漏れは>>402のように書いたほうがいいと思います。

>>445
勉強してるのは良くわかる、でも点はあげられないって感じじゃないでしょうかね、委員からすると。
書面審査ってのはそういうものだと、これも永山が言ってました。


448 :G太郎:05/01/12 22:14:29 ID:2HhoPErJ
>>446
>条文の文言の順序に一般的に拘束される根拠ってあるのかな。
例えば刑法は、文言の順番は一切関係ないよね。
Tbの順序に従って検討しないとならない。
>要件Aの充足を肯定しないことには要件Bの検討ができない関係にある場合は
これはそういうことを言ってるのかな?
でも一般的にも、できるだけ客観的なものから入るほうが良いようにも思う。
220条なら、やっぱり逮捕時・現場で、必要性かな?
>仮に条文が要件をA、B、Cの順に挙げていて、その問題で解釈論の展開が必要なのが要件Bについてだけだったとしよう。
>その場合は、要件Aに寄り道することなく、要件Bの検討にズバリ切り込んだ方がいいのではないかと思えてきたんだ。
だから、これはあんまり賛成できないかな?
無論、だめと言うことはないと思うけど。

>>そして、同条により証拠破壊を防止することは、あくまでも逮捕の理由となった被疑事実についての
>>逮捕を完遂するために認められるに過ぎない。
>の部分を令状主義との絡みを明示して説明して欲しいなと思った。
これはその通りだと思う、さすがだね。
許容性の視点が必要になってくるのかな?
例外として許容されてるのは、逮捕令状で一定程度濫用の危険性から担保されてるから。
それが及んでるのは、逮捕と同一の被疑事実のみだ、とか?


449 :G太郎:05/01/12 22:21:36 ID:2HhoPErJ
>今湧いた疑問だけど、「逮捕の完遂」と「証拠破壊の防止」は、どういう関係になるかな。
>証拠がどうなろうが逮捕の完遂に支障はないように思えるんだけどな。

この部分は何を言ってるんだ?
逮捕の完遂から認められるのは、凶器の差押えとかじゃないの?
証拠破壊の防止と逮捕の完遂は、両方とも緊急処分ではあるが、別ものだよな?

で、こないだこの問題を自分で書いたときに考えてたんだけど、証拠破壊防止が問題に
なってる事例では、逮捕の完遂の趣旨とかは触れなくてもいいんじゃないかと思う。
問題を解くうえで支障はないから。
ほかに、例えば自白法則も、任意説は虚偽排除+人権説の両者をあわせるのが一般的だが、
その事例で問題になるほうだけを書いたらいいのではないかという気がする。
なぜかというと、そのほうが論理がシンプルで、書きやすいし、たぶん読んでもわかりやすいから。

だいぶん御都合主義的かな?
司試板とかでこういうこと書いたら、非難轟々かもしれないな。



450 :キンタ:05/01/12 22:35:58 ID:i2c0xpTu
>>449
>そして、同条により証拠破壊を防止することは、あくまでも逮捕の理由となった被疑事実についての
>逮捕を完遂するために認められるに過ぎない。
これ読むと、証拠破壊の防止と逮捕の完遂が関係あると書いてあるように思えてね。
やっぱ別物だよね。
ID:4WCm+yzP氏は、「逮捕の完遂」の中に「逮捕者の安全確保」のみならず「証拠破壊の防止」が含まれると考えているのかな。

>>448
うーむ、やっぱ検討の順番は守ったほうがいいのかな。
もう少し他の問題も検討してみてら自ずから手順が確立するでしょう。

451 :キンタ:05/01/12 22:37:17 ID:i2c0xpTu
あ、一応今日はこれで落ちます。
早くパソが直りますように。

452 :示威瀬 文太:05/01/12 23:19:04 ID:xJr719wu
>>416
恐れながら。
特に>>410でのレス番間違いはございませんでした。
強いて申さば、G太郎氏に批評の礼を申し上げるべきは>>394だけでなく>>406もあるという事でしょうか。
いずれにせよ、紛らわしい表記があったならお詫び致します。

後、>>426で私は「令状」を「礼状」と書いてますね。
吊ってきます…。

453 :ハソマ:05/01/13 00:13:40 ID:VOUFd9R+
うげ。いや,漏れが悪かった。レス多すぎて息抜きの範疇を超えちまう(藁

>>424,438
> 判例
はそう言ってるか?
「時間的に接着して逮捕がなされる限り」というのは,単なる予定以上のものを要求してるんじゃないのか?
判例批判するのは結構だが,G太郎も指摘してる>>442ように,判例をきちんと理解した上で汁。
逆に,「判例同旨」と書くのも同様。
> しかし・・・
この段落と,次の「思うに」の段落とで言ってることに差があるのか?
> そして・・・
逃走防止と証拠破壊防止が何で着手段階に至らないとその必要が生じないのか不明だな。

>>428
なんで「逮捕の現場」の解釈が必要なんだ?
乙を逮捕した「その場で」ガサに着手してるんだろ?
おそらく,勤務先のってところに引っかかったんだろうが,こんなに展開するようなところか?

>>429
その割に,明らかに小問2で訊かれているであろう目的物と被疑事実との関連性の要否がこれっぽっちじゃな。バランス悪すぎる罠。
しかも,提示した趣旨と規範とがいまいちリンクしてるように読めない。

>>430
この現行犯逮捕→220条ガサってのは,こういう書き方でいいか?
漏れにはもったいねぇ書き方に見えるが。
↑この意味は考えてみ。

>>434
悪いが,「合理性説」とか学者の付けた名前で書かれても,何いってんだかわかんねぇ。

454 :ハソマ:05/01/13 00:14:12 ID:VOUFd9R+
>>426
漏れの言った220条の趣旨だが,やっぱり分かってないだろ。後述。
> 判例の・・・
判例はそんなこと言ってるか?

判例は,「その逮捕に関連して必要な捜索、押収等の強制処分を行なうことを認めても、人権の保障上格別の弊害もなく、且つ、搜査上の便益にも適なうことが考慮されたによる」としてるよな。
ただ,この記載は,直接は,憲法35条が「33条の場合を除いて」とした趣旨の説明だが,
その直後に,220条はその具体化立法だとしているから,220条の趣旨も同じってことだ。

で,その中身だが,(1)人権保障に弊害がない,(2)捜査上の便益の2点が挙げられてるな。
見て分かるように,(2)が33条の場合に例外を認める必要性,(1)が許容性だ。
藻前らがいう趣旨の争いってのは,(2)の具体的な内容に関する争いなんだろ。
もれが220条の趣旨と言ったのは,35条のいう例外の具体化であるという点だ。
あくまで35条の原則を具体化した218条が原則。220条は例外。
それが一番根本的な220条の趣旨なんだろ?

>>446
どこから書いていくかは問題によるんだろう。
個人の好みによるともいえるな。
漏れは割と,問題のない要件については,予め極簡単に触れておくことが多かったように記憶している。

>>447
藻前らはどうして規範と当てはめこそが最重要だと思うんだ?
大事なことは,自分の理解を採点官に伝えることだろ?
だとすれば,真っ先に出てくる問題提起とその前提部分を軽視していいはずはないと
漏れは思うがな。少なくとも規範や当てはめと同等の重要性を持っていると。

>>449
漏れは藻前の言うご都合主義で結構だと思うがな。
その問題で触れる必要のない部分にまで触れることで論理の明確性が崩れるなら,
むしろ書かない方がよほどいいと思う品。
どうしても,「それだけじゃないことは分かってるけど,ここではこの点だけで足りるでしょ」
ってことを示したいんなら,「〜の趣旨の1つは」とか書き方を工夫すればいいんだろ。

>>452
そうか。漏れの勘違いか。スマソ。

455 :G太郎:05/01/13 01:32:00 ID:zWoRSnlU
>>450
漏れもちょっと意識してみるよ。
我が師のおっさる簡単なほうから認定するってやりかたが、漏れも多いような気がする。

>>452
漏れが求めてるのは、礼状ではなく反論文でございます。

>>453
>逃走防止と証拠破壊防止が何で着手段階に至らないとその必要が生じないのか不明だな。
なるほど。
被疑者が現在する、とかそういう橋渡しが必要か。
このへんの説明が重要なんだな。

小問2は、確かにバランスがわるいですね。
趣旨と規範の対応が悪いのは、キンタもご指摘ですな。
>>454
なるへそ。
判例も220条は例外規定だっていってるのか。
あたりまえだな。
だから、判例説からも、許容されるのは「人権の保障上格別の弊害もな」い場合に限定されるってことになるのか。
われわれはみんな、学者の「灰色を黒くしてたたく」戦略にやられてるのか、
それともただアホなのか、たぶんどっちかだな。

>藻前らはどうして規範と当てはめこそが最重要だと思うんだ?
えーと、法解釈のテストだから?
自分でもつねづね言っている、法適用>法解釈に矛盾するかな。
でも、前提部分はともかく、問題提起の部分はあるていど削ることが可能なような気がするんですけどね。
再考してみます。

>漏れは藻前の言うご都合主義で結構だと思うがな。
おおー、我が師のお墨付きをいただいちゃった。
余分なところはすっぱり逝くほうが、かえって理解をしめせたりするかなと思ったりもします。
論証ブロック貼り付けとの差が示せるというか。
>〜の趣旨の1つは
なるほど、採用を検討してみます!!

456 :法の下の名無し:05/01/13 07:43:11 ID:dmeLOdtM
のくだらん質問や意見なんてとおもってロムってます。
次のスレ立て時期をみてよろしく。このスレに住所おいていってね!!

457 :法の下の名無し:05/01/13 18:18:46 ID:fR6bUkfW
刑訴第1問を漏れも書いてみまつ。

1 小問1
 (1) 本問では甲に対する逮捕状(199条、200条)により甲宅内を捜索し、ナイフを
    差押えているが、この捜索差押は適法か。
 (2) まず、人権保障(1条)の観点から令状主義が捜索差押においても採用されており(憲法35条、法218条)
    捜索差押をなすには個別の令状によることが原則として必要となる。
     しかし、逮捕に伴う捜索差押については例外的に無令状で行うこよが許容されており(憲法35条、220条3項)
    本問の無令状での捜索差押も220条1項2号により適法にならないか。
 

458 :法の下の名無し:05/01/13 18:36:34 ID:fR6bUkfW
(3)ア  この点、220条において無令状での捜索差押等が認められるのは
    適法な逮捕は令状による司法審査を経ており不当な人権侵害の危険が少ないため、
    捜査の必要性のため相当の処分が許容されるとの見解も主張される。
      しかし、身柄拘束手段である逮捕と、捜索差押においては侵害される法益の性質が
    異なるのであり、無令状での捜索差押等はあくまで緊急処分として許されているにすぎないと解する。
    即ち、@捜査官の身体の安全のため必要な行為A被疑者の逃走や罪証隠滅防止のために必要のある行為について
    限定的に無令状での処分が許されていると解する。
  イ   上記のように220条が緊急処分に限定されると解すると、逮捕前の処分は原則として認められないといえ、
    例外的に時間的接着性のある場についてのみ特に必要性が認められる限りにおいて
    事前の処分も許されると解する。
  ウ   また、処分の及ぶ範囲も身柄拘束に付随する範囲に限られるとすべきであるから
    被逮捕者の直接支配領域に限定されると解する。
   

459 :法の下の名無し:05/01/13 18:42:12 ID:fR6bUkfW
(4) 以上によると、本問の捜索差押は甲が帰宅することを待つことなく、
  甲の妻に甲についての逮捕状を示してなされたものにしぎず、甲の帰宅が
  いつになるかの確証もないのであるから、時間的接着性が認められ事前の処分と
  いうことはできないといえる。
    したがって、本件の無令状での捜索差押は220条により許容されるとはいえず
  違法であると解する。

460 :法の下の名無し:05/01/13 19:00:09 ID:fR6bUkfW
2 小問2
 (1)  本小問では,乙の逮捕現場において、乙使用の机の引き出し内部を捜索しているが
    そもそもこの無令状捜索は適法か。
      この点、逮捕現場における机の引き出しは被逮捕者の直接の支配領域であるといえ、
    また罪証隠滅防止の必要性も認められるといえる。
      したがって、本件捜索自体は適法である(220条1項2号)。
 (2)ア  では、適法な捜索中に発見された覚せい剤を押収することはできるのか。
    覚せい剤は逮捕被疑事実である強盗とは無関係と考えるため問題となる。
    イ  この点、逮捕に伴う緊急処分においても令状主義の趣旨は及ぶと考えるべきであるから
    個別の事件を単位として令状による司法審査が必要であるという事件単位原則が無令状の処分にも及ぶと解する。
       したがって、強盗の被疑事実に基ずく逮捕に伴う緊急処分においてなしうるのは
    捜査官の身体の安全のために必要な行為でない限り、強盗事件に関わる物に対する処分に限定されると解される。
    ウ  よって、本問では覚せい剤は強盗事件とは無関係であると考えられるから、220条1項2号により
    無令状で押収することができないといえる。

 
 

461 :法の下の名無し:05/01/13 19:13:02 ID:fR6bUkfW
(3)ア  では、他の手段により覚せい剤を押収することはできないのか。
      まず、乙が覚せい剤を任意に提出する場合にはこれを領置(221条)することができる。
      また、覚せい剤の所持は犯罪を構成するのであるから、乙を覚せい剤の所持に基ずき現行犯逮捕(212条、213条)
     この逮捕に伴う処分として差し押さえることも可能であるといえる(220条1項2号)。
      さらに、改めて令状をとり差し押さえることも可能である(218条)。
  イ   以上の手段の他にも、適法な捜査中に法禁物が発見された場合には直ちに押収可能な限りにおいて
     適法に押収しえるとの考えも主張される(プレインビュー理論)。
      しかし、明文のないこのような緊急捜索差押を無令状で認められることは令状主義の趣旨に反することになり(憲法33条、35条)
     認められないと解する。
                以上

462 :法の下の名無し:05/01/13 19:19:54 ID:fR6bUkfW
ご意見、ご批判をよろしくお願いします。

>>456
漏れはおまいのように優秀じゃないんで
誰の質問や意見がくだらんかわからんよ。


463 :G太郎:05/01/13 19:38:08 ID:zWoRSnlU
もう新スレ立てたほうが良さそうだな。
次スレのスレタイなど希望があれば伺います。
普通に「法解釈ゼミ その3」でいいか。
変なスレタイつけると削除依頼とか出そうだしな。

>>462
答案ウpおつかれさまです。
しかしはっきり言いまして、意図がいまいち良くわからないです。
これは再現答案でしょうか?
あるいは時間を計って紙に書いたものでしょうか?
そうでなければ、それまでの議論をある程度ふまえたものにしてもらったほうが
良いと思うのですが。
ご自分で、このように書いたほうがいい、と思われてあえてこう書かれたのなら、
その点について説明をいただけるとありがたいです。

あと>>456は多分、「漏れのくだらん質問」と書いたつもりが、「漏れ」が抜けてしまったんじゃないのかな。

そうだと仮定して、
>>456
時間がもったいないとか、こんな馬鹿どもに俺の書くことの意図がわかるかとか、そういう動機で
ROMるのなら、まったく自由にしてくださればいいと思います。
でも再三申しあげてますが、間違えると恥ずかしいからとか、自分のレベルが低すぎて迷惑だからとか、
そういう理由でカキコを控える必要性はまったくないとおもいます。
どんな馬鹿なことを言ったところで匿名掲示板なんだから、なにも恥ずかしくないと思うんだがな。



464 :法の下の名無し:05/01/13 19:59:42 ID:fR6bUkfW
>>463
再現答案です。評価はいわずもがなですが・・・
上での議論はわかるのですが、修正したものをアップするより一度原本をだしたほうが
自己分析の助けとなると思って書きました。とても恥ずかしいですが反面教師になると思って頑張って晒してみました。
ご迷惑と思いますが、もしよろしければ忌憚ないご意見、ご批判を頂ければ幸いです。

ちなみに、新スレのスレタイはそれでいいと思います。
もう470KBになりますので今日中に新スレですね。
今後ともよろしくお願い致します。

465 :G太郎:05/01/13 21:17:41 ID:zWoRSnlU
>>450
ほんとだな、よく読むとそう書いてあるな。
逮捕の完遂=逃亡防止+逮捕者の身体の安全で、罪証隠滅防止はまた別だよな。
勘違いしてらっしゃるのかもしれないな。

>>464
なるほどそういうことですか、わかりますた。
それならひと言そう書いてくださったらいいのに(´∀`)
こちらこそよろしくお願いします。

答案についての漏れの意見はですね、この問題はそんなに悪い評価はついてないように見えます。
少なくとも、Gということはまず無いように見えるけどな。
重要な部分では、冒頭の部分の書きかたと、1(3)アの部分があまり正確ではないのかな?

>本問では甲に対する逮捕状(199条、200条)により
>まず、人権保障(1条)の観点から令状主義が捜索差押においても採用されており(憲法35条、法218条)
我が師が条文は書けばいいってものじゃないっておっしゃるのは、このあたりか?
199条とかは必要ないように思うし、刑訴1条から憲法35条っていう流れにちょっと違和感を感じますね。
もちろんそういうつもりで書かれたんではないでしょうが、漏れにはそう読めます。

>適法な逮捕は令状による司法審査を経ており不当な人権侵害の危険が少ないため、
>捜査の必要性のため相当の処分が許容されるとの見解も主張される。
>しかし、身柄拘束手段である逮捕と、捜索差押においては侵害される法益の性質が異なるのであり
ここはどうなんでしょう?
自説の理由付けとして、人権侵害の危険性が小さいということを否定してるようにも読めます。
あんまり見ない書き方だし、この問題で相対的に評価が下がるとしたら、ここかな?

あとは全体的に、趣旨と規範のつながりがあまりクリアでないように思います。
ここは漏れも含めて、ほとんどの人に言えることかな?

466 :ハソマ:05/01/13 21:21:33 ID:VOUFd9R+
今日は来る時間が早いせいかカキコが昨日ほどじゃないな。

>>455
> えーと、法解釈のテストだから?
法解釈のテストだっていう理由なら,規範と当てはめの重要性と問題提起やその前提の重要性に差はないって結論になるんじゃないのか?

>>457-461
なんか,一通り予備校で勉強した受験生が一生懸命書いてきた,点を取る自信のある答案て感じだな。
いわゆる法律構成はどこにあるんだ?
それから,もっと日本語を勉強汁。

さて,昨日書き忘れたこと。
>>424の答案だが,なぜいちいち220条の趣旨を繰り返し書くんだ?
小問1できちんと趣旨に触れておけば,「前述した220条の趣旨に鑑みれば」で足りるだろ?

もう一つ。
藻前らの文章が分かりにくいのにその「わかりにくいこと」がなかなか分からないのはなぜか分かるか?
たとえば,漏れは今頭が痛い(本当
これを,「頭が頭痛で痛い」って書けば,おかしいのがよく分かるだろう。
これに対し,「右側頭部付近に偏頭痛による疼痛を感じており」と書くと,おかしくないように見える。
しかし,中身は同じだろ。
後者は,「右側頭部に疼痛を感じるが,この症状からすると病名は偏頭痛であり」が正しい。

467 :G太郎:05/01/13 21:45:52 ID:zWoRSnlU
新スレ勃ちますた!!

★法解釈ゼミナール その3★
http://academy3.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1105620118/

漏れももうけっこう立ててるのに、全然規制とかかからないんだな。
こんなことだからクソスレ乱立するんだな。
しかしこれもまた、2ちゃんねるのよさか。

>>466
おや我が師、こんばんは。
今日はお早いですね。

>いわゆる法律構成はどこにあるんだ?
たしかにおっさる通りだ。
解釈対象も明示されてないし。
漏れは全然添削能力が無いな(´∀`)

以下、なるべく新スレのほうに書き込みよろしくおながいします!!


468 :G太郎:05/01/13 21:56:55 ID:zWoRSnlU
新スレの最初に何か方針みたいの書きたいんだけど、漏れじゃうまくかけないや。
もしよかったら、誰かかわりにおながいします。
それでは、漏れは今日はもう寝ます。
みなさんおやすみなさいませ。


469 :法の下の名無し:05/01/13 22:06:04 ID:qKT7Rd85
>>467
現在,469KBですが,
この先がなかなか埋まらなかったり。

470 :法の下の名無し:05/01/14 00:15:57 ID:LweRvSJ8
>>468
新スレ乙。まあ難しく考えないで今まで通りやりませう。
今後の書き込みは向こうでしますね。
それでわ。

471 :法の下の名無し:05/01/14 09:26:29 ID:fBorbpKW
>>466
ちょっと興味があるのですが、
>なんか,一通り予備校で勉強した受験生が一生懸命書いてきた,点を取る自信のある答案て感じだな
→予備校式答案ってどこらへんから推測できるんですか?また、
 予備校式答案がデメリットってなんですか?

472 :G太郎:05/01/14 17:27:21 ID:FtHO+RIf
>>471
漏れが代わってお答えしましょう。
>予備校式答案ってどこらへんから推測できるんですか
論点知識の羅列になっていて条文解釈の姿勢が見えない、というところからでしょう。
>予備校式答案がデメリットってなんですか?
本試験であまり良い評価がもらえないと推測される、ということではないですか?

ここは、ほんのちょっと意識するだけで、劇的に改善されるのではないかと思います。
そういう意味で、非常にもったいない、と言えるのではないかと思います。

473 :G太郎:05/01/14 18:01:52 ID:FtHO+RIf
>>469
500KBまで逝ったら一瞬でdat落ちしてしまうんで、少し早めに立てて見ますた。
1〜2週間でAAでも貼って沈めます。
>>470
このスレが、漏れの今の何よりの趣味ですから。
いろいろ考えるのもたのしいです。

ということで、今後はみなさん向こうでおながいします。
このスレのカキコにレスをつける場合も、コピペするなり、単に前スレ>>○○とか
いう感じでなさってください。

474 :法の下の名無し:05/01/31 13:09:39 ID:xDrSRWfL
nn

475 :法の下の名無し:05/02/12 04:21:32 ID:Y5ws3NYp
h

476 :G太郎:05/02/12 04:47:52 ID:Pune968K
ありゃ、このスレまだ生きてたのかよ。
埋めなきゃなかなか沈まないんだな。
まだ30kbもあるよ。
>>475
チミ、埋めるの協力してくれ。
























































477 :法の下の名無し:05/02/12 14:05:52 ID:nonSR9K0
>G太郎
ここの鯖は800→700圧縮だったはず。また,ここの設定だとほとんど即死しない。学問系なので設定が非常に緩いわけだ。
だから,「放置してdat落ち」という手法は使えない。
そこで,埋め立てて「512KB規制」にかけようとしているんだろう(だだし,埋め立ては禁止行為なんだがな。あまり守られていないが。)。
が,もう一つ方法がある。「980レス以上で,24h以内にレスがなければdat落ち」ってやつだ。で,これには容量バージョンがあるらしい。仄聞したところでは,480KBだということだが,490KBくらいまで埋めた方が確実だ。
大したことないと思うかもしれないが,そこそこ意味がある。やれば分かる。
文字レスで埋めるのは,結構きつい。巨大AAを貼った方が楽だろう。司法板とは違って,1レスあたりのmaxが4096KBなので,かなり大きなものもOK。


478 :G太郎:05/02/12 20:14:38 ID:Pune968K
>>477
とりあえず490kbまで埋めろってことですね。
ありがd。
気づけば、新スレのほうがもう370kbだ。



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479 :G太郎:05/02/12 20:16:08 ID:Pune968K

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                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
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   __―'''''' ̄ .`'.-      ___―'''''' ̄     ____,,,,,―'''' 〃 ┼┼   _,,,―'''' ツ
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  l        _-- ̄ l       _,,-''''       /     ノ
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     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
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                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,

480 :G太郎:05/02/12 20:18:08 ID:Pune968K
     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
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         ヽ    |――┤                _,,-''    〃
   __―'''''' ̄ .`'.-      ___―'''''' ̄     ____,,,,,―'''' 〃 ┼┼   _,,,―'''' ツ
  ,,''             ,,.'''         _,,-''   --''''/   l .l  '''''
  l        _-- ̄ l       _,,-''''       /     ノ
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     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
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         ヽ    |――┤                _,,-''    〃
   __―'''''' ̄ .`'.-      ___―'''''' ̄     ____,,,,,―'''' 〃 ┼┼   _,,,―'''' ツ
  ,,''             ,,.'''         _,,-''   --''''/   l .l  '''''
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     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,


481 :G太郎:05/02/12 20:18:57 ID:Pune968K
いったん休憩( ,_ノ` )y━・~~~  



















482 :G太郎:05/02/12 20:32:53 ID:Pune968K
     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
         /     |  |       `                __,,-''''
         |     ノ  |       ノ           ___,,,,--'''
         ヽ    |――┤                _,,-''    〃
   __―'''''' ̄ .`'.-      ___―'''''' ̄     ____,,,,,―'''' 〃 ┼┼   _,,,―'''' ツ
  ,,''             ,,.'''         _,,-''   --''''/   l .l  '''''
  l        _-- ̄ l       _,,-''''       /     ノ
  丶、___,,,,,―'''''''     .丶、___,,,,,―'''''          /\



     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
         /     |  |       `                __,,-''''
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         ヽ    |――┤                _,,-''    〃
   __―'''''' ̄ .`'.-      ___―'''''' ̄     ____,,,,,―'''' 〃 ┼┼   _,,,―'''' ツ
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     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,



483 :G太郎:05/02/12 20:34:03 ID:Pune968K
     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
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         ヽ    |――┤                _,,-''    〃
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     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
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             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
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     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
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             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,


484 :G太郎:05/02/12 20:34:54 ID:Pune968K
     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
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     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
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             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
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     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
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          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,


485 :G太郎:05/02/12 20:36:26 ID:Pune968K
これでよし、と。


486 :G太郎:05/02/12 20:40:24 ID:Pune968K
>>477
あなたはひょっとして我が師ですか?
出張してるはずなんだがな。
なんにせよ、ここのルールに詳しいですね。

487 :法の下の名無し:05/02/14 09:11:44 ID:PBcbGhIM
     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
         /     |  |       `                __,,-''''
         |     ノ  |       ノ           ___,,,,--'''
         ヽ    |――┤                _,,-''    〃
   __―'''''' ̄ .`'.-      ___―'''''' ̄     ____,,,,,―'''' 〃 ┼┼   _,,,―'''' ツ
  ,,''             ,,.'''         _,,-''   --''''/   l .l  '''''
  l        _-- ̄ l       _,,-''''       /     ノ
  丶、___,,,,,―'''''''     .丶、___,,,,,―'''''          /\



     2ゲットォォォォ!!!!               ,'⌒ヽ    /⌒ヽ       _.i    ヽ、_,,
                                  ヽ,  '.,  ./   ..i  _,,,―'''' ヽ、_,,
                                   ヽ  ', /    ,' '''' _,,,―''' _,,,―
              ∧      ∧            i  .レ    ./ __,,,_  _,,,―'.,,''
             / .ヽ     / .ヽ           ,ノ  .i   .∠-''''  .ヽ,,''   i
            /   `― ‐´   `‐     _,,―''   ノ,,,,--'''       i    ヽ、_,,
          .'´◯ .┌─┐ ◯    ヽ,,,,,―''''                __ノヽ、__,,
         /     |  |       `                __,,-''''
         |     ノ  |       ノ           ___,,,,--'''
         ヽ    |――┤                _,,-''    〃
   __―'''''' ̄ .`'.-      ___―'''''' ̄     ____,,,,,―'''' 〃 ┼┼   _,,,―'''' ツ
  ,,''             ,,.'''         _,,-''   --''''/   l .l  '''''
  l        _-- ̄ l       _,,-''''       /     ノ
  丶、___,,,,,―'''''''     .丶、___,,,,,―'''''          /\


     2ゲットォォォォ!!!!

488 :法の下の名無し:05/02/14 09:16:16 ID:PBcbGhIM
>G太郎
漏れはハソマじゃないよ。

で,どうやらこの板でも最後まで埋めないとダメみたいだ。すまない。
残りはきちんと埋めておきます。

489 :法の下の名無し:05/02/14 09:19:05 ID:PBcbGhIM


_,,-―=''' ̄      ___,,-―――='' ̄ __,-―='' ̄   /
   _,,-―=''' ̄        _,,-―='' ̄ ヽ       /  +
 ̄ ̄        _,,-―=''' ̄          \    /  . . .  .
      ,,-='' ̄    _ノ         ,_ノ ヽ  /    .  。. ★  ☆
    ,,,-''        / iニ)ヽ,         /rj:ヽヽ ヽ/     。.    .
-―'' ̄         ;〈 !:::::::c!  |___,/' {.::::::;、! 〉 |  -┼-   -┼- 丿~~~| |~~~~~| __ ■ ■
.  |.            (つ`''"   |     /  `'ー''(つ.  |. -┼-   -┼- /~~~~/    丿  | 丿 ▼ ▼
   | .        /////       |     /      /// |    | 丶  |     丿   /  丿  ● ●
  ヽ    γ´~⌒ヽ.        |   /          /
――ヽ   /      ヽ      |  /         /⌒ヽ、
    \/       |        |_/         /




490 :法の下の名無し:05/02/14 09:22:02 ID:PBcbGhIM


_,,-―=''' ̄      ___,,-―――='' ̄ __,-―='' ̄   /
   _,,-―=''' ̄        _,,-―='' ̄ ヽ       /  +
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      ,,-='' ̄    _ノ         ,_ノ ヽ  /    .  。. ★  ☆
    ,,,-''        / iニ)ヽ,         /rj:ヽヽ ヽ/     。.    .
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  ヽ    γ´~⌒ヽ.        |   /          /
――ヽ   /      ヽ      |  /         /⌒ヽ、
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